武善學(xué) 袁名希

(山東工商學(xué)院 法學(xué)院，山東 煙臺(tái) 264005；中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心，湖北 武漢 430073)

《專利法修訂草案(送審稿)》第3條的問題與修改建議

武善學(xué) 袁名希

(山東工商學(xué)院 法學(xué)院，山東 煙臺(tái) 264005；中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心，湖北 武漢 430073)

《專利法修訂草案(送審稿)》第3條將“管理專利工作的部門”修改為“專利行政部門”，明確其國(guó)家行政機(jī)構(gòu)的性質(zhì)，同時(shí)增加市場(chǎng)監(jiān)管職能、法定公共服務(wù)職能。此種修改名不副實(shí)，不符合我國(guó)并非所有管理專利工作的部門都是行政機(jī)構(gòu)的實(shí)際情況；職能的增加與強(qiáng)化亦引起了諸多爭(zhēng)議?！秾＠ā返男抻啈?yīng)該回應(yīng)本國(guó)社會(huì)需求。在未能全面改革我國(guó)行政機(jī)構(gòu)的當(dāng)下，宜仍然采用“管理專利工作的部門”稱謂，進(jìn)一步強(qiáng)化、拓展管理與服務(wù)職能，整合執(zhí)法與監(jiān)管資源和職能，設(shè)立專門的專利行政執(zhí)法隊(duì)伍，限制行政執(zhí)法和市場(chǎng)監(jiān)管行為，完善我國(guó)管理專利工作部門的職能。

管理專利工作的部門；專利行政部門；職能完善

一、問題的提出

在實(shí)施創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略、建設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國(guó)、全面推進(jìn)依法治國(guó)的大背景下，在廣泛征求社會(huì)各界意見基礎(chǔ)上，2015年12月2日，國(guó)務(wù)院法制辦網(wǎng)站公布了《中華人民共和國(guó)專利法修訂草案(送審稿)》(以下簡(jiǎn)稱《送審稿》)，第3條將地方層面“管理專利工作的部門”修改為“專利行政部門”，增加了國(guó)務(wù)院專利行政部門和地方層面管理專利工作的部門職能。*《中華人民共和國(guó)專利法修訂草案(送審稿)》第3條：“國(guó)務(wù)院專利行政部門負(fù)責(zé)管理全國(guó)的專利工作，統(tǒng)一受理和審查專利申請(qǐng)，依法授予專利權(quán)，負(fù)責(zé)涉及專利的市場(chǎng)監(jiān)督管理，查處有重大影響的專利侵權(quán)和假冒專利行為，建設(shè)專利信息公共服務(wù)體系，促進(jìn)專利信息傳播與利用。地方人民政府專利行政部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的專利工作，依法開展專利行政執(zhí)法，提供專利公共服務(wù)。前款所稱地方人民政府專利行政部門是指省級(jí)、設(shè)區(qū)的市級(jí)以及法律法規(guī)授權(quán)的縣級(jí)人民政府專利行政部門?！?/p>

與之前的《中華人民共和國(guó)專利法》(以下簡(jiǎn)稱《專利法》)相比(見表1)，《送審稿》第3條有兩個(gè)大的變化：一是稱謂的改變。1984年《專利法》明文規(guī)定了國(guó)家層面中華人民共和國(guó)專利局的地位；2000年《專利法》將“中華人民共和國(guó)專利局”修改為“國(guó)務(wù)院專利行政部門”，同時(shí)，明文規(guī)定了省級(jí)管理專利工作部門的地位，2001年修改的《專利法實(shí)施細(xì)則》將其級(jí)別延伸到“專利管理工作量大又有實(shí)際處理能力的設(shè)區(qū)的市人民政府”；2015年《送審稿》將地方層面“管理專利工作的部門”修改為“專利行政部門”，將其級(jí)別延伸到“設(shè)區(qū)的市級(jí)以及法律法規(guī)授權(quán)的縣級(jí)人民政府”。二是職能的增加。1984年《專利法》僅明文規(guī)定了中華人民共和國(guó)專利局的職能是專利申請(qǐng)的受理、審查、授權(quán)或注冊(cè)，并沒有設(shè)立專門條款明確規(guī)定地方“專利管理機(jī)關(guān)”的地位和職能，只是在第60條規(guī)定中提及。2000年《專利法》增加了國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局宏觀管理全國(guó)專利工作的職能，同時(shí)明文規(guī)定了省級(jí)管理專利工作部門的職能，“省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理專利工作的部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的專利管理工作”。2001年修改的《專利法實(shí)施細(xì)則》第78條規(guī)定，“專利管理工作量大又有實(shí)際處理能力的設(shè)區(qū)的市人民政府設(shè)立的管理專利工作的部門”亦承擔(dān)“負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的專利管理工作”的職能。2015年《送審稿》又增加國(guó)務(wù)院專利行政部門“負(fù)責(zé)涉及專利的市場(chǎng)監(jiān)督管理”，“查處有重大影響的專利侵權(quán)和假冒專利行為”、“建設(shè)專利信息公共服務(wù)體系，促進(jìn)專利信息傳播與利用”等職能，增加地方層面管理專利工作的部門“依法開展專利行政執(zhí)法，提供專利公共服務(wù)”等職能。

表1 《專利法》第3條演變之對(duì)照

這種稱謂的變化是否符合我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況以及法理精神，管理專利工作的部門又能否承受職權(quán)擴(kuò)張，也引起了學(xué)界和實(shí)務(wù)部門的熱烈討論。在嚴(yán)格加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的時(shí)代背景下，應(yīng)該如何做好《專利法》中的制度設(shè)計(jì)呢？這些問題都值得我們進(jìn)行深入研究。筆者結(jié)合我國(guó)實(shí)踐中管理專利工作部門的實(shí)際情況，提出完善《送審稿》第3條的立法建議。

二、名不副實(shí)：將“管理專利工作的部門”修改為“專利行政部門”

為更好地解決我國(guó)專利侵權(quán)及假冒專利行為愈發(fā)嚴(yán)峻的問題，立法者建議將“管理專利工作的部門”修改為“專利行政部門”，明確其國(guó)家行政機(jī)構(gòu)性質(zhì)，且將其級(jí)別由省級(jí)向下延伸至“法律法規(guī)授權(quán)的縣級(jí)人民政府”。因此，除第3條外，《送審稿》在其他條款中多次使用了“國(guó)務(wù)院專利行政部門”“專利行政部門”“專利管理工作的國(guó)家機(jī)關(guān)”“各級(jí)專利行政部門”等不同稱謂。

筆者認(rèn)為，此種修改值得商榷?！端蛯徃濉返?條第2款明確界定了地方層面管理專利工作部門的行政機(jī)構(gòu)性質(zhì)，實(shí)現(xiàn)了與國(guó)家層面國(guó)務(wù)院專利行政部門性質(zhì)的統(tǒng)一。然而，從《送審稿》全文看，此種修改的邏輯性值得懷疑，分散在不同條文中的這些不同稱謂并不符合邏輯關(guān)系。“專利行政部門”與“國(guó)務(wù)院專利行政部門”和“地方人民政府專利行政部門”是上下位關(guān)系嗎？《送審稿》第60條、第78條、第79條之間的關(guān)系又該怎樣理解呢？國(guó)務(wù)院專利行政部門履行“查處有重大影響的專利侵權(quán)和假冒專利行為”職能時(shí)，是否能夠采取第60條規(guī)定的行政處理措施呢？第78條中“專利管理工作的國(guó)家機(jī)關(guān)”是僅指“地方人民政府專利行政部門”還是也包括“國(guó)務(wù)院專利行政部門”？第79條中“各級(jí)專利行政部門”是僅指地方層面的“各級(jí)”“專利行政部門”還是也包括國(guó)家層面的“專利行政部門”呢？這些問題都是由于此種修改引起的。

與《專利法》相關(guān)條款相對(duì)照，我們認(rèn)為，《送審稿》只是簡(jiǎn)單地*“簡(jiǎn)單地”除了體現(xiàn)在文中的分析外，還體現(xiàn)在修改理由上，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局僅基于“商標(biāo)法和著作權(quán)法在地方政府部門方面都采取了行政管理部門的表述”就提出修改了建議。參見國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)專利法修改草案(征求意見稿)〉的說(shuō)明》。將《專利法》中的“管理專利工作的部門”修改為“專利行政部門”，用其指代“地方人民政府”的“專利行政部門”，并未從整體上考慮條文間的邏輯性。從邏輯上看，“專利行政部門”是一個(gè)上位概念，應(yīng)包括“國(guó)務(wù)院”的“專利行政部門”和“地方人民政府”的“專利行政部門”，這一點(diǎn)可以從《送審稿》第3條以及第79條得到驗(yàn)證。但是，筆者通過分析發(fā)現(xiàn)，《送審稿》其他條款中“專利行政部門”僅指“地方人民政府”的“專利行政部門”，從而造成邏輯上“專利行政部門”與“國(guó)務(wù)院專利行政部門”并列的怪象。退一步講，即使由于約定俗成的原因，我們可以用“專利行政部門”指代“地方人民政府的專利行政部門”，但在其他條款中又出現(xiàn)了“專利管理工作的國(guó)家機(jī)關(guān)”“各級(jí)專利行政部門”等不同稱謂，從中可見此次修法之嚴(yán)重邏輯缺陷。

另外，立法者期待通過將“管理專利工作的部門”修改為“專利行政部門”以解決“地方局法律地位和機(jī)構(gòu)性質(zhì)方面存在較大差異”*參見國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)專利法修改草案(征求意見稿)〉的說(shuō)明》。的問題。修法愿望是好的，但是，《送審稿》的此種修改不符合行政法理論精神。從行政法理論看，行政部門，即行政機(jī)構(gòu)，是基于行政管理的實(shí)際需要而在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)置的具體處理和承辦各項(xiàng)行政事務(wù)的機(jī)構(gòu)，*章志遠(yuǎn)：《行政法學(xué)總論》，北京大學(xué)出版社2014年版，第140頁(yè)。具有行政機(jī)關(guān)性質(zhì)。盡管一些法律法規(guī)授權(quán)的組織可以成為行政主體，履行行政任務(wù)，但這依然改變不了該類組織非行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)，其只是“法律法規(guī)授權(quán)的組織”，依然不能被稱為行政機(jī)構(gòu)?！端蛯徃濉穼ⅰ肮芾韺＠ぷ鞯牟块T”修改為“專利行政部門”，意味著從事管理專利工作的部門應(yīng)是國(guó)家行政機(jī)關(guān)。

然而，我國(guó)的實(shí)際情況并非完全如此。國(guó)家層面負(fù)責(zé)管理專利工作的“專利行政部門”是國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局，其前身是1980年成立的中國(guó)專利局。隨著社會(huì)的發(fā)展，根據(jù)國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革要求，1998年，中國(guó)專利局更名為國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局，專利局成為國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的一個(gè)組成部分，其性質(zhì)為事業(yè)單位，由其“受理和審查專利申請(qǐng)，對(duì)符合本法規(guī)定的發(fā)明創(chuàng)造授予專利權(quán)”。*尹新天：《中國(guó)專利法詳解(縮編版)》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2012年版，第25頁(yè)。與之同步的是，中國(guó)專利復(fù)審委員會(huì)亦轉(zhuǎn)變?yōu)槭聵I(yè)單位性質(zhì)。實(shí)踐中，盡管專利局和專利復(fù)審委員會(huì)具體承擔(dān)了本應(yīng)該由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的專利申請(qǐng)、審查、授權(quán)、復(fù)審等職能，但是，它們并未以自己的名義而是以國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的名義作出決定，由此而產(chǎn)生的法律責(zé)任由國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局承擔(dān)，因此，它們的行為屬于接受行政機(jī)關(guān)授權(quán)而實(shí)施的行為，是具體行政行為的一種。同時(shí)，開展專利法律、政策宣傳普及以及教育培訓(xùn)等其他職能*根據(jù)國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)的《國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局主要職責(zé)、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定》，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局還承擔(dān)專利、集成電路布圖設(shè)計(jì)等法律法規(guī)、政策的起草與擬訂；組織實(shí)施國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略；專利涉外工作的聯(lián)絡(luò)、交流與合作；建設(shè)全國(guó)專利信息公共服務(wù)體系以及開展專利法律法規(guī)、政策及保護(hù)的宣傳普及、教育培訓(xùn)等方面的職能。參見“國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局機(jī)構(gòu)介紹”，http://www.sipo.gov.cn/gk/zzjg/jgjs/gzjjgjs/201310/t20131025_860410.html.最后訪問日期：2017年1月13日。也都是以國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的名義履行，因此，在國(guó)家層面使用“專利行政部門”尚屬名副其實(shí)。

但是，在地方層面使用“專利行政部門”就會(huì)出現(xiàn)名不副實(shí)的混亂情形。瀏覽我國(guó)省級(jí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站，筆者發(fā)現(xiàn)，全國(guó)32個(gè)省、自治區(qū)、直轄市基本上都設(shè)立了獨(dú)立或相對(duì)獨(dú)立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)局。其中，大多數(shù)省級(jí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局是行政機(jī)關(guān)性質(zhì)，如湖北省知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、上海市知識(shí)產(chǎn)權(quán)局；也有一些省級(jí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局為事業(yè)單位性質(zhì)，如青海省知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、云南省知識(shí)產(chǎn)權(quán)局。據(jù)此可知，目前，我國(guó)并非所有省級(jí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局都是行政機(jī)關(guān)性質(zhì)。省級(jí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局性質(zhì)尚且如此，遑論設(shè)區(qū)的市級(jí)以及法律法規(guī)授權(quán)的縣級(jí)人民政府管理專利工作部門的性質(zhì)了。我國(guó)復(fù)雜的實(shí)際情況致使各地方知識(shí)產(chǎn)權(quán)局法律地位和機(jī)構(gòu)性質(zhì)存在較大差異，而非如《送審稿》說(shuō)明所言因《專利法》采用“管理專利工作的部門”稱謂而造成。

綜上所述，《送審稿》第3條將“管理專利工作的部門”修改為“專利行政部門”，并沒有如實(shí)反映出我國(guó)管理專利工作的部門并非全都是行政機(jī)關(guān)的事實(shí)，還容易致使那些接受行政機(jī)關(guān)委托從事管理專利工作的事業(yè)單位性質(zhì)的省級(jí)、設(shè)區(qū)的市級(jí)以及法律法規(guī)授權(quán)的縣級(jí)人民政府管理專利工作的部門陷入尷尬境地。

三、強(qiáng)化抑或取消：我國(guó)管理專利工作部門職能擴(kuò)張引起的爭(zhēng)議

盡管“從全國(guó)范圍來(lái)看，我國(guó)專利行政執(zhí)法的制度、機(jī)構(gòu)、隊(duì)伍、能力建設(shè)不斷加強(qiáng)”，但是，也存在著“專利行政執(zhí)法力度不足、不能有效制裁和震懾專利侵權(quán)行為”，“專利保護(hù)效果與創(chuàng)新主體的期待存在較大差距”等問題。*參見2014年6月23日全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)執(zhí)法檢查組《關(guān)于檢查〈中華人民共和國(guó)專利法〉實(shí)施情況的報(bào)告》。為了更好地發(fā)揮《專利法》在建設(shè)創(chuàng)新型國(guó)家、服務(wù)型國(guó)家中的作用，《送審稿》第3條中增加了國(guó)務(wù)院專利行政部門和地方層面管理專利工作部門的職能：

第一，《送審稿》第3條第一次在法律上明確了國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局“建設(shè)專利信息公共服務(wù)體系，促進(jìn)專利信息傳播與利用”的服務(wù)職能，“突出了政府部門與時(shí)俱進(jìn)的服務(wù)意識(shí)”*管育鷹：《專利法第四次修訂中的兩個(gè)重要問題》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第3期。。同理，也明確了地方層面管理專利工作部門“提供專利公共服務(wù)”的職能。第二，《送審稿》第3條突破了《專利法》的規(guī)定，賦予國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局“查處有重大影響的專利侵權(quán)和假冒專利行為”的職能。同時(shí)，大大擴(kuò)張了地方層面管理專利工作部門的職權(quán)：將管理專利工作部門的級(jí)別擴(kuò)張到“法律法規(guī)授權(quán)的縣級(jí)人民政府”，增加了管理專利工作部門“依法開展專利行政執(zhí)法”的職權(quán)。第三，鑒于我國(guó)“專利運(yùn)用方式日趨多元化，企業(yè)對(duì)規(guī)范專利市場(chǎng)、嚴(yán)格保護(hù)專利權(quán)的呼聲日益強(qiáng)烈”*參見國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)專利法修改草案(征求意見稿)〉的說(shuō)明》。的現(xiàn)實(shí)，《送審稿》第3條增加了國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局“負(fù)責(zé)涉及專利的市場(chǎng)監(jiān)督管理”的職能。

管理專利工作部門職能的擴(kuò)張，引起了學(xué)界的熱烈討論。學(xué)者們對(duì)其專利管理和公共服務(wù)職能并未有大的爭(zhēng)議，畢竟對(duì)專利申請(qǐng)的受理、審查、授權(quán)或者注冊(cè)以及提供咨詢或其他服務(wù)，是大多數(shù)國(guó)家專利行政管理部門普遍具備的職能。管理專利工作的部門是否應(yīng)當(dāng)具有行政執(zhí)法職能才是爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該取消管理專利工作部門的行政執(zhí)法權(quán)，因?yàn)閷＠麢?quán)屬于私權(quán)，公權(quán)不應(yīng)干涉，專利侵權(quán)由司法程序進(jìn)行救濟(jì)更為合理*李玉香：《完善專利行政執(zhí)法權(quán)之再思考》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2013年第4期。。盡管其曾做出重要貢獻(xiàn)，但在當(dāng)前及今后并無(wú)足夠的合理性和必要性。*劉銀良：《論專利侵權(quán)糾紛行政處理的弊端：歷史的選擇與再選擇》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第3期。也有學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)專利權(quán)保護(hù)網(wǎng)至今仍然存在較大的漏洞，面對(duì)創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展下專利保護(hù)面臨的嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)，加強(qiáng)專利行政執(zhí)法正當(dāng)且迫切。*董濤：《專利權(quán)保護(hù)網(wǎng)之漏洞及其彌補(bǔ)手段研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第3期。

我們認(rèn)為，管理專利工作部門的職能并不是一成不變的，而是根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、科技的發(fā)展以及國(guó)際社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)而不斷做出回應(yīng)與調(diào)整的?！端蛯徃濉窂?qiáng)化、增加管理專利工作部門的職能具有現(xiàn)實(shí)需求和理論基礎(chǔ)，是十分必要的：第一，符合黨的十八大和十八屆三中、四中全會(huì)“加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)”的精神，符合黨和國(guó)家“創(chuàng)新執(zhí)法體制、推進(jìn)綜合執(zhí)法、整合隊(duì)伍”的具體部署，符合“減少層次、整合隊(duì)伍、提高效率的原則”*參見《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》。；第二，充分回應(yīng)了社會(huì)關(guān)切與現(xiàn)實(shí)需要*賀化：《加快知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域改革 激發(fā)全社會(huì)創(chuàng)新活力》，《求是》2016年第9期。，有利于解決專利權(quán)保護(hù)不夠嚴(yán)格、與社會(huì)公眾期望存在較大差距等問題；第三，為管理專利工作部門行政執(zhí)法提供了法律上的依據(jù)，有利于落實(shí)法治政府“行政權(quán)力法定化、行政執(zhí)法規(guī)范化”*徐少亞：《論我國(guó)行政體制改革的價(jià)值選擇及其實(shí)現(xiàn)》，《南京政治學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第1期。的要求。

四、《送審稿》第3條及相關(guān)條文的具體修改建議

綜上所述，《送審稿》第3條將“管理專利工作的部門”修改為“專利行政部門”，既引起邏輯理解上的混亂，也不符合我國(guó)的實(shí)際情況；管理專利工作部門職能的強(qiáng)化有其必要性，但應(yīng)對(duì)其進(jìn)行完善。筆者結(jié)合我國(guó)的國(guó)情，對(duì)《送審稿》第3條提出如下修改建議。

(一)名副其實(shí)：“管理專利工作的部門”稱謂回歸

法律的修改不是簡(jiǎn)單的詞語(yǔ)游戲，追求的應(yīng)是法律語(yǔ)言或法律概念與其表達(dá)、概括的實(shí)際情況相吻合、相協(xié)調(diào)。鑒于目前我國(guó)地方層面并非所有管理專利工作的部門都是行政機(jī)關(guān)的現(xiàn)實(shí)，在未能全面改革行政機(jī)構(gòu)的情況下，我們不應(yīng)不顧實(shí)際情況“簡(jiǎn)單地”將“管理專利工作的部門”修改為“專利行政部門”?！端蛯徃濉返?條第2款應(yīng)依然采用“管理專利工作的部門”，《送審稿》中其他使用“專利行政部門”的地方改為“管理專利工作的部門”，等到我國(guó)行政體制改革條件成熟時(shí)，方可修改為“專利行政部門”。

筆者的建議主要基于以下原因：一是我國(guó)具有重視專利行政管理的傳統(tǒng)，在設(shè)立專利制度之初就設(shè)計(jì)了中央與地方兩級(jí)專利管理體制。這種特色的專利管理體制在我國(guó)專利事業(yè)發(fā)展中充分發(fā)揮了重要作用，現(xiàn)在以及將來(lái)仍然要發(fā)揮重要作用。二是采用“管理專利工作的部門”稱謂符合我國(guó)的實(shí)際情況。這可將那些非行政機(jī)關(guān)性質(zhì)的省級(jí)、設(shè)區(qū)的市級(jí)以及法律法規(guī)授權(quán)的縣級(jí)人民政府知識(shí)產(chǎn)權(quán)局納入“管理專利工作的部門”范疇，為其依法行政提供法律依據(jù)，做到依法行政。三是采用“管理專利工作的部門”稱謂不會(huì)引起對(duì)《送審稿》其他條文的誤解?！肮芾韺＠ぷ鞯牟块T” 特指地方層面管理專利工作的部門，國(guó)家層面的管理專利工作的部門采用了“國(guó)務(wù)院專利行政部門”稱謂，從而使國(guó)家層面和地方層面管理專利工作部門的職能非常清晰。

行文至此，本文開始部分提出的問題就很容易回答了。《送審稿》中使用“專利行政部門”的地方指的是地方人民政府的“管理專利工作的部門”；第78條中“專利管理工作的國(guó)家機(jī)關(guān)”既包括國(guó)家層面也包括地方層面從事專利管理工作的國(guó)家行政機(jī)關(guān)工作人員以及法律法規(guī)授權(quán)的從事專利管理工作的非行政機(jī)關(guān)工作人員；第79條應(yīng)修改為“國(guó)務(wù)院專利行政部門和地方人民政府管理專利工作的部門”，因?yàn)椤肮膭?lì)和規(guī)范專利信息市場(chǎng)化服務(wù)和專利運(yùn)營(yíng)活動(dòng)”，“促進(jìn)專利實(shí)施和運(yùn)用”是“國(guó)務(wù)院專利行政部門和地方人民政府管理專利工作的部門”的共同職責(zé)。

(二)管理服務(wù)職能與執(zhí)法監(jiān)管職能的分離

筆者贊同強(qiáng)化、增加我國(guó)管理專利工作部門的職能并不意味著贊同《送審稿》第3條的規(guī)定表述?，F(xiàn)階段及未來(lái)一段時(shí)間，在不能完全推倒、重組現(xiàn)有專利管理執(zhí)法合二為一體制的情況下，我們應(yīng)立足于我國(guó)實(shí)際情況，完善我國(guó)管理專利工作部門的職能，即進(jìn)一步強(qiáng)化、拓展管理專利工作部門的管理與服務(wù)職能，強(qiáng)調(diào)其在職能中的優(yōu)先性；逐步將行政執(zhí)法、市場(chǎng)監(jiān)管職能從管理專利工作的部門中分離出來(lái)，交由專門設(shè)立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法隊(duì)伍承擔(dān)；規(guī)定限制管理專利工作部門行政執(zhí)法和市場(chǎng)監(jiān)管行為的條件，明確其法律責(zé)任和救濟(jì)措施。

申言之，第一，強(qiáng)化、拓展管理專利工作部門的管理與服務(wù)職能。管理與服務(wù)職能是管理專利工作部門的首要職能，要確保其在實(shí)際工作中的優(yōu)先地位。一方面，應(yīng)強(qiáng)化管理專利工作部門的管理職能，通過進(jìn)一步優(yōu)化申請(qǐng)、審查、復(fù)審和無(wú)效程序?yàn)樯暾?qǐng)人提供便利，提升專利質(zhì)量；另一方面，增加管理專利工作部門的服務(wù)職能，規(guī)范專利信息市場(chǎng)化服務(wù)，促進(jìn)專利信息傳播與利用，培育市場(chǎng)化、專業(yè)化及國(guó)際化的專利信息服務(wù)機(jī)構(gòu)，促進(jìn)專利服務(wù)業(yè)的健康發(fā)展?！端蛯徃濉返?條將行政部門規(guī)章中的具體規(guī)定上升為法律，增加國(guó)家層面“建設(shè)專利信息公共服務(wù)體系”、地方層面“提供專利公共服務(wù)”的規(guī)定，凸顯了管理專利工作部門的服務(wù)意識(shí)，符合建設(shè)服務(wù)型政府的時(shí)代要求。

第二，賦予管理專利工作的部門行政執(zhí)法權(quán)，設(shè)立專門的專利行政執(zhí)法監(jiān)管隊(duì)伍?！皬氖袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史看，國(guó)家的市場(chǎng)監(jiān)管與行政執(zhí)法職能往往是一體的，也即有監(jiān)管權(quán)的行政機(jī)關(guān)也有相應(yīng)的執(zhí)法權(quán)”*管育鷹：《專利法第四次修訂中的兩個(gè)重要問題》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第3期。，因此，有必要將管理專利工作部門的行政執(zhí)法與市場(chǎng)監(jiān)管職能合二為一，交由設(shè)立的專門專利行政執(zhí)法隊(duì)伍承擔(dān)。鑒于更多的是地方人民政府管理專利工作的部門“負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的涉及專利的市場(chǎng)監(jiān)督管理”的現(xiàn)實(shí)情況，建議增加“地方人民政府管理專利工作的部門”的市場(chǎng)監(jiān)管職能。這樣，不僅不需要增加知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理機(jī)關(guān)的行政及人員編制，而且還可以集中使用行政資源，提高行政執(zhí)法效率*武善學(xué)：《美日韓知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門聯(lián)合執(zhí)法概況及其借鑒》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第1期。，有效打擊專利侵權(quán)和假冒專利等行為以及擾亂市場(chǎng)秩序、欺騙消費(fèi)者的行為。整合專利執(zhí)法資源，提高專利執(zhí)法效率，加強(qiáng)市場(chǎng)監(jiān)督管理，是我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法領(lǐng)域未來(lái)的改革方向。*例如，2009年，深圳組建了“市場(chǎng)監(jiān)督管理局”；2013年，上海自貿(mào)區(qū)開展了綜合執(zhí)法體制改革；廣東、福建、天津等自貿(mào)區(qū)陸續(xù)整合了試驗(yàn)區(qū)內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法功能。參見管育鷹：《專利法第四次修訂中的兩個(gè)重要問題》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第3期。

第三，增加限制管理專利工作部門行政執(zhí)法和市場(chǎng)監(jiān)督行為的條件和法律責(zé)任條款。筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)職能的增加，既賦予了其權(quán)力，也對(duì)其行為提供了限制，畢竟，法治社會(huì)追求的是依法行政，行政機(jī)關(guān)只能在法律明確規(guī)定的情況下采取措施?！端蛯徃濉返?條增加、強(qiáng)化了管理專利工作部門的行政執(zhí)法權(quán)并不可怕，可怕的是，在《送審稿》其他條款中，并未相應(yīng)地規(guī)定對(duì)其行政執(zhí)法、市場(chǎng)監(jiān)管行為的法律制約或救濟(jì)措施。在全面推進(jìn)依法治國(guó)的新形勢(shì)下，《送審稿》應(yīng)增加規(guī)制行政執(zhí)法、市場(chǎng)監(jiān)管行為的法律制約或救濟(jì)措施，以限制管理專利工作部門的職權(quán)濫用。

結(jié)語(yǔ)

綜上所述，筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段，將“管理專利工作的部門”修改為“專利行政部門”并不符合我國(guó)的實(shí)際情況，不利于我國(guó)專利工作的開展，建議依然采用“管理專利工作的部門”，待條件成熟時(shí)再修改為“專利行政機(jī)關(guān)”。立足于我國(guó)實(shí)際情況，提出進(jìn)一步強(qiáng)化與拓展管理專利工作部門的管理與服務(wù)職能，逐步將行政執(zhí)法和市場(chǎng)監(jiān)管職能從管理專利工作的部門中分離出來(lái)，規(guī)定限制管理專利工作部門行政執(zhí)法和市場(chǎng)監(jiān)管行為的條件等完善建議。同時(shí)，規(guī)范《送審稿》第3條的部分用語(yǔ)。因此，建議將《送審稿》第3條表述為：

“國(guó)務(wù)院專利行政部門負(fù)責(zé)管理全國(guó)的專利工作，統(tǒng)一受理和審查專利申請(qǐng)，依法授予專利權(quán)，建設(shè)專利信息公共服務(wù)體系，負(fù)責(zé)涉及專利的市場(chǎng)監(jiān)督管理，查處有重大影響的專利侵權(quán)和假冒專利行為。

地方人民政府管理專利工作的部門負(fù)責(zé)管理本行政區(qū)域內(nèi)的專利工作，提供專利公共服務(wù)，負(fù)責(zé)市場(chǎng)監(jiān)督管理，開展專利行政執(zhí)法。

前款所稱地方人民政府管理專利工作的部門是指省級(jí)、設(shè)區(qū)的市級(jí)以及法律法規(guī)授權(quán)的縣級(jí)人民政府管理專利工作的部門?！?/p>

2017-05-28

武善學(xué)(1975—)，男，山東沂水人，山東工商學(xué)院法學(xué)院副教授，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心博士研究生，研究方向?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)。 袁名希(1994—)，女，湖南郴州人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心碩士研究生，研究方向?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)。

本文系山東省社會(huì)科學(xué)規(guī)劃研究項(xiàng)目(項(xiàng)目編號(hào)：14CFXJ12)、國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局軟科學(xué)指導(dǎo)性研究項(xiàng)目(項(xiàng)目編號(hào)：SS15-01)的階段性研究成果。

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1003-4145[2017]08-0181-05

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