熊海強(qiáng)

不以訂立勞動(dòng)合同為前提

依據(jù)《刑法》第二百七十一條第一款規(guī)定，職務(wù)侵占罪的主體為公司、企業(yè)或其他單位的人員。然而，法律并沒有明確，這里的“人員”是否必須為與企業(yè)簽訂書面勞動(dòng)合同的人員。那么，與企業(yè)構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的人員、勞務(wù)派遣人員、外包人員、實(shí)習(xí)生、退休返聘人員、非全日制人員以及企業(yè)工會(huì)主席、黨支部書記等特殊人員能否構(gòu)成職務(wù)侵占行為的主體呢？

從現(xiàn)實(shí)看，董事、經(jīng)理、會(huì)計(jì)和出納等在單位擁有一定職權(quán)的人，利用自身的便利條件，竊取、侵吞本單位財(cái)產(chǎn)等是比較常見的職位侵占行為。而對(duì)于勞務(wù)人員，其本身不屬于單位職工，但又確實(shí)在單位工作，完全有可能利用自己的職務(wù)便利條件，通過竊取、侵吞等方式將單位財(cái)物非法占為己有，其侵占行為與單位內(nèi)部職工的侵占在方式和手段上并無本質(zhì)差異，因此，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占。

同時(shí)，對(duì)于尚未注冊(cè)成立的公司，其工作人員仍然可能構(gòu)成職務(wù)侵占，具體應(yīng)進(jìn)行區(qū)分：

第一，如果是單位出資設(shè)立公司，并委派本單位人員或臨時(shí)聘用人員從事籌備工作，此時(shí)籌備人員利用職務(wù)便利侵占正在申請(qǐng)?jiān)O(shè)立的公司財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占，這種侵占實(shí)質(zhì)損害了原出資單位的財(cái)產(chǎn)利益；

第二，如果是個(gè)人出資設(shè)立公司，所聘用的人員侵占財(cái)物，由于公司尚未正式成立，此時(shí)損害的實(shí)際是個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，該情形則不宜認(rèn)定為職務(wù)侵占。

對(duì)于個(gè)體工商戶和個(gè)體經(jīng)營戶，其財(cái)產(chǎn)歸個(gè)人所有，生產(chǎn)經(jīng)營完全由個(gè)人決定，缺乏組織性，不具備單位成立的形式要件。因此聘請(qǐng)的幫工等工作人員利用工作便利侵占財(cái)物，不宜認(rèn)定為職務(wù)侵占。

關(guān)鍵看有無管理或保管職責(zé)

“利用職務(wù)便利”是指利用職務(wù)上所具有的主管、管理、經(jīng)營或經(jīng)手本單位財(cái)物的便利條件。這里的“職務(wù)”，應(yīng)理解為一種持續(xù)的、反復(fù)進(jìn)行的工作，職務(wù)活動(dòng)的核心在于管理（保管）性。職務(wù)侵占的認(rèn)定，主要是看行為人是否具有職務(wù)上的便利并利用了這種便利條件侵占單位財(cái)物，這也是區(qū)分職務(wù)侵占與侵占、盜竊等行為的關(guān)鍵要素。

這里需要對(duì)“利用工作便利”進(jìn)行一下區(qū)分?！袄霉ぷ鞅憷保侵感袨槿死靡蚬ぷ麝P(guān)系而熟悉本單位的環(huán)境、內(nèi)部情況，便于出入本單位易于接近作案目標(biāo)等便利條件。根據(jù)《刑法》之規(guī)定，利用工作便利侵占公司財(cái)物的，不構(gòu)成職務(wù)侵占。

例如，某公司的清潔工，利用負(fù)責(zé)總經(jīng)理辦公室的清潔工作之便利，竊取總經(jīng)理抽屜里的3000元現(xiàn)金。這種行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊，而不是職務(wù)侵占。理由如下：第一，清潔工對(duì)該現(xiàn)金并不具有保管或管理職責(zé)；第二，清潔工竊取現(xiàn)金只是利用自己到辦公室從事清潔工作這一便利條件，實(shí)質(zhì)屬于工作上的便利，而非職務(wù)便利。類似的情形還包括生產(chǎn)車間采用流水線作業(yè)的工人，如果作業(yè)工人竊取流水線上的原材料、半成品或成品等財(cái)物，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊，而非職務(wù)侵占。

“單位所有”不是唯一標(biāo)準(zhǔn)

上文已提及，職務(wù)侵占實(shí)質(zhì)損害了單位的財(cái)產(chǎn)利益。那么，哪些財(cái)產(chǎn)能被認(rèn)定為屬于“本單位”是實(shí)務(wù)中的一個(gè)重點(diǎn)。

一般來說，單位不僅包括自己所有的財(cái)物，還包括因某種原因而臨時(shí)占有、使用、管理、加工等他人的財(cái)物，后者能否構(gòu)成職務(wù)侵占的客體？從物的形態(tài)劃分，物可以劃分為有形物和無形物，前者如原材料、產(chǎn)品，后者如股權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等，無形物能否構(gòu)成職務(wù)侵占的對(duì)象？再比如，企業(yè)的工會(huì)經(jīng)費(fèi)、黨費(fèi)、職工教育費(fèi)以及其他形式的福利經(jīng)費(fèi)等被侵占，又該如何定性？

筆者認(rèn)為，職務(wù)侵占實(shí)質(zhì)損害了單位的財(cái)產(chǎn)利益，法律上這不僅包括單位所有的財(cái)物，還包括因委托等原因而臨時(shí)占有、管理、運(yùn)輸?shù)人说呢?cái)物。職工一旦利用職務(wù)便利侵占了本單位保管占有的財(cái)物，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占。

而關(guān)于股權(quán)，股權(quán)的核心內(nèi)容是財(cái)產(chǎn)權(quán)，屬于《刑法》意義上的“財(cái)物”的范疇。需要注意的是，股權(quán)作為職務(wù)侵占的對(duì)象時(shí)，應(yīng)限于單位股權(quán)（份），而不包括其他股東的股權(quán)（份）。對(duì)此，2003年全國人大法工委刑法室、最高院研究室等部門發(fā)布的《對(duì)妨害公司、企業(yè)管理秩序犯罪法律適用問題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要》明確規(guī)定，“股份（權(quán)）可以作為職務(wù)侵占的對(duì)象。將本單位的股份（權(quán)）私自變更到個(gè)人名下可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪，但在本單位內(nèi)侵占了其他股東股份（權(quán)）的，不構(gòu)成職務(wù)侵占罪”。

實(shí)踐中，對(duì)“本單位財(cái)物”的認(rèn)定也具有一定程度的合理擴(kuò)大解釋，如廣州中院2015年作出的二審判決書就認(rèn)為職工利用職務(wù)之便侵占工會(huì)經(jīng)費(fèi)也構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

三種典型犯罪行為

“非法占有”一般包括秘密竊取、虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相以及其他手段。

秘密竊取。行為人往往采取盜竊的方式，侵占單位財(cái)物。如某貨運(yùn)服務(wù)公司駕駛員李某，在將本單位貨物運(yùn)往上海浦東國際機(jī)場途中，伙同公司搬運(yùn)工朱某、熊某從貨車封箱內(nèi)取得3枚梅花鼠年紀(jì)念金幣（價(jià)值16萬元人民幣），法院最終以職務(wù)侵占罪判處李某有期徒刑六年。

虛構(gòu)事實(shí)。常見情形如虛列員工考勤記錄、工資單、社保繳費(fèi)記錄等。如某公司員工魏某利用人事管理的職務(wù)便利，虛列李某等16名員工考勤記錄、工資單并持有控制上述人員銀行卡的方法，侵吞公司發(fā)放至上述人員銀行卡內(nèi)的工資款等合計(jì)人民幣112萬余元，法院最終以職務(wù)侵占罪判處魏某有期徒刑八年。

隱瞞真相。常見情形包括虛假報(bào)銷、巧立名目私分單位財(cái)物等。如某公司辦事處將公司用于支付超市促銷活動(dòng)費(fèi)用的支票購買超市購物卡，以此取得超市發(fā)票入賬，再賣掉超市購物卡并據(jù)為己有。

起刑點(diǎn)6萬，數(shù)額巨大100萬

職務(wù)侵占必須達(dá)到一定數(shù)額才能構(gòu)成犯罪。職務(wù)侵占罪“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)一直以來是由各省市根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)情況，制定具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)（詳見表一），直至2016年4月18日兩高《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》對(duì)此予以統(tǒng)一：

職務(wù)侵占罪中的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點(diǎn)，按照本解釋關(guān)于受賄罪、貪污罪相對(duì)性的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的二倍、五倍執(zhí)行。該《解釋》對(duì)受賄罪、貪污罪的相關(guān)規(guī)定如下：

貪污或者受賄數(shù)額在3萬元以上不滿20萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第三百八十三條第一款規(guī)定的“數(shù)額較大”；

貪污或者受賄數(shù)額在20萬元以上不滿300萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第三百八十三條第一款規(guī)定的“數(shù)額巨大”。

由此可知，對(duì)于6萬元以下的職務(wù)侵占行為，用人單位可以按照內(nèi)部規(guī)章制度對(duì)此類職工進(jìn)行處理。因職務(wù)侵占造成損失的，單位有權(quán)要求職工承擔(dān)賠償責(zé)任。

職務(wù)侵占行為的存在，一定程度上也是由于單位的內(nèi)部制度存在漏洞，導(dǎo)致一些職工認(rèn)為有機(jī)可乘。在此，筆者提出如下建議，供讀者參考：

1.完善經(jīng)營管理制度，加強(qiáng)財(cái)務(wù)管理。用人單位應(yīng)重視經(jīng)營管理制度的完善，減少管理上的漏洞，尤其是要加強(qiáng)財(cái)務(wù)分賬管理，定期進(jìn)行財(cái)務(wù)審計(jì)，并進(jìn)行抽查，從制度上防范職務(wù)侵占行為。

2.加強(qiáng)勞動(dòng)用工管理和監(jiān)督，培養(yǎng)職工的忠誠理念。尤其是對(duì)于人事經(jīng)理、會(huì)計(jì)、出納、運(yùn)輸司機(jī)等有一定職權(quán)或易于接觸財(cái)物或貨物的人員，應(yīng)明確崗位職責(zé)和權(quán)限，對(duì)特殊人員的履職行為加強(qiáng)監(jiān)督。營造良好的企業(yè)文化，培養(yǎng)廣大職工的忠誠意識(shí)和主人翁精神。

3.明確處罰依據(jù)，視情節(jié)輕重采取相應(yīng)處罰措施。建議用人單位在勞動(dòng)合同或員工手冊(cè)中對(duì)職工可能存在的職務(wù)侵占情形進(jìn)行細(xì)化，并明確相應(yīng)的處罰標(biāo)準(zhǔn)和處罰措施，如職工侵占單位財(cái)物達(dá)到多少數(shù)額，公司可以采取警告、記過直至解除勞動(dòng)合同等措施。

在日常管理中，一旦發(fā)現(xiàn)職工有職務(wù)侵占行為，用人單位應(yīng)及時(shí)報(bào)案，請(qǐng)公安機(jī)關(guān)介入，并注意保留相關(guān)證據(jù)材料，再根據(jù)司法機(jī)關(guān)的處理結(jié)果，再采取相應(yīng)的處罰措施。endprint