閔 敢，夏邦華

（安徽公安職業(yè)學(xué)院，安徽 合肥 230088；安徽元愷律師事務(wù)所，安徽 馬鞍山 243000）

在我國現(xiàn)行法律、法規(guī)中，均不存在實(shí)際施工人的概念。2004年10月26日，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《建設(shè)工程司法解釋》）首次提出了實(shí)際施工人概念，規(guī)定了相關(guān)的法律制度，對(duì)實(shí)際施工人做出了保護(hù)性規(guī)定。但由于該司法解釋沒有對(duì)實(shí)際施工人概念和指代對(duì)象作出明確的規(guī)定，有必要對(duì)實(shí)際施工人制度的適用作出具體的要求。

一、實(shí)際施工人的概念和范圍

實(shí)際施工人是與《合同法》中的“施工人”①《中華人民共和國合同法》第272條、281條有“施工人”的概念。相區(qū)別的一種表述方式。實(shí)際施工人，是指在施工合同無效的情況下，實(shí)際履行施工義務(wù)的主體。[1]實(shí)際施工人包括非法轉(zhuǎn)包的承包人，違法分包的承包人，未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)的承包人，超越資質(zhì)等級(jí)的承包人，建設(shè)工程必須經(jīng)過招標(biāo)而未經(jīng)招標(biāo)或中標(biāo)無效的承包人?！督ㄔO(shè)工程司法解釋》第26條設(shè)立實(shí)際施工人制度，規(guī)定實(shí)際施工人可以突破合同相對(duì)性原則，提起以發(fā)包人為被告的訴訟。②《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條：實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。設(shè)立實(shí)際施工人制度的目的，主要是為了保護(hù)弱勢(shì)群體農(nóng)民工的利益，使實(shí)際施工人在自己與建設(shè)方所訂立的合同無效的情況下，能以建設(shè)方和開發(fā)商為被告向人民法院提起訴訟，更有效地保護(hù)自身的利益。實(shí)際施工人制度使得實(shí)際施工人收取工程款更有保障，農(nóng)民工勞動(dòng)報(bào)酬更容易發(fā)放，從而達(dá)到對(duì)農(nóng)民工權(quán)益的間接保護(hù)。

二、《建設(shè)工程司法解釋》施行后司法實(shí)踐中出現(xiàn)的新情況

實(shí)際施工人制度的設(shè)計(jì)，突破了合同相對(duì)性原理，適應(yīng)了當(dāng)前建筑市場(chǎng)的形勢(shì)，平衡了發(fā)包人、承包人、實(shí)際施工人之間的利益，保護(hù)了農(nóng)民工的合法權(quán)益，但這一制度的實(shí)施，也帶來了一些新的問題。

（一）涉及實(shí)際施工人案件大幅增加

建設(shè)工程合同糾紛中，相當(dāng)一部分案件涉及到實(shí)際施工人與建設(shè)單位與發(fā)包方之間的糾紛。近年來，建設(shè)工程合同糾紛中涉及實(shí)際施工人的案件數(shù)量大幅度增加。筆者于2018年4月5日在《中國裁判文書網(wǎng)》檢索條件中輸入“實(shí)際施工人”一詞，出現(xiàn)涉及實(shí)際施工人的民事案件有130050起。據(jù)江蘇省高級(jí)人民法院的法官統(tǒng)計(jì)，在審結(jié)的500件建設(shè)工程合同糾紛案件中，涉及實(shí)際施工人的案件有99件，占全部案件的20%，表現(xiàn)為轉(zhuǎn)包、違法分包案件中，實(shí)際施工人向轉(zhuǎn)包人、發(fā)包人要求承擔(dān)工程欠款責(zé)任。[2]

（二）訴訟過程中出現(xiàn)原告紛紛自證合同無效的怪象

實(shí)際施工人直接起訴發(fā)包人，必須具備實(shí)際施工人與承包人之間的合同無效為條件。因此，在很多案件審理過程中，實(shí)際施工人首先證明自己與建設(shè)工程施工單位所簽訂的合同為無效合同，從而達(dá)到適用《建設(shè)工程司法解釋》第26條的目的?！督ㄔO(shè)工程司法解釋》第26條所倡導(dǎo)的價(jià)值，在保護(hù)農(nóng)民工利益的同時(shí)，也可能使不講誠信者付出更小的代價(jià)，帶來更多的收益。

（三）實(shí)際施工人多直接追究開發(fā)商責(zé)任，給開發(fā)商的經(jīng)濟(jì)利益帶來嚴(yán)重影響

在涉及實(shí)際施工人案件中，開發(fā)商在不知情的情況下，可能被卷入訴訟之中。雖然只是在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，但要證明已全部支付工程款難度是比較大的。實(shí)踐中，還出現(xiàn)有的實(shí)際施工人向發(fā)包人索要超出合同約定的不法利益的訴請(qǐng)，甚至出現(xiàn)實(shí)際施工人與建設(shè)單位惡意串通，虛構(gòu)事實(shí)，增加工程量，提高工程費(fèi)用，提起損害開發(fā)商利益的惡意之訴。同時(shí)，開發(fā)商卻無權(quán)向出借資質(zhì)的承包人主張違約責(zé)任。最多只能依據(jù)合同法的規(guī)定，向有過錯(cuò)的承包人主張賠償損失。一方面損失大小很難確定，另一方面賠償損失與追究違約責(zé)任來說，對(duì)守約方保護(hù)力度太小。

三、實(shí)際施工人制度存在的問題

（一）破壞了合同相對(duì)性原則，是對(duì)合同法原理的挑戰(zhàn)

實(shí)際施工人向法院起訴要求支付工程款是一種債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，債權(quán)是一種相對(duì)權(quán)。建設(shè)工程合同糾紛，施工人是債權(quán)人，其債務(wù)人是特定的。一般情況下，施工人只能向有特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的相對(duì)人主張權(quán)利。而《建設(shè)工程司法解釋》第26條第二款規(guī)定，在確定建設(shè)工程施工合同無效的情況下，如果工程驗(yàn)收合格的，可以按照合同有效處理，發(fā)包人應(yīng)在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任。要求沒有債權(quán)債務(wù)關(guān)系的發(fā)包人承擔(dān)付款責(zé)任，明顯背離了合同相對(duì)性原則。

（二）增加了建設(shè)工程合同糾紛的審理難度

實(shí)際施工人制度的設(shè)計(jì)，使得建設(shè)工程施工合同糾紛案件中被告的數(shù)量增加，本來可能是兩個(gè)或兩個(gè)以上的案件成為一個(gè)案件審理，增加了在事實(shí)認(rèn)定上的難度。在管轄、送達(dá)等程序問題上也會(huì)給人民法院的審判工作帶來混亂和困難。如有的合同中雙方選擇仲裁，有的合同中雙方選擇訴訟就只能通過訴訟方式來解決。

（三）出現(xiàn)了新的不公平結(jié)果

實(shí)際施工人制度的設(shè)計(jì)，使得無效合同中的實(shí)際施工人可以獲得額外的保障，而有效的建設(shè)工程施工合同中，施工人的權(quán)利反而得不到有效保障，實(shí)在有失公允。同樣，合法單位的農(nóng)民工利益得不到有效保護(hù)，而違法分包、非法轉(zhuǎn)包、掛靠單位的農(nóng)民工利益卻能得到有效保護(hù)，也是不公平。

三、實(shí)際施工人制度的正確適用

（一）準(zhǔn)確認(rèn)定實(shí)際施工人

1.獨(dú)立于發(fā)包人、承包人之外是認(rèn)定實(shí)際施工人的身份條件

作為民事法律關(guān)系主體，實(shí)際施工人一般是具有獨(dú)立核算的經(jīng)濟(jì)實(shí)體或個(gè)人，獨(dú)立支付農(nóng)民工工資，獨(dú)立獲得工程利潤。筆者認(rèn)為，實(shí)際施工人不是在工地上具體從事某項(xiàng)工作的工人，而應(yīng)該是與承包人訂立合同（無效合同），實(shí)際投入資金、材料和勞力等實(shí)際施工的法人、非法人組織或自然人個(gè)人。中間環(huán)節(jié)的違法分包人不是實(shí)際施工人。在建設(shè)工程工地做某項(xiàng)具體工作的農(nóng)民工或其他建筑工人也不是實(shí)際施工人。

2.實(shí)際承擔(dān)施工任務(wù)是實(shí)際施工人認(rèn)定的客觀基礎(chǔ)

發(fā)包人與承包人所簽訂的合同的施工義務(wù)是由實(shí)際施工人來完成的。實(shí)際施工人承包工程經(jīng)竣工驗(yàn)收質(zhì)量合格是實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的前提條件。實(shí)際施工人與承包人簽訂合同，具有法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。多數(shù)情況下，實(shí)際施工人均組建項(xiàng)目部負(fù)責(zé)工程的施工管理。承包人只是從合同中提取管理費(fèi)用，不直接參與工程的施工、管理。

3.施工合同無效是認(rèn)定實(shí)際施工人的法定條件

掛靠、非法轉(zhuǎn)包、違法分包情形下建設(shè)單位與實(shí)際施工人所簽訂的合同是無效合同?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條對(duì)非法轉(zhuǎn)包、違法分包作出了明確的規(guī)定。實(shí)際施工人不具備相應(yīng)資質(zhì)，其承接工程所簽訂的承包合同違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，是無效合同。

（二）合理限定《建設(shè)工程司法解釋》第26條發(fā)包人范圍

《建設(shè)工程司法解釋》第26條所規(guī)定的是建設(shè)工程承包、分包的典型形式，即開發(fā)商將建設(shè)工程發(fā)包給承包人，承包人再將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或分包給實(shí)際施工人。但實(shí)踐中，建設(shè)工程常出現(xiàn)層層轉(zhuǎn)包、分包的情形。我們認(rèn)為，在層層轉(zhuǎn)包、分包的情況下，只能將發(fā)包人界定為實(shí)際債務(wù)人的次債務(wù)人。不應(yīng)將次債務(wù)人的債務(wù)人列為司法解釋26條中發(fā)包人。首先，將實(shí)際施工人的次債務(wù)人視為發(fā)包人，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第26條將其列為共同被告，已經(jīng)大大降低了實(shí)際施工人的法律風(fēng)險(xiǎn)。其次，這樣設(shè)計(jì)，對(duì)無效合同持否定態(tài)度，體現(xiàn)了法律的公平正義價(jià)值。因?yàn)?，在合同有效情況下的實(shí)際施工人以代位權(quán)為基礎(chǔ)實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)，也只能追訴至次債務(wù)人，而在合同無效情況下如果實(shí)際施工人還可以為實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)進(jìn)行層層追訴，這顯然有悖于法律所追求的公平價(jià)值理念。再次，這樣設(shè)計(jì)也有利于提高實(shí)際施工人的風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，使他們?cè)诤炗喓贤瑫r(shí)能審慎注意合同中的發(fā)包、分包情況，特別是注意合同相對(duì)方的資質(zhì)等情況，盡量避免損失的發(fā)生。最后，這樣設(shè)計(jì)，也減少了人民法院在案件審理時(shí)的負(fù)擔(dān)。

（三）嚴(yán)格限制《建設(shè)工程司法解釋》第26條第二款的適用條件

1.實(shí)際施工人的合同相對(duì)人拖欠工程款。這是適用《建設(shè)工程司法解釋》第26條第二款的事實(shí)基礎(chǔ)。否則，實(shí)際施工人無權(quán)起訴。

2.實(shí)際施工人的合同相對(duì)人無能力支付工程款。例如合同相對(duì)人出現(xiàn)破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴(yán)重惡化等情形。發(fā)包人可以實(shí)際施工人的合同相對(duì)人具有還款能力作為抗辯理由。

3.發(fā)包人欠付工程款?！督ㄔO(shè)工程司法解釋》第26條第二款突破了合同相對(duì)性原則，但合同相對(duì)性的突破不應(yīng)任意擴(kuò)大，發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。沒有欠付工程款是發(fā)包人最主要的抗辯理由。

4.已過支付期限。如果根據(jù)工程進(jìn)度和合同約定，尚不需要支付工程款的，或者發(fā)包人與承包人對(duì)工程款尚未結(jié)清，不能適用《建設(shè)工程司法解釋》第26條第二款要求發(fā)包人承擔(dān)付款責(zé)任。

5.從開發(fā)商到實(shí)際施工人所簽訂的自上到下所有合同均為無效合同。如果發(fā)包合同是有效的，只是分包合同無效，就不能提起以發(fā)包人為被告的訴訟。

6.法院不得依職權(quán)主動(dòng)追加發(fā)包人為共同被告。《建設(shè)工程司法解釋》第26條規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。需要注意的是，實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為被告起訴的，人民法院不得追加發(fā)包人為本案當(dāng)事人。