陳 孟

（石河子大學(xué) 政法學(xué)院，新疆 石河子 832003）

任何一門學(xué)科的建立，都應(yīng)該有其基本的理論基礎(chǔ)。同樣，在行政法學(xué)領(lǐng)域，也不存在沒有理論的行政法學(xué)?？v觀我國法學(xué)體系的脈絡(luò)發(fā)展，行政法學(xué)占據(jù)其獨特的法律空間，而圍繞行政法學(xué)理論的探索，也一直從未停止。如“管理論”、“控權(quán)論”、“平衡論”等主張，成為貫穿行政法治實踐發(fā)展的重要基礎(chǔ)理論。學(xué)者應(yīng)松年提出“行政法學(xué)基礎(chǔ)理論之所以受到如此熱議，更有助于推進行政法治的規(guī)范化、科學(xué)化發(fā)展”；學(xué)者何海波也提出“對行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的爭論，顯示出學(xué)者們對行政法功能的整體性反思”；學(xué)者沈巋提出“關(guān)于行政法基礎(chǔ)理論的探討，儼然成為難得的行政法學(xué)整體思維訓(xùn)練”。可見，對行政法基礎(chǔ)理論的探究，已經(jīng)成為行政法學(xué)界的集體自覺行為。不過，在這些爭論中，北大羅豪才教授提出的行政法“平衡論”理論，受到眾多學(xué)者的關(guān)注，并逐漸成為行政法學(xué)界新的理論發(fā)展框架?！捌胶庹摗敝鲝埖奶岢觯瑥男姓▽W(xué)的理論結(jié)構(gòu)、解釋范式上，以尋求更為合理的、開放的認知模式，為行政法理論發(fā)展提供了有力拓補。

一、“平衡論”主張的核心觀點

改革開放以來，在行政法學(xué)界，“平衡論”主張自提出以來，就受到諸多學(xué)者的深化詮釋與拓展研究，作為最基本的學(xué)術(shù)觀點，在不同學(xué)者的研究偏好中必然存在多元性認知。

（一）“關(guān)系觀”

從行政法學(xué)的主體關(guān)系來看，行政主體與相對人之間的關(guān)系是最基本主體關(guān)系，兩者關(guān)系的變遷，構(gòu)成了行政法學(xué)體系的歷史發(fā)展。長期以來，在行政法理論研究中，對行政主體的研究，往往較多，而相對人主體則多受冷落。事實上，對于學(xué)界而言，行政法的核心應(yīng)該是主體間相互關(guān)系的認定。如 “控制論”、“管理論”提出的法律關(guān)系應(yīng)該是控制行政權(quán)還是要保護行政權(quán)。但對于相對人的公民權(quán)都未給予足夠重視。也有學(xué)者雖然強調(diào)了對公民權(quán)的保障，但在行政法實踐中，行政行為的主體仍然以行政權(quán)為主，難免帶來行政關(guān)系的片面性?！捌胶庹摗敝鲝垖ⅰ瓣P(guān)系論”作為構(gòu)建行政法的基礎(chǔ)理論，對于“關(guān)系”也包括行政關(guān)系、監(jiān)督行政關(guān)系。[1]所以說，從“關(guān)系”視角來看，行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)該建立在“調(diào)整與監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范與原則”。如在秩序行政與服務(wù)行政在表現(xiàn)上就具有差異性，應(yīng)該表現(xiàn)為行政法的權(quán)力對應(yīng)權(quán)力關(guān)系，權(quán)利對應(yīng)權(quán)利關(guān)系。可見，只有確定“關(guān)系論”基礎(chǔ)，才能確保行政權(quán)與公民權(quán)的合理平衡。

（二）“制約協(xié)商觀”

平衡論提出 “對于行政法各主體之間應(yīng)該建立相互制約、激勵和協(xié)商的整合機制”。[2]通過這個整合機制，來制約行政權(quán)的非理性膨脹，來保護相對方的合法性權(quán)益。這里所說的制約機制，既包括對行政主體行政行為、行政權(quán)益的制約，又包括對相對方法定權(quán)利、參與行政等權(quán)益保護。不過，如果僅對行政法主體的單方面進行制約或保護，則易陷入制約機制的片面性，也不能更好的保護各主體的合法權(quán)益。所以，在制約的基礎(chǔ)上，還要提供良好的協(xié)商機制。如在引入競爭、獎勵、利益誘導(dǎo)等激勵行政主體積極性的同時，還要構(gòu)建協(xié)商機制，來維系各參與主體的權(quán)益平衡。由此，對于行政法的平衡理論，實質(zhì)上是構(gòu)建了一個基于博弈的公共場域，交由各行政主體及利益相關(guān)者充分表達各自的利益訴求，據(jù)此來實現(xiàn)各自利益的最大化，形成均衡。

（三）“結(jié)構(gòu)性均衡觀”

從行政法的權(quán)利義務(wù)機構(gòu)組織上，平衡論提出“行政法中的權(quán)利與義務(wù)機構(gòu)應(yīng)該是不對等的”。對于這種法律關(guān)系，如果給予權(quán)利義務(wù)對等設(shè)置，則將轉(zhuǎn)化為民事法律關(guān)系。也就是說，在行政法學(xué)界，行政法的行政權(quán)與相對方的權(quán)利義務(wù)應(yīng)該是“不對等”的，正是這種“不對等”關(guān)系，才是行政法與其他法的顯著區(qū)別。藉由此，“平衡論”提出結(jié)構(gòu)性均衡關(guān)系，就是將行政法的主體地位進行結(jié)構(gòu)性不對稱設(shè)計，從而衍生權(quán)利義務(wù)的不對等關(guān)系。同樣，這種“不對等”關(guān)系，也存在于行政實體法律體系中。如行政機關(guān)恒定為被告，行政機關(guān)應(yīng)負應(yīng)訴、舉證等義務(wù)，行政機關(guān)應(yīng)依法給予相對方提供有效的法律補救。不過，對于行政法中的“不對等”結(jié)構(gòu)，也應(yīng)該辯證來分析。在行政法中，既要突出對行政關(guān)系的調(diào)節(jié)，又要強調(diào)對行政關(guān)系的監(jiān)督。在行政關(guān)系法律體系中，又包括行政實體和行政程序兩類法律關(guān)系。單方面擴大行政法調(diào)整法律關(guān)系，則易陷入“管理論”窠臼；單方面強調(diào)行政法監(jiān)督關(guān)系，則易陷入“控權(quán)論”境地。所以說，在維系行政法結(jié)構(gòu)不對等性條件上，要通過“增加”對行政程序法律關(guān)系、監(jiān)督行政機關(guān)的義務(wù)，來弱化行政機關(guān)的地位，從而“抵消”行政機關(guān)的主導(dǎo)作用；同時，通過“增加”相對人的權(quán)利，來“彌補”相對人的權(quán)利不足，由此來保障各法律主體地位的結(jié)構(gòu)性平衡，來體現(xiàn)行政法的民主性優(yōu)勢。

二、行政法“平衡論”的現(xiàn)實挑戰(zhàn)

（一）多元主體格局面臨的法律關(guān)系沖突

行政法學(xué)的發(fā)展實踐中，必然引發(fā)理論體現(xiàn)的變遷。行政法學(xué)中法律關(guān)系是核心范疇，也是“平衡論”調(diào)節(jié)的重點。但是，隨著行政法律關(guān)系中法律主體多元化格局的形成，對于行政法“平衡論”而言，所規(guī)范和調(diào)整的法律關(guān)系也將面臨多元化沖突問題。事實上，從行政法法律關(guān)系來看，行政過程已經(jīng)不再是單一的行政權(quán)與公民權(quán)之間的二元關(guān)系，而是融入了更多的參與主體。如在政府改革中，對于政府的管理范圍逐漸呈現(xiàn)收縮態(tài)勢，很多職能通過外包、委托、購買服務(wù)等方式，交由非政府組織來承接，由此帶來的“私主體”行使“公權(quán)力”的問題，勢必將帶來“公共權(quán)力民營化”傾向。在對中國裁判文書網(wǎng)進行檢索發(fā)現(xiàn)，近年來，行政訴訟案件中有三成的案件存在第三方，這些除了行政機關(guān)、相對人之外的第三方，與現(xiàn)有的行政法律中行政主體之間存在利害關(guān)系，如果不給予相關(guān)權(quán)利、義務(wù)的明確，也將擾亂行政法的執(zhí)法環(huán)境。

（二）權(quán)利義務(wù)關(guān)系面臨利益結(jié)構(gòu)的復(fù)雜化

行政法“平衡論”的實施主旨在于平衡利益，細化來講就是平衡行政法律中各利益主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但從現(xiàn)代行政法關(guān)系中的利益結(jié)構(gòu)來看，很多行政關(guān)系無法直接轉(zhuǎn)換為權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而導(dǎo)致主觀權(quán)利與客觀秩序之間的偏差。法律規(guī)范是客觀的，但對于公民權(quán)，只有借由相應(yīng)的法律才能維護其權(quán)益。然而，現(xiàn)行的客觀法律中的單純反射關(guān)系，并不能對相對人帶來直接的權(quán)利。也就是說，只有相對人的“主觀權(quán)利”受到侵害時才能訴諸司法救濟。同時，在行政法行政主體一方，其本身擁有較大裁量權(quán)。如一些命令、強制性條款，以及建議、推薦、警告、獎勵等非正式行政手段等，都可能對相對人的權(quán)利義務(wù)帶來影響。如利用財稅補貼、義務(wù)免除等經(jīng)濟激勵手段，來得到行政目的；或者利用建議、勸導(dǎo)等行政指導(dǎo)性手段來柔性指引相對人遵守公共政策等。

（三）行政法合法性目標受到多維考量

評判行政法理論體系的合法性，傳統(tǒng)行政法“平衡論”囿于“合法性”的證成思路，以職權(quán)法定、行政行為形式論、程序控權(quán)、司法審查及權(quán)利救濟為主要考量內(nèi)容。行政行為形式論是考量合法性的關(guān)鍵，每一種行為形式又需要從權(quán)限、程序、法律效果、訴訟類型等方面進行規(guī)范化對接，以維護行政法相關(guān)主體的合法權(quán)利與義務(wù)平衡。但隨著行政法學(xué)實務(wù)的變遷，對于“合法性”的考量，筆者認為應(yīng)該融入“合法性”與“最佳性”兩個考量點，特別是在構(gòu)建法治社會進程中，對行政活動的邊界、公權(quán)力的行使與規(guī)范，都需要從促進行政改革、提升行政效能上進行最佳性衡量。顯然，在行政法司法實踐中，不僅要強調(diào)司法審查環(huán)節(jié)，還要回溯行政過程的上游，而對于傳統(tǒng)行政行為形式理論，則限定于法解釋學(xué)立場“司法中心主義”范疇，可能會誘發(fā)司法過度。

（四）傳統(tǒng)行政法環(huán)境的博弈模型受到挑戰(zhàn)

無論是從“關(guān)系論”還是從行政法多元博弈結(jié)構(gòu)來看，“平衡論”主張通過博弈來形成共識。學(xué)者沈巋提出的“似乎是通過程序的平衡”認識，對行政法學(xué)“平衡論”理論給予質(zhì)疑，平等、自由、開放的法律環(huán)境，僅僅體現(xiàn)在制度層面，而未成為法律理論平衡的應(yīng)然條件。事實上，對于“平衡論”所倡導(dǎo)的對弱勢群體的激勵性，并不能抵消“少數(shù)人的強制”。同樣，對于不同法律主體，其利益訴求的不同，也可能存在與利益表達者意志不一致的訴求，由此則難以做到恰當?shù)摹捌胶狻?。換句話說，如果博弈各方各執(zhí)一詞，則也將導(dǎo)致協(xié)商機制喪失可操作性。

三、完善行政法之平衡理論的建議

法國學(xué)者萊昂·狄驥提出“某種意義下國家的變遷與法律的變遷是一致的”。[3]從行政法的歷史變遷來審視我國法治化進程，“平衡論”作為行政法學(xué)的基礎(chǔ)理論之一，也應(yīng)該隨著時代的變化進行相應(yīng)的修訂和完善。面對現(xiàn)實的挑戰(zhàn)，從理論改革上來挖掘行政法“平衡論”的內(nèi)涵與紓解方向，至多是為了更好的揭示行政法的基礎(chǔ)理論，來為“平衡論”的未來發(fā)展做出有益的探索。

（一）完善行政法多元行政主體參與機制

我國行政法建設(shè)與實施，與社會發(fā)展緊密相連，特別是在深化政府機構(gòu)改革，推進行政組織的創(chuàng)新與發(fā)展上，對行政法的理念、規(guī)范、機制等也應(yīng)該給予修訂和完善。“多元化”行政法概念的提出，與“平衡論”主張之間也具有內(nèi)化與融合關(guān)系。事實上，對于行政法中的行政關(guān)系，并非局限于行政權(quán)與公民權(quán)的單一形式，也可能融入更多的行政主體參與而構(gòu)成復(fù)雜的格局。[4]所以說，從保障“平衡論”的平衡關(guān)系上，應(yīng)該將行政組織、公法人、行政助手、公辦民營等多種組織形態(tài)進行綜合考量，形成一個“公共行政組織形態(tài)庫”，來優(yōu)化行政法的主體關(guān)系。

（二）強調(diào)客觀行政法與主觀行政法的協(xié)同

社會的變革對傳統(tǒng)行政法也提出了挑戰(zhàn)，如果傳統(tǒng)行政法不變革，則難以適應(yīng)新環(huán)境的需要。傳統(tǒng)行政法，以行政決定為規(guī)范對象，以保障私權(quán)為目標期待，這些屬于主觀行政法范疇。行政活動不僅僅限于“防御性”法治功能，還要能夠處理各類利益沖突。面對社會利益多元化現(xiàn)狀，行政法法治的普遍性要突出客觀性，要通過科學(xué)、理性的制度設(shè)計，提升行政機關(guān)的行政決策水平，并將之納入到法治軌道。

（三）實現(xiàn)合法性與最佳性的互動

依據(jù)羅森不魯姆的觀點，公共行政學(xué)應(yīng)該融入管理學(xué)、政治學(xué)、法學(xué)等研究方法，對不同的政府活動進行價值、起源、結(jié)構(gòu)上的綜合，體現(xiàn)行政執(zhí)法的合法性。同時，由于行政法所涵蓋的政府活動較為多元化，也應(yīng)該堅持多元方法論，就行政法的多元結(jié)構(gòu)進行規(guī)范與適用。事實上，合法性所強調(diào)是行政活動的邊界、公權(quán)力的規(guī)范，對相對人權(quán)益的保障等。最佳性則是在合法性基礎(chǔ)上，引入行政效能概念來探析行政過程的最佳治理效果。所以說，兩者的互動，能夠從行政過程的上游、中游關(guān)注各種運行實態(tài)，也為司法控權(quán)下游提供合法性規(guī)則與制度。

（四）強調(diào)行政行為與行政環(huán)境的融合

“平衡論”想要實現(xiàn)的平衡，應(yīng)該是互動式協(xié)商的關(guān)系。對于行政活動藉由行政環(huán)境，而行政環(huán)境又反過來影響行政活動。所以，兩者之間，只有良好的融合，才能確保行政活動有序推進。同樣，系統(tǒng)論提出各要素之間是互動狀態(tài)的。在行政環(huán)境下，行政主體與相對方之間，不僅僅是利益關(guān)系的平衡，更要介入環(huán)境要素，才能實現(xiàn)各方利益最大化。因此，完善行政法治環(huán)境，其意旨在于提升行政效能，在于更好的促進行政組織、程序、手段與行政目標相匹配。