安寧強

（福建師范大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350000）

民事訴訟專家輔助人參與率低的實證分析

安寧強

（福建師范大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350000）

隨著2012年《民事訴訟法》的修訂，專家輔助人在民事訴訟中的地位得以確立。2015年《民事訴訟法》司法解釋的出臺，專家輔助人意見的性質(zhì)得以明晰。通過中國法律裁判文書網(wǎng)對近一年來民事案件判決書的收集，發(fā)現(xiàn)專家輔助人參與的案件寥寥無幾。其主要原因集中在：規(guī)范化程度不夠，被視為當(dāng)事人陳述所帶來的局限性以及法院對專家輔助人不重視。通過加強制度規(guī)范，正確對待當(dāng)事人陳述的證據(jù)分類，提高法院對于專家輔助人意見合理性的辨識能力以及讓專家輔助人參與到司法鑒定材料的質(zhì)證當(dāng)中，促進專家輔助人的參與實質(zhì)化，以緩解參與率低的窘境。

專家輔助人；民事訴訟；專門知識；當(dāng)事人陳述

一、民事訴訟專家輔助人參與率低

2012年8月31日，全國人大常委會十一屆第二十八次會議表決通過了全國人大常委會關(guān)于修改民事訴訟法的決定，專家輔助人制度在《民事訴訟法》第79條中得到正式確立。2015年《民事訴訟法》司法解釋的第122條中規(guī)定專家輔助人在民事訴訟過程中發(fā)表的意見視為當(dāng)事人陳述。從正式的修訂民事訴訟法，到最新的司法解釋，再到現(xiàn)在短短的幾年時間，專家輔助人制度在審判實踐中究竟是一個什么樣的狀態(tài)，也正是我們所關(guān)注的。在中國裁判文書網(wǎng)，從2015年10月1日起，到2016年9月30日止為時間節(jié)點，以“專家輔助人”為檢索條件，共搜集到民事判決書82篇。經(jīng)過篩選去除其中同一案件的一審二審，以及只在判決書的表述中存在“專家輔助人”而未有專家輔助人參與專業(yè)事實認定的①，剩下的判決書共計72篇。雖然不是所有的判決書都會在中國裁判文書網(wǎng)上公開，也無法準確的反應(yīng)出審判中的情況，但是也能從一定的角度反映出當(dāng)前專家輔助人制度運行的狀態(tài)。

專家輔助人參與的案件如此之少。以同樣的時間節(jié)點在中國裁判文書網(wǎng)檢索到的民事訴訟案件數(shù)多達1732191件。兩者相比差距懸殊，相當(dāng)于兩萬五千件民事案件中才會有一件中有專家輔助人參與訴訟，提出專家意見。專家輔助人參與案件數(shù)量之少更加凸顯。

同時對收集的判決書按照地域進行梳理，專家輔助人參與案件數(shù)量的地域差異同樣巨大 （如圖1所示）。通過圖表的分析能夠直觀地看出，浙江省的案件數(shù)量遠遠超過其他的省份，其中天津、重慶、內(nèi)蒙古、寧夏、西藏、福建、湖南以及海南省沒有一起專家輔助人參與的案件。這些省份中不乏一些東部沿海的經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，可以大膽地推測，專家輔助人參與的案件數(shù)量少，經(jīng)濟因素不是最主要的。這也引發(fā)出了一個問題：為什么會有大量的民事案件或者涉及專業(yè)知識案件未適用專家輔助人制度？

圖1 各地區(qū)專家輔助人參與案件的數(shù)量Figure 1 The quantity of case in each region auxiliary experts participating in

二、專家輔助人參與率低的原因分析

（一）制度規(guī)范程度不夠

我國在民事訴訟中設(shè)立專家輔助人制度的時間較短，相應(yīng)的法律條文只有《民事訴訟法》的第七十九條以及相關(guān)的司法解釋。因此，專家輔助人作為一種新制度再加之規(guī)范化程度較低，使得其可操作性較弱。也就造成了在審判實踐當(dāng)中在專業(yè)問題的認定方面，法院更加傾向于使用規(guī)定更加細致可操作性強的司法鑒定制度。

正是由于法律法規(guī)對專家輔助人制度的規(guī)范程度不高較為原則性，導(dǎo)致在實踐中，不同地區(qū)、不同層級的法院在應(yīng)用專家輔助人制度時，形成了不同的模式：

1.由當(dāng)事人委托專家輔助人出庭

根據(jù)2015年《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第122條的規(guī)定，能夠看出最高司法機關(guān)將我國民事訴訟中的專家輔助人定義為根據(jù)當(dāng)事人申請，并由人民法院審查決定，出庭參與訴訟，就案件中的鑒定意見或某些專業(yè)問題進行闡釋說明或提出專家意見的具有專門知識的人員［1］，且所作出的意見視作當(dāng)事人陳述。所收集的案例中，絕大多數(shù)的案件均是依照該模式進行。

在此模式之下專家輔助人是由各方當(dāng)事人委托的，輔助人實際上是輔佐委托他的當(dāng)事人參與訴訟，該種地位決定了他們在法庭上的陳述難免具有黨派性，可能選擇性地運用專業(yè)知識和專業(yè)經(jīng)驗，盡量向法庭陳述有利于該方當(dāng)事人的意見。［2］這使得法官在審理案件的過程中雙方專家輔助人的意見針鋒相對，再加之法官就此專業(yè)知識的缺乏，會難以取舍。

2.由法院委托專家輔助人出庭

在沈陽市和平區(qū)人民法院審理的(2016)遼01民終 6334號，（2016）遼 01民終 7245號②和 （2016）遼0102民初8267號這三起案件中均是由當(dāng)事人向法院提出申請專家輔助人出庭，后由法院委托專家輔助人出庭，就專業(yè)問題發(fā)表意見。最終專家意見均得到了法院的認可，并且作為最終裁判的依據(jù)。

該模式是將司法鑒定制度中的相對較高的客觀性以及可控的程序性與專家輔助人制度的一種融合，要求專家輔助人保持中立。法院委托的專家輔助人可以看作是審判組織的組成部分，專家在對待事實涉及專門性技術(shù)領(lǐng)域的調(diào)查和了解，實質(zhì)上是代替法官所從事的職務(wù)性活動，其作出的鑒定結(jié)論對法官就案件事實認定具有重大的影響力。［3］

該做法的優(yōu)勢在于能夠提高效率，快速地對專業(yè)問題作出認定，同時在一定程度上增加當(dāng)事人對專業(yè)問題認定的參與度。但是其劣勢也非常突出，第一，與2015年最新的民事法司法解釋對專家輔助人的規(guī)定不符；第二，對專業(yè)問題認定的客觀性很難得到保障，沒有第三方對專家輔助人進行制約，又陷入了司法鑒定一言堂的老路。

3.由鑒定機構(gòu)委托專家輔助人出庭

在案件所涉及的專業(yè)性爭議，當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者法院認為有必要的場合，鑒定人出庭對鑒定意見作出解釋或者接受詢問，鑒定機構(gòu)不僅委托了本機構(gòu)還包括非本鑒定機構(gòu)的人員對鑒定意見合法性進行解釋，此人是以專家輔助人的身份出庭。例如在（2015）哈民一民終字第1462號中即是如此。此模式的合理性很值得懷疑。首先，鑒定機構(gòu)不是當(dāng)事人，其委托的人出庭不能當(dāng)做專家輔助人來處理，這不符合當(dāng)前的法律；其次，專家輔助人有制衡鑒定機構(gòu)的效果，幫助法官認定鑒定意見合理性的，鑒定機構(gòu)委托專家輔助人以論證本身作出的鑒定意見的合理性，無法完成發(fā)現(xiàn)鑒定意見瑕疵的目的。

由此，進一步加強專家輔助人規(guī)范化程度十分重要。

（二）被視為當(dāng)事人陳述造成的局限性

最高人民法院，通過新司法解釋將專家輔助人意見視為當(dāng)事人陳述，明確了此前有所爭議的專家意見如何定性的問題。當(dāng)事人自己承擔(dān)專家輔助人的費用，專家意見難免有傾向性，不再刻意對客觀性有過于嚴苛的要求。但是2015年 《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》中“當(dāng)事人陳述”的屬性，為其帶來此種益處的同時，也導(dǎo)致諸多限制。

1.采納率極低

通過對收集的判決書中的專家意見是否被采納進行分類，制作了圖2?？梢灾庇^地看出，有近四分之三專家意見不被法院所采納，其處境尷尬。通過對所選案例的分析，法院給出的理由也基本一致，“當(dāng)事人沒有足以支持專家意見的證據(jù)和理由”。

而將專家輔助人意見與鑒定意見進行比較，兩者得出結(jié)論的邏輯結(jié)構(gòu)其實是相同的。均是由現(xiàn)已掌握的證據(jù)事實為小前提，專業(yè)知識為大前提，進行演繹得出的結(jié)論。但是兩者的意見，在法庭中享受的待遇卻是完全不同的。鑒定意見，在其保證科學(xué)性并且沒有足以推翻其結(jié)論的相反證據(jù)，能夠采納；專家輔助人意見，卻必須要有充足的證據(jù)予以證明，才能采納。

圖2 專家輔助人意見采納情況Figure 2 The auxiliary expert advice on the adoption of assistance

兩者主要的區(qū)別，是在民事訴訟中的證據(jù)分類的不同。專家意見受到其當(dāng)事人陳述屬性的限制。由于“雙方當(dāng)事人對訴訟結(jié)果有最大程度的利益，因此他們是最差的‘證人’”。［4］當(dāng)事人陳述不會作為法院在認定事實的直接根據(jù)。事實的認定需要其他類別的證據(jù)來證明。所以，其應(yīng)當(dāng)屬于證明對象，顯然不宜作為證據(jù)。［5］專家意見在案件事實的認定中卻難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

也就造成了這一奇怪的現(xiàn)象，當(dāng)專家輔助人的意見客觀合理時，若沒有其它有力的證據(jù)予以支持，是不會被作為認定案件事實的根據(jù)。換句話說，如果當(dāng)事人，掌握了充分的證據(jù)，就算沒有專家輔助人提供專家意見，其主張也能夠得到法院的支持。

2.產(chǎn)生不利后果

當(dāng)事人聘請專家輔助人，就是看重其專業(yè)素養(yǎng)，對他有較高的期望。專家輔助人介入的案件中所包含的專業(yè)問題，往往就是案件的核心問題，專家輔助人的主張是否采納對審判結(jié)果有著十分重要的影響。例如，在醫(yī)療糾紛中，涉及的專業(yè)爭議通常集中在“醫(yī)療機構(gòu)的診療措施是否科學(xué)以及是否有過錯”，其認定結(jié)果是醫(yī)療機構(gòu)是否需要承擔(dān)責(zé)任關(guān)鍵所在。

專家輔助人在提出的意見時，往往會涉及對對方陳述的部分認可，當(dāng)然也會包括部分的否認。如前所述，這部分否認，是需要其他證據(jù)來證明的，否則難以得到法庭的認定。但是對對方陳述予以認可的部分，如果屬于承認對方主張的對自己不利的事實，是否構(gòu)成訴訟上的自認，目前尚存爭議。如果屬于訴訟上的自認，會使對方當(dāng)事人主張的事實成為免證事實［5］，會給己方帶來不利的后果。另一種情形是當(dāng)事人在專家輔助人未出庭前做的陳述與專家輔助人出庭時的陳述會有區(qū)別，甚至完全相反。這也會影響法官心證的產(chǎn)生，但這種影響卻是不利于作出陳述當(dāng)事人的影響。［5］

通過上述分析可以看出，專家輔助人的意見視為當(dāng)事人陳述，使得其很難得到法院的認可，而且還很容易給當(dāng)事人帶來負面的影響。不僅會使得當(dāng)事人對該制度望而卻步，而且也會使得專家輔助人制度的立法目的難以達到。

（三）法院對專家輔助人不重視

雖然只通過判決書是無法還原庭審當(dāng)時狀況的，但是從判決書所記載的內(nèi)容能夠看出法院在對待專家輔助人提出的意見，往往態(tài)度較為冷淡。再與同樣作為對專業(yè)事項進行判斷的鑒定意見進行對比后，更為明顯。

在搜集的判決書中有相當(dāng)大一部分，對專家輔助人的身份表述只有姓名，對意見本身只進行了必要的表述說明，在案件事實的認定中，對專家意見只字未提，未載明是否采納，更不要說理由。③更有甚者，只表明有專家輔助人參加到開庭當(dāng)中，至于該專家輔助人是誰，是哪位當(dāng)事人委托的，提供了哪幾條意見，再未提及。④有理由相信，在所收集判決以外的其他案件的庭審中也有專家輔助人的參與，在判決書中卻沒有任何體現(xiàn)，而這樣的案件在實踐中卻大量存在。

反觀在所收集的判決書中有涉及司法鑒定的，對鑒定意見的表述可謂精細得多，其中鑒定機構(gòu)的名稱，鑒定意見文件的名稱，鑒定意見的主要內(nèi)容，鑒定人是否出庭，鑒定意見是否被采納以及理由等等，均有較為詳盡的表述。由此也能反應(yīng)出法院在專業(yè)問題的認定上還是對司法鑒定有所偏向，造成這一現(xiàn)象的原因應(yīng)該也是多方面的。筆者認為根本性的原因在于，鑒定意見作為傳統(tǒng)的獨立法定證據(jù)類型，能夠直接援引，對案件事實作出認定，并且此作法在法官乃至法院的績效考核中所帶來的風(fēng)險較小；專家輔助人意見的性質(zhì)歸屬于當(dāng)事人陳述，其主張還需要其他證據(jù)的輔助，很難對案件的判決結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，除去一些在證據(jù)充分的情況下，否則對其采納與否存在較大“風(fēng)險”。

三、提升民事訴訟專家輔助人參與率的建議

（一）加強規(guī)范化程度

浙江省高級人民法院2014年7月11日發(fā)布了《浙江省高級人民法院關(guān)于專家輔助人參與民事訴訟活動若干問題的紀要的通知》。其內(nèi)容是圍繞著《民事訴訟法》第79條，對專門知識所涉及的主要領(lǐng)域、申請專家輔助人出庭需要提供的材料、申請的期間、法院的審查期間、專家輔助人的權(quán)利和義務(wù)。通過這些可操作性強的規(guī)則，來指導(dǎo)下級法院對專家輔助人制度的適用。在實踐中產(chǎn)生的作用十分明顯，正如本文開頭列出的各地區(qū)案件數(shù)量圖所示，浙江省是專家輔助人參與審理案件數(shù)量最多的省份共有18起，占所收集案件數(shù)量的25%。

浙江省高級人民法院的做法，比較值得推廣的。各地區(qū)的高級人民法院，可以在《民事訴訟法》以及新司法解釋的基礎(chǔ)之下制定地方司法文件。彌補《民事訴訟法》過于抽象，操作性弱的不足，以指導(dǎo)各下級法院的工作，切實將專家輔助人制度落到實處，使其能真正的應(yīng)用到司法實踐當(dāng)中。在專業(yè)問題的認定上，真正起到制約司法鑒定的作用。并且能夠規(guī)范下級法院，特別是基層法院在操作上混亂的情況，從而促進專家輔助人訴訟參與率的提升。

（二）正確的對待當(dāng)事人陳述的證據(jù)分類

《民訴法解釋》第122條的表述所用的詞語是“視為”當(dāng)事人陳述，而不是等同于當(dāng)事人陳述，目的就是要與當(dāng)事人陳述有所區(qū)分。把專家輔助人意見視為當(dāng)事人陳述的目的在于，降低專家輔助人的要求，不再一味的苛求專家輔助人保持中立客觀，把其與一方“捆綁”允許其發(fā)表的意見帶有傾向性，從而達到增強專家輔助人制度在實踐中應(yīng)用頻率的目的。但也正是因為當(dāng)事人陳述這一類型限制，阻礙了該制度在庭審過程中的應(yīng)用。

所以“視為”二字的理解才是問題的關(guān)鍵，專家輔助人意見在何種程度上是當(dāng)事人陳述，在何種程度上又獨立于當(dāng)事人陳述？

從專家輔助人制度設(shè)置的目的以及正當(dāng)性的角度分析，專家輔助人在參與訴訟的過程應(yīng)當(dāng)享有豁免的權(quán)利，這樣既能充分的調(diào)動專家對于出庭的積極性，同時也是“當(dāng)事人陳述”屬性帶來的“優(yōu)勢”。專家輔助人意見“等于”當(dāng)事人陳述，其所帶來的法律責(zé)任由當(dāng)事人承擔(dān)。

當(dāng)事人委托或者聘請的專家所發(fā)表的意見視為當(dāng)事人陳述，所以對于該意見能否適用自認制度？也是一個突出問題。民事訴訟，訴訟代理人（通常是律師）代理當(dāng)事人參加訴訟時涉及自認的問題，只能在特殊授權(quán)（需要在授權(quán)委托書內(nèi)予以特殊說明）時，才可以產(chǎn)生自認的結(jié)果，可見要求較為嚴苛。同樣，專家本身必經(jīng)不是當(dāng)事人，所以應(yīng)當(dāng)比照訴訟代理人對自認制度的適用，在無特別授權(quán)的情況下，專家意見不能適用自認制度，否則極易侵害當(dāng)事人權(quán)益，導(dǎo)致當(dāng)事人對專家輔助人制度的畏懼，而違背其初衷。從是否適用自認制度的角度來看，專家輔助人意見又“獨立”與當(dāng)事人陳述。

（三）提升法院對專家輔助人意見合理性的辨識能力

法官對專業(yè)知識的匱乏，是專家輔助人存在的原因之一。在專業(yè)問題的認定上，僅僅依靠司法鑒定、專家輔助人顯然是不夠的，他們只是向裁判者說明、解釋訴訟中的專門性問題，如果裁判者對所涉及的專門性問題完全是門外漢，裁判者依然不能正確地判斷這些專門性問題，尤其是在專家輔助人的意見產(chǎn)生尖銳對立的時候。［2］提升審判組織的專業(yè)知識能力也就顯得尤為重要。

結(jié)合人民陪審制度，案件涉及強專業(yè)性的爭議時，由具有對應(yīng)專業(yè)知識的人擔(dān)任人民陪審，補充法官在專業(yè)知識方面的劣勢。這樣既能夠使得合理的專業(yè)意見得到充分尊重，又能夠擺脫對鑒定意見的過度依賴，并且使關(guān)注的焦點回歸專家輔助人的意見本身，從而提升專家意見在法院審理案件中的作用。

（四）專家輔助人參與司法鑒定材料的質(zhì)證

搜集的案例中針對鑒定意見發(fā)表專家意見的案件有三十九件。在這些案件有一個共性，在司法鑒定機構(gòu)提交鑒定意見后，鑒定意見對其不利的一方當(dāng)事人對鑒定意見不信服，采取委托專家出庭，對鑒定意見發(fā)表專家意見，已達到重新鑒定甚至推翻鑒定意見的目的。但專家意見被采納的只有7件，約占18%，大部分的專家意見未被法院采納，未對鑒定意見的結(jié)論產(chǎn)生影響。

民事案件中針對專業(yè)問題認定，大多數(shù)情況下都是專家意見在鑒定意見作出之后才提出，相對于司法鑒定有一定的滯后性。法官先接觸鑒定意見，后提出異議，導(dǎo)致專家意見很難對鑒定意見產(chǎn)生影響。用專家輔助人制度來制衡司法鑒定一言堂的立法目的就很難達到。

作為對專業(yè)知識認定的兩種制度的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是，既相互制約保證最大限度的客觀認定專業(yè)問題，又能夠相互配合保證高效。將專家輔助人介入的時機提前。作為司法鑒定的材料在作出鑒定之前，先經(jīng)過雙發(fā)當(dāng)事人及其委托的專家輔助人的質(zhì)證，能夠大幅度提高當(dāng)事對鑒定意見的接受程度，減少其異議的可能。

本文通過對民事訴訟專家輔助人參與率低問題進行分析，從專家輔助人規(guī)范程度不足、當(dāng)事人陳述定性的局限以及法院重視程度不夠方面提出完善建議。從而統(tǒng)一專家輔助人的運行模式，轉(zhuǎn)變已有在專業(yè)問題上依賴司法鑒定的思維定式，明晰專家意見與當(dāng)事人陳述的差異。增強專家輔助人參與民事訴訟的可操作性，使其能夠充分的發(fā)揮在專業(yè)問題上獨有的作用及價值。在司法實踐中，讓當(dāng)事人切身地感受到專家輔助人“物有所值”甚至是“物超所值”，使專家輔助人真正地“活”起來，提升其訴訟參與率。

注釋：

① “（2012）甬北民初字第 215號”與“（2016）浙 02民終 129號”，“（2015）溫龍商初字第 1683 號”與“（2016）浙 03 民終518號”是同一案件的一審和二審按一個案件計算。“（2015）簡陽民初字第 3838 號”，“（2015）臨民終字第 1277號”，“（2015）蘇知民終字第 00221 號”，“（2015）通中民終字第01068號”，“（2015）一中民 （商）終字第9361號”，“（2016）京 0117 民初 876 號”，“（2016）鄂 01 民終 2272號”，“（2016）粵19民終1501號”未有專家輔助人參與專業(yè)知識的認定。

② 兩起案件的一審均是由沈陽市和平區(qū)人民法院審理。

③（2015）門民初字第386號判決書的理由部分為涉及專家輔助人，只能推定為不被采納。

④（2015）牟少民初字第 55號，（2016）贛 0123民初 171號，判決書的表述只能確定有專家輔助人參與訴訟，專家輔助人為何人，什么身份，提出的意見內(nèi)容，是否被采納等等均未表述。

[1]楊立平,楊丹.民事訴訟專家輔助人的法律定位及其制度完善：以法條與司法解釋的邏輯解讀為起點[J].湘潭大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）,2014(1)：47-52.

[2]李浩.民事證據(jù)制度的再修訂[J].中外法學(xué),2013(1)：197-219.

[3]樊崇義.司法鑒定法律知識導(dǎo)讀 [M].北京：法律出版社,2001：247.

[4]奧特馬·堯厄尼希.民事訴訟法[M].周翠,譯.北京：法律出版社,2003：295.

[5]李浩.回歸民事訴訟法：法院依職權(quán)調(diào)查取證的再改革[J].法學(xué)家,2011(3)：113-127.

An Empirical Analysis of the Low Rate of Participation of Auxiliary Expert in Civil Litigation

AN Ningqiang

（College of Law，F(xiàn)ujian Normal University，F(xiàn)uzhou，F(xiàn)ujian 350000）

With the revision of the Civil Procedure Law of the People's Republic of China in 2012,the status of auxiliary experts in civil proceedings was established.The introduction of the judicial interpretation of the Civil Procedure Law of 2015,the clarity of the nature of auxiliary expert opinion.Through the Chinese legal referee document network in the past year,the collection of civil cases verdict,the case is very few auxiliary experts participating in.The main reason is concentrated：the degree of standardization is not enough and is regarded as the limitations of the statement of litigant and the court did not attach importance to the auxiliary expert support.By strengthening the system of norms.The classification of evidence for the statement of litigant is correctly treated.Improving the ability of court for the auxiliary expert advice on the rationality to identify.Permit auxiliary expert participate in the certification of judicial appraisal of the material.In order to alleviate the low participation rate of the dilemma,promoting experts to participate in the substantive.

auxiliary expert;civil litigation;expertise knowledge;the statement of litigant

D915.2

A

1674－2109(2017)10－0028－05

2017-03-01

福建省教育廳B類課題項目（JBS14050）。

安寧強（1992-），男，漢族，碩士研究生，主要從事民事訴訟法研究。

陳 虹）