杜蓓蕾+安中業(yè)

摘 要：《著作權(quán)法》草案規(guī)定了懲罰性賠償制度，它具有懲罰侵權(quán)人，遏制著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象，有效保護(hù)著作權(quán)人的功能。本文基于我國著作權(quán)侵權(quán)損害賠償案件的現(xiàn)狀，對著作權(quán)法中懲罰性賠償?shù)倪m用條件、計算規(guī)則等進(jìn)行研究，并提出相應(yīng)的完善建議。

關(guān)鍵詞：著作權(quán)；懲罰性賠償；侵權(quán)

中圖分類號：D923.4文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1672-1101（2017）05-0025-04

Abstract： The draft of copyright law stipulates the punitive damages system， which has the function of punishing the infringers， containing the copyright infringement， and effectively protecting the copyright owners. Based on the present situation of copyright infringement damages in China， this paper studies the applicable conditions and calculation rules of punitive damages in copyright law， and puts forward the corresponding suggestions.

Key words：copyright； punitive damages； infringement

我國知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)損害賠償原則一直采用補(bǔ)償性原則，由于知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)損害賠償?shù)奶厥庑?，傳統(tǒng)的補(bǔ)償性賠償難以填補(bǔ)權(quán)利人的全部損害。所以在新修訂的商標(biāo)法中增加了侵權(quán)損害懲罰性賠償責(zé)任，專利法修改草案、著作權(quán)法修改草案中也增加了相同的規(guī)定。本文將從著作權(quán)侵權(quán)司法實踐出發(fā)，對著作權(quán)侵權(quán)案件進(jìn)行統(tǒng)計分析，在此基礎(chǔ)上對著作權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)倪m用條件和計算規(guī)則提出完善建議。

一、懲罰性賠償制度概述

懲罰性賠償源于英美法系，《布萊克法律辭典》的定義是：當(dāng)被告自身的行為具有肆意性、惡意性或者是欺騙性的行為時，會由法院對多與實際損失的賠償金作出判決，希望對不法行為者進(jìn)行經(jīng)濟(jì)懲罰，或者對他人起到警示作用，最終目的就是對存在的可譴責(zé)的不法行為的懲罰或阻遏。它具有補(bǔ)償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能[1]。這一制度在美國法中被廣泛應(yīng)用于合同糾紛，侵權(quán)糾紛和知識產(chǎn)權(quán)糾紛。我國一直對懲罰性賠償制度持排斥態(tài)度，認(rèn)為懲罰性賠償金實際上相當(dāng)于私人罰款，是對民事侵權(quán)行為人的懲罰措施，與私法的補(bǔ)償性質(zhì)不相容。如果允許在私法領(lǐng)域中對民事侵權(quán)行為人進(jìn)行懲罰，就會混淆公法與私法的界限[2]。但隨著民事侵權(quán)糾紛的迅猛增長以及補(bǔ)償性賠償在解決糾紛時的力不從心，我國逐漸轉(zhuǎn)變了立法思路，在《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《合同法》、《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《食品安全法》、《侵權(quán)責(zé)任法》均規(guī)定了懲罰性賠償制度。這一時期的懲罰性賠償制度的適用領(lǐng)域基本限定在合同領(lǐng)域。這與美國早期的情形是一致的。隨著知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的日益增多，學(xué)界對知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)暮袈暼找娓邼q，2013年修正后的《商標(biāo)法》以及《專利法》、《著作權(quán)法》修訂草案中也提出了懲罰性賠償條文，著作權(quán)法送審稿第76條第2款規(guī)定了懲罰性賠償制度：“對于兩次以上故意侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)的，人民法院可以根據(jù)前款計算的賠償數(shù)額的二至三倍確定賠償數(shù)額。”

將懲罰性賠償制度引入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，對于遏制侵權(quán)、懲罰侵權(quán)人、威懾社會公眾具有不可替代的作用。眾所周知，侵權(quán)人實施侵權(quán)行為的目的在于以極小的侵權(quán)成本獲得最大的侵權(quán)收益。當(dāng)侵權(quán)成本接近于或等于侵權(quán)收益時，補(bǔ)償性賠償就可以約束侵權(quán)人的行為；而當(dāng)侵權(quán)成本小于侵權(quán)收益時，賠償必須加重，因為侵權(quán)是有利可圖的。此時就必須適用懲罰性賠償。懲罰性賠償要求侵權(quán)人不僅將自己獲得的不法收益全部交給知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，還需要增加給付二至三倍的賠償數(shù)額，這對于遏制以獲利為目的的侵權(quán)人之后的不法行為作用顯著。對于社會公眾而言，因明確了侵權(quán)的嚴(yán)重后果，將進(jìn)一步約束自身行為，遏制侵權(quán)動機(jī)，預(yù)防侵權(quán)行為的發(fā)生。

二、著作權(quán)侵權(quán)損害賠償案件分析

本文抽取了“中國裁判文書網(wǎng)”2015年排序前50個著作權(quán)侵權(quán)案件，其中涉及的作品有文字作品、美術(shù)作品、計算機(jī)軟件、以類似攝制電影的方法創(chuàng)造的作品等，江蘇地區(qū)20件，浙江地區(qū)12件， 廣東8件，河南5件，山東4件，安徽地區(qū)1件。

（一）著作權(quán)侵權(quán)案件賠償率低

50個案件中法院的判決賠償率基本低于著作權(quán)人起訴賠償額的1/3。如廣東原創(chuàng)動力文化傳播公司訴劉德生侵害著作財產(chǎn)權(quán)糾紛，原告的起訴賠償額為3萬元，法院判決的賠償額為2 500元；徐州神往網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛，原告的起訴賠償額為1萬元，法院判決的賠償額為586元；深圳華強(qiáng)數(shù)字動漫有限公司訴利勇百貨商行侵害作品復(fù)制權(quán)糾紛，原告的起訴賠償額為3萬元，法院判決的賠償額為5 500元。也有個別法院的判決賠償率高于著作權(quán)人起訴賠償額的1/3。如中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會與成都酷比樂文化傳媒有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛中原告的起訴賠償額為1萬元，法院判決的賠償額為5 000元。著作權(quán)侵權(quán)案件賠償率低的原因有三點：一是權(quán)利人無法舉證證明因著作權(quán)侵權(quán)行為所遭受的實際損失。二是公證費、律師費等合理費用未能提供票據(jù)憑證，法院不支持。三是法院實施法定賠償時遵循補(bǔ)償性賠償原則，不會判決高額的賠償額。其中，第三點是關(guān)鍵原因。

（二）著作權(quán)侵權(quán)損失難以計算

在著作權(quán)侵權(quán)訴訟案件中，根據(jù)民事訴訟證明責(zé)任的要求，著作權(quán)人須對實際遭受的損失進(jìn)行舉證。著作權(quán)侵權(quán)所造成的損失主要是間接損失，如市場占有率的降低、商譽(yù)的受損等，難以量化，在隨機(jī)抽取的50個案例中著作權(quán)人都未能提供相關(guān)證據(jù)。根據(jù)著作權(quán)法規(guī)定，侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利潤也可作為侵權(quán)損失的計算標(biāo)準(zhǔn)，但這類證據(jù)屬于核心機(jī)密一般由侵權(quán)人掌握，著作權(quán)人難以收集、提供。在筆者收集的50個案件中，49個案件被法院認(rèn)為“侵權(quán)所受損失及侵權(quán)所獲利潤難以確定”。endprint

（三）賠償標(biāo)準(zhǔn)基本采用法定賠償

法定賠償是法律預(yù)先規(guī)定一個數(shù)額，當(dāng)侵權(quán)所受損失及侵權(quán)所獲利潤難以確定時，由法官根據(jù)侵權(quán)人的過錯程度、侵權(quán)情節(jié)等因素確定具體的賠償數(shù)額。在法定賠償中法官擁有一定的自由裁量權(quán)。在筆者抽取的50個案例中，除1件采用著作權(quán)許可使用費的倍數(shù)合理確定賠償額外，其他案件均采用法定賠償標(biāo)準(zhǔn)。法定賠償標(biāo)準(zhǔn)可以保證權(quán)利人在被侵權(quán)后得到一定的賠償，但賠償額并不充分，因為法院需審慎地綜合侵權(quán)行為的性質(zhì)、情節(jié)、后果等多因素作出。

顯然，目前的司法實踐無法充分彌補(bǔ)著作權(quán)人因被侵權(quán)所遭受的損失。要有效維護(hù)著作權(quán)人的利益，有必要將懲罰性賠償制度引入司法實踐，這樣，法官就不必拘泥于著作權(quán)人的實際損失狀況，可直接根據(jù)侵權(quán)人的主觀過錯程度，侵權(quán)造成的嚴(yán)重后果等處以懲罰性賠償金，以維持著作權(quán)市場秩序的穩(wěn)定。

三、著作權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償適用條件

著作權(quán)侵權(quán)行為的多發(fā)性、隱蔽性、維權(quán)成本高的特點以及著作權(quán)侵權(quán)行為的迅猛增長使得懲罰性賠償?shù)囊氤蔀楸匾?。但成文法國家和判例法國家的做法有所不同。判例法國家如英國、美國是在司法實踐中適用懲罰性賠償制度，由法院具體處理適用問題。版權(quán)法中未有規(guī)定。成文法國家則在版權(quán)法中直接予以規(guī)定。我國是成文法國家，對懲罰性賠償?shù)囊髁嗣鞔_規(guī)定。我國的《著作權(quán)法》修訂草案中確立了兩項要件，一是“故意”，二是“兩次以上”?！肮室狻敝傅氖乔謾?quán)人主觀上明知侵權(quán)的嚴(yán)重后果仍為之，主觀惡性顯著，損害度、再犯率都遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于因過失導(dǎo)致的侵權(quán)，故對故意侵權(quán)需要予以嚴(yán)厲懲罰。美國對侵權(quán)行為人實施懲罰性賠償時也要求必須認(rèn)定行為人具有惡意 、不顧后果、邪惡以及罪惡等要素[3]。但大多數(shù)侵犯著作權(quán)行為都含有故意因素，如果均適用懲罰性賠償，適用范圍必然過寬，不便于社會公眾合理利用作品，也不利于文化的繁榮與發(fā)展。為此，“兩次以上”成為對懲罰性賠償適用的一個限制，據(jù)此，如果著作權(quán)人僅實施了一次侵權(quán)行為，則無論其情節(jié)如何惡劣，后果如何嚴(yán)重，懲罰性賠償都不能得以適用。只有當(dāng)侵權(quán)人實施了兩次侵權(quán)行為，才會符合條件。這可避免因懲罰性賠償門檻過低而帶來的負(fù)面效益，但僅以數(shù)量尤其2次作為判定標(biāo)準(zhǔn)是否合適還需要進(jìn)一步思考。這兩次是否需要針對同一項著作權(quán)草案中也尚未明確。當(dāng)以上兩個要件均滿足時，法院也只是“可以”而非“必須”適用懲罰性賠償。顯然，草案中規(guī)定的適用條件并不能約束法院的審判行為，法院因被賦予較多的自由裁量權(quán)，在案件的審理過程中完全可以放棄懲罰性賠償而選擇法定賠償制度。這樣，立法的目的未能得到有效實現(xiàn)。

總之，在實踐中，懲罰性賠償?shù)倪m用情況極為復(fù)雜，需要綜合考慮多種因素。加拿大最高法院在審理Lubrizol v. Imperial Oil（1996）案件時曾提出了5個條件，包括被告實施侵權(quán)行為的主觀意圖、目的和動機(jī)、對原告利益或者潛在利益造成損害的程度以及對原告是否造成致命性打擊Donald H.Mac Odrum Alexandra Steele Stepnanie Chong，Punitive Damages as a Contenious Issue of Intellectual Property Rights，at http：//www.doc88.com/p-74284309611.html.。因此，適用懲罰性賠償?shù)臈l件應(yīng)當(dāng)不止一個，甚至不止兩個，應(yīng)綜合考慮多種因素。當(dāng)侵權(quán)人故意實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，盡管只有一次，但是已經(jīng)給知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益或者潛在利益造成極其嚴(yán)重的后果或動機(jī)惡劣，適用補(bǔ)償性賠償無法實現(xiàn)懲罰和威懾的目的，就應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償。當(dāng)侵權(quán)行為人已經(jīng)兩次或者多次故意實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，即使未給知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人造成嚴(yán)重后果，侵權(quán)情節(jié)也不嚴(yán)重，也應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償。如傳統(tǒng)出版業(yè)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)、MTV服務(wù)業(yè)的主體往往利用侵權(quán)行為隱蔽、查處概率低、損害賠償額低等特點屢次侵權(quán)，這種精心計算侵權(quán)成本與收益的侵權(quán)已構(gòu)成惡意、公然侵權(quán)，是懲罰性賠償?shù)闹攸c適用對象。由上述分析可知，對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為人適用懲罰性賠償，應(yīng)當(dāng)滿足兩個基本條件：1. 故意；2. 實施了兩次以上的侵權(quán)行為或者侵權(quán)行為給著作權(quán)人的利益或者潛在利益造成了嚴(yán)重?fù)p害。

四、著作權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償數(shù)額的計算規(guī)則

著作權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償數(shù)額的計算規(guī)則決定了懲罰性賠償?shù)膽土P強(qiáng)度?！吨鳈?quán)法》修改草案規(guī)定的倍數(shù)是“二至三倍“；下限是二倍，上限是三倍。該規(guī)定與專利法草案、商標(biāo)法的規(guī)定不一致，專利法草案規(guī)定是“三倍以下”，商標(biāo)法規(guī)定的是“一至三倍”。一倍的賠償數(shù)額只屬于補(bǔ)償性賠償，難以體現(xiàn)懲罰性賠償?shù)膽土P、威懾功能。所以專利法草案和商標(biāo)法的規(guī)定有所欠缺，未符合懲罰性賠償?shù)谋玖x[4]。美國多部知識產(chǎn)權(quán)法均規(guī)定了懲罰性賠償金不超過實際損害的三倍。如美國《專利法》第 284 條規(guī)定： 不論由陪審人員還是由法院決定，法院都可以將損害賠償金額增加到原決定或估定的數(shù)額的三倍?！短m哈姆法》第35條（a） 款規(guī)定： 評估賠償金時，法院可以判決已認(rèn)定的賠償金的任何數(shù)量的總和，但不得超過該數(shù)量的三倍。 雖然《版權(quán)法》僅規(guī)定帶有懲罰性的法定賠償不得超過15萬美金，但在一些州立法中已經(jīng)加入了三倍限制，如佛羅里達(dá)州規(guī)定懲罰性賠償金不得超過補(bǔ)償性賠償金的3倍[5]。借鑒美國的經(jīng)驗，我國著作權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度對懲罰性賠償?shù)臄?shù)額，應(yīng)規(guī)定以實際損害的 2 至 3 倍為宜。

計算規(guī)則是以補(bǔ)償性賠償數(shù)額作為基數(shù)的，根據(jù)著作權(quán)法規(guī)定，補(bǔ)償性賠償?shù)臄?shù)額包括四種計算標(biāo)準(zhǔn)：1. 權(quán)利人因侵權(quán)行為而遭受的實際損失數(shù)額；2. 侵權(quán)行為人因?qū)嵤┣謾?quán)行為而獲得的非法利益的數(shù)額；3. 在侵權(quán)期間，知識產(chǎn)權(quán)實施普通許可而可能獲得的正當(dāng)市場使用費的數(shù)額；4. 法定賠償數(shù)額。在司法審判實踐中，數(shù)額的確定有三種選定原則：一是采取依次遞進(jìn)原則。如果第一項數(shù)額能夠確定，則按照該數(shù)額賠償；無法確定的，則按照第二項數(shù)額計算。第二項數(shù)額確定的，按照該數(shù)額賠償；無法確定的，按照第三項數(shù)額計算。第三項數(shù)額確定的，按照該項數(shù)額賠償；只有在前三種方法都無法確定時，才適用法定數(shù)額賠償。在明確了補(bǔ)償性賠償數(shù)額后，法院可根據(jù)懲罰性賠償?shù)倪m用條件，綜合考慮侵權(quán)的動機(jī)、性質(zhì)、規(guī)模、損害后果等，確定二或三倍的賠償額。二是自由選擇原則。四種數(shù)額同時計算，選擇最高的一項進(jìn)行賠償參見現(xiàn)行《著作權(quán)法》第49條的規(guī)定.。三是二分原則。將上述四種數(shù)額計算方法分為兩個部分：前三項為一組，法定賠償數(shù)額為一組。只有在前三項都無法確定的前提下，才可適用第二組法定賠償懲罰性賠償制度在著作權(quán)法的引入，對于遏制著作權(quán)侵權(quán)行為，保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益，促進(jìn)文化的繁榮和發(fā)展具有十分重要的意義。當(dāng)前所需要做的是對相關(guān)的理論進(jìn)行進(jìn)一步研究，并結(jié)合實踐提出合理可行的方案，以保障懲罰性賠償制度在司法審判中得以順利貫徹落實。

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[責(zé)任編輯：范 君]endprint