文/鄭楠，陜西省商洛市商南縣湘河鎮(zhèn)人民政府

淺談合同成立與合同生效的關(guān)系

文/鄭楠，陜西省商洛市商南縣湘河鎮(zhèn)人民政府

合同的成立與生效,是合同法律制度中兩種不同的制度?！逗贤ā穼?duì)此做了一些規(guī)定,然而我國(guó)目前現(xiàn)行民法和合同法均未對(duì)此作嚴(yán)格的區(qū)分。在實(shí)際生活中常常會(huì)將合同的成立與生效相混淆。大多數(shù)情況下,合同成立時(shí)即具備了生效的要件,依法成立的合同自成立時(shí)生效,因而其成立和生效時(shí)間是一致的。但有時(shí)合同成立并不等于合同生效,不成立也不是無(wú)效。從民商法學(xué)體系宏觀的角度探討合同成立與生效具有重要意義。

合同成立；合同生效；不同要件；不同時(shí)間；不同適用

1 合同生效的含義及具體意義介紹

合同的生效，也稱合同的有效，是指已成立的合同發(fā)生了拘束當(dāng)事人的法律效力，是法律對(duì)當(dāng)事人的意思表示行為所作的肯定性評(píng)價(jià)及其產(chǎn)生的后果。它包括三層含義：第一，生效是法律對(duì)合同當(dāng)事人的意思表示的肯定性評(píng)價(jià)，體現(xiàn)了國(guó)家意志對(duì)意思自治的認(rèn)可。第二，合同對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。具體表現(xiàn)為，從權(quán)利方面來(lái)說(shuō)，合同的權(quán)利包括請(qǐng)求和接受債務(wù)人履行債務(wù)的權(quán)利受法律的保護(hù)；從義務(wù)方面來(lái)說(shuō)，合同的義務(wù)具有強(qiáng)制性，義務(wù)人有義務(wù)全面履行合同的義務(wù)，如果義務(wù)人不履行合同的義務(wù)，權(quán)利人得請(qǐng)求法院強(qiáng)制履行，并可要求義務(wù)人承擔(dān)違約或賠償責(zé)任。 第三，合同對(duì)第三人的約束力。合同的權(quán)利與義務(wù)一般由合同相對(duì)人承擔(dān)和享有，根據(jù)合同相對(duì)性原則，第三人不能向合同當(dāng)事人主張權(quán)利，也無(wú)履行合同義務(wù)的義務(wù)，從這個(gè)意義上說(shuō)，合同對(duì)第三人無(wú)拘束力。但并不是說(shuō)，合同對(duì)第三人無(wú)任何拘束力。合同對(duì)第三人的拘束力包括：一是排斥第三人非法干預(yù)和侵害合同的效力，如第三人不得非法引誘債務(wù)人不履行債務(wù)或采取拘禁債務(wù)人等非法的強(qiáng)制手段迫使債務(wù)人不履行債務(wù)或者與債務(wù)人惡意串通損害債權(quán)人的利益；二是法律賦予債權(quán)人得保全合同利益的權(quán)利。當(dāng)債務(wù)人惡意將財(cái)產(chǎn)以低價(jià)出讓給第三人時(shí)，債權(quán)人享有撤銷權(quán)；三是當(dāng)債務(wù)人怠于行使其權(quán)利時(shí)，債權(quán)人享有代位權(quán)。從合同生效的意義來(lái)看，生效體現(xiàn)了國(guó)家意志對(duì)當(dāng)事人意志的評(píng)價(jià)，合同對(duì)當(dāng)事人和對(duì)第三人的效力，是國(guó)家意志對(duì)當(dāng)事人的評(píng)價(jià)的一種結(jié)果。

2 合同成立與生效的構(gòu)成要件不同

合同的成立，是訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意，即合同因承諾生效而成立，故合同成立的條件一般就是承諾生效的條件?！逗贤ā返诎藯l規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力?！痹谶@里，合同“成立”的前提件是“依法”，說(shuō)明合同的成立應(yīng)當(dāng)具有法定的構(gòu)成要件。聯(lián)系《合同法》第二章“合同的訂立”關(guān)于合同的訂立，包括合同的主體資格、合同的形式、合同的內(nèi)容、合同的訂立過(guò)程等的規(guī)定，可以看出合同成立的要件一般包括：第一，合同的主體須有一方或多方當(dāng)事人；僅有一方當(dāng)事人是不可能產(chǎn)生合意的，因而不可能成立合同。第二，合同的內(nèi)容必須具備合同的必備條款。第三，合同的訂立程序須經(jīng)過(guò)要約、承諾兩個(gè)階段，并達(dá)成合意，這是合同成立的根本要件，也是合同成立的實(shí)質(zhì)要件。另外要式合同須依合同方式，實(shí)踐合同須交付合同標(biāo)的，合同才告成立。

合同生效的條件是判斷合同是否具有法律效力的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)合同生效的構(gòu)成要件，《合同法》并沒(méi)有做出明確的規(guī)定。但從邏輯上看，合同只有成立，才能考察其是否有效，合同成立是合同生效的前提。因此，合同成立的要件也可以看成合同生效的要件。除此之外，根據(jù)《民法通則》第五十五條關(guān)于民事法律行為生效要件的規(guī)定精神，合同生效的要件還應(yīng)當(dāng)包括：1、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。2、意思表示真實(shí)。3、不違反法律或社會(huì)公共利益。這些規(guī)定也就是合同生效的一般要件，亦稱實(shí)質(zhì)要件。有些合同，還須具備特殊要件方能生效。這些合同主要包括兩種情形：一是附條件和附期限的合同。即當(dāng)事人根據(jù)《合同法》第四十五條、第四十六條的規(guī)定：“附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效?！薄案缴谙薜暮贤?，自期限屆至?xí)r生效?！彼喠⒌暮贤?，在所附條件成就時(shí)或所附生效時(shí)間到來(lái)時(shí)，合同才能生效：二是有些合同必須具備法律所要求的形式?！睹穹ㄍ▌t》第五十六條規(guī)定：“民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特殊形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定。”《合同法》第四十四條第三款所規(guī)定的：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！奔匆勒辗尚姓ㄒ?guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效時(shí)，在辦理了批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后，合同才能生效。

3 合同成立與生效的時(shí)間不同

3.1 可撤銷的合同

是指合同雖然已經(jīng)成立，但合同一方當(dāng)事人意思表示不真實(shí)，通過(guò)撤銷權(quán)人行使權(quán)，使已經(jīng)生效的合同歸于無(wú)效。這是一種相對(duì)無(wú)效的合同，有效與否，取決于享有撤銷權(quán)的人的意志。最高法院《關(guān)于執(zhí)行民法通則若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第73條規(guī)定：可變更或可撤銷的民事行為自成立起超過(guò)一年，當(dāng)事人未請(qǐng)求變更或者撤銷的，人民法院不予保護(hù)。這條規(guī)定表明民事法律行為包括合同行為的成立時(shí)間有獨(dú)立性，可撤銷合同成立的時(shí)間與生效的時(shí)間存在著不一致，如果撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)，已成立的合同被撤銷，在這種情形中，合同已成立;被撤銷前，合同就已經(jīng)成立了。如果撤銷權(quán)人放棄撤銷權(quán)，則已成立的合同在明示放棄或于撤銷權(quán)期滿后生效。在這種情形中，合同成立先于合同的生效。

3.2 效力待定的合同

所謂效力待定的合同，是指合同雖然成立，但因其不完全符合生效要件規(guī)定，因此其效力能否發(fā)生，尚未確定，一般須經(jīng)有權(quán)利人表示承認(rèn)才能生效。此類合同與無(wú)效合同和可撤銷合同不同，它并非因?yàn)樾袨槿斯室膺`反法律的禁止性規(guī)定及社會(huì)公共利益，也不是因意思表示不真實(shí)而導(dǎo)致合同被撤銷，主要是因?yàn)橛嘘P(guān)當(dāng)事人缺乏締約能力，代訂合同的資格，及無(wú)權(quán)處分造成的。這些情況表明合同生效要件本身存在瑕疵，但此種瑕疵并非不可治愈，而是經(jīng)權(quán)利人的追認(rèn)而獲得效力的品質(zhì)。效力待定的合同可以因?yàn)闄?quán)利人的承諾而生效。

4 合同成立與生效的內(nèi)容不同

法律對(duì)合同成立與生效要件的控制方式都是通過(guò)強(qiáng)行法對(duì)合同行為的控制實(shí)現(xiàn)的。強(qiáng)行法對(duì)生效的控制是通過(guò)直接控制和間接控制兩種方式實(shí)現(xiàn)的。所謂直接控制，是民法、合同法中直接規(guī)定生效的要件以及無(wú)效的要件。民法合同法對(duì)生效要件的直接控制的范圍非常廣泛。如關(guān)于合同主體資格的要件、關(guān)于內(nèi)容合法的要件、關(guān)于意思表示真實(shí)自愿的要件、關(guān)于不違反社會(huì)利益與公序良俗的要件，均是法律直接規(guī)定生效的強(qiáng)行法規(guī)則；違反這些強(qiáng)行法規(guī)則的合同無(wú)效或可撤銷、效力未定的后果。除直接控制之外，還有大量強(qiáng)行法對(duì)生效要件的間接控制，稱為“引致規(guī)范”。所謂引致規(guī)范是通過(guò)法律解釋使合同法性規(guī)則援引公法。這種間接控制通過(guò)民法合同法中“內(nèi)容違反法律的合同無(wú)效”這一規(guī)則的引致。這一引致規(guī)范導(dǎo)致了公法對(duì)合同法的控制。如許多國(guó)家通過(guò)反壟斷法、限制性貿(mào)易法、公平交易法以及諸多統(tǒng)制性法規(guī)。在我國(guó)，還有產(chǎn)品質(zhì)量法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、廣告法等公法作為控制合同效力的強(qiáng)行性規(guī)則。由于生效規(guī)則均為國(guó)家意志的具體化、它或者在民法合同法中直接規(guī)定，或者在民法合同法中的“引致規(guī)范”中規(guī)定，沒(méi)有合同當(dāng)事人意思自治的余地，因此，法律通過(guò)直接與間接控制合同生效的要件，使合同效力的規(guī)則無(wú)一不納入強(qiáng)行法的控制之下，無(wú)任意法適用之余地。

而對(duì)于合同成立的控制來(lái)說(shuō)，法律對(duì)其控制則采取兩種控制方式，一是強(qiáng)行法對(duì)成立規(guī)則的直接控制，一是任意性規(guī)范即意思規(guī)則對(duì)合同成立的常素的控制。合同成立是當(dāng)事人根據(jù)其意思創(chuàng)設(shè)的法律關(guān)系。它必然為私人意志留下廣闊的活動(dòng)空間。因此，法律對(duì)合同成立的控制范圍很小。它僅從兩方面對(duì)成立要件作出強(qiáng)行性規(guī)定，一是規(guī)定合同經(jīng)當(dāng)事人意思表示一致就成立規(guī)則，以及與此相關(guān)的要約與承諾規(guī)則；其次是強(qiáng)行法對(duì)于合同必要內(nèi)容即意思表示的要素（即必要條款）的控制主要采取“類型強(qiáng)制”方式。即立法僅指明不同類型的合同應(yīng)具備的必要條款，如買賣合同之標(biāo)的、價(jià)金，租賃合同之標(biāo)的、價(jià)金期限，而將合同的內(nèi)容留待當(dāng)事人來(lái)確定。由此可見(jiàn)，雖然法律對(duì)合同成立和生效均作出控制，但對(duì)兩者的控制方式、程度、內(nèi)容、范圍和后果均有各自的特點(diǎn)。

5 合同成立與生效的解釋適用不同

合同法確立了鼓勵(lì)交易的解釋原則。在判斷合同是否成立時(shí)，法院為避免當(dāng)事人訂立合同的經(jīng)濟(jì)目的落空，在符合當(dāng)事人真實(shí)意思的前提下，憑借合同解釋的方法來(lái)彌補(bǔ)合同成立中的瑕疵。這主要體現(xiàn)在：（1）在合同既可以作成立解釋又可以作不成立解釋的情況下，盡量解釋合同已經(jīng)成立。例如，對(duì)于合同欠缺非主要條款的，法律允許當(dāng)事人事后可以達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議；若達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，法律又規(guī)定人民法院可以依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定，以期促成合同成立。（2）允許法官依據(jù)一定的原則運(yùn)用多種解釋方法來(lái)對(duì)合同條款進(jìn)行解釋；（3）在當(dāng)事人已經(jīng)履行合同的情況下，通過(guò)解釋促成合同成立。而對(duì)合同的效力而言，合同效力的判斷要經(jīng)過(guò)國(guó)家法律的評(píng)價(jià)，是一種國(guó)家意志的表現(xiàn)，因此不能通過(guò)合同解釋方法使本屬無(wú)效的合同成為有效的合同。

[1]李錫鶴.應(yīng)區(qū)分合同與非合同協(xié)議、偽協(xié)議.東方法學(xué).2012年（2）

[2]駱成.淺談合同成立與生效的實(shí)質(zhì)要件.技術(shù)與市場(chǎng).2012年（5）

[3]劉開(kāi)中.淺談合同成立與合同生效.現(xiàn)代企業(yè).2013年（1）