孫道萃

(北京師范大學 刑事法律科學研究院， 北京 100875)

互聯(lián)網(wǎng)時代加速新型網(wǎng)絡消費時代的到來，以網(wǎng)絡表演等為內(nèi)核的互聯(lián)網(wǎng)直播成為時代的弄潮兒，但也是網(wǎng)絡技術異化風險的攜帶源與傳播體。日益失范的涉黃、涉暴、涉淫穢等違規(guī)違法直播現(xiàn)象層出不窮，持續(xù)制造刑法不能容忍的高度風險。當前，各方高度重視網(wǎng)絡直播風險的治理，主要包括加強網(wǎng)絡直播監(jiān)管與行業(yè)自治兩方面。但是，由網(wǎng)絡直播衍生的法律風險仍高位運行，刑事風險的異化速度攀升難止。審視當前相關的法律法規(guī)等規(guī)范性文件，仍未解決適法不明問題，導致直播平臺運營不規(guī)范、主播“擦邊球”、監(jiān)管主體失職等行為的刑事責任邊界模糊，也拷問刑法制度的“買單”能力。在全民直播時代，既不能以犧牲網(wǎng)絡自由創(chuàng)新為代價換得網(wǎng)絡的片刻安寧，扼殺網(wǎng)絡技術的轉化與創(chuàng)新也不應毫無底線地一味克制，縱容網(wǎng)絡直播風險的泛濫，危及網(wǎng)絡安全法益?！痘ヂ?lián)網(wǎng)直播服務管理規(guī)定》(2016年11月，網(wǎng)信辦)、《網(wǎng)絡安全法》(2016年11月，全國人大常委會)、《網(wǎng)絡表演經(jīng)營活動管理辦法》(2016年12月，文化部)相繼發(fā)布。既宣告全面依法治理網(wǎng)絡直播現(xiàn)象的決心，也為防控刑事風險和追究刑事責任提供新依據(jù)。其中，如何有效地應對網(wǎng)絡平臺這一新型犯罪主體成為當前的重要任務。

一、網(wǎng)絡直播刑事風險的類型

網(wǎng)絡直播是網(wǎng)絡技術與網(wǎng)絡商業(yè)模式的創(chuàng)新典范，但直播平臺管理疲軟、直播主體自治不足、網(wǎng)絡監(jiān)管乏力等，共同導致網(wǎng)絡直播進入瘋狂的野蠻生長期。網(wǎng)絡直播刑事風險高居不下，主播、直播平臺、監(jiān)管部門、廣大用戶均涉其中。

(一)網(wǎng)絡主播引發(fā)的刑事風險

《互聯(lián)網(wǎng)直播服務管理規(guī)定》第二條第二款規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)直播服務使用者，包括互聯(lián)網(wǎng)直播發(fā)布者和用戶。網(wǎng)絡主播作為網(wǎng)絡直播產(chǎn)業(yè)衍生而來的新型職業(yè)群體，是最重要的網(wǎng)絡直播服務使用者暨發(fā)布者，也是網(wǎng)絡直播風險的首要隱患，并往往是女性。當前，網(wǎng)絡主播的違規(guī)違法直播行為大體包括兩類：(1)相對輕微的失范行為。如穿著暴露、舉止輕佻、言行低俗、直播“自殺”過程、擅入校園宿舍直播等。這類直播往往超越道德與社會倫理底線，甚至擾亂社會公共秩序。(2)嚴重的失范行為或違法犯罪行為，可能需要承擔行政責任與刑事責任。包括直播“造人”、直播淫穢活動、直播聚眾吸毒、直播強奸過程等。比如，全國“掃黃打非”辦公室已嚴肅處理“直播造人”事件，并追究了責任人員的法律責任。但是，對于大多數(shù)的嚴重失范行為，受制于“法不責眾”的傳統(tǒng)觀念、廣大網(wǎng)民的“助推”效應、刑法規(guī)定闕如等消極因素，仍難以追究網(wǎng)絡主播的刑事責任。

網(wǎng)絡直播平臺是公眾平臺，維系信息網(wǎng)絡安全。網(wǎng)絡主播是直播平臺的核心人物，是直播平臺的信息源與數(shù)據(jù)池，往往成為網(wǎng)絡直播刑事風險的首要來源。網(wǎng)絡主播嚴重違規(guī)違法直播，不僅擾亂網(wǎng)絡空間的社會管理秩序和公共場所秩序，往往波及現(xiàn)實物理社會秩序，引發(fā)以下刑事風險：(1)破壞網(wǎng)絡空間社會的信息安全、網(wǎng)絡空間社會秩序或網(wǎng)絡空間場所公共秩序。(2)引發(fā)現(xiàn)實物理社會的關聯(lián)性危險或危害。(3)原則上可能破壞所有傳統(tǒng)刑法法益或新型網(wǎng)絡安全對應的刑法法益，具體由直播內(nèi)容、受眾對象、直播形式及時間、地點等因素決定。

(二)網(wǎng)絡直播平臺裹挾的刑事風險

根據(jù)《網(wǎng)絡表演經(jīng)營活動管理辦法》第二條第二、三款，《互聯(lián)網(wǎng)直播服務管理規(guī)定》第二條第二款的規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)直播服務提供者是指提供互聯(lián)網(wǎng)直播平臺服務與網(wǎng)絡表演經(jīng)營活動的主體。在網(wǎng)絡直播的商業(yè)運行模式中，直播平臺與主播利益互綁，為網(wǎng)絡直播提供網(wǎng)絡技術支撐。直播平臺往往采取事后補救管理，而內(nèi)部管理往往流于形式，平臺管理失位與缺位成為誘發(fā)直播風險的重要內(nèi)因。

按照《網(wǎng)絡安全法》《網(wǎng)絡表演經(jīng)營活動管理辦法》《互聯(lián)網(wǎng)直播服務管理規(guī)定》的相關規(guī)定，直播平臺作為網(wǎng)絡服務提供商負有法定的網(wǎng)絡安全管理義務，應當承擔安全管理的主體責任。目前，直播平臺的內(nèi)部審查不力與管理缺位，往往成為直播風險的主要來源。對此，全國“掃黃打非”辦公室負責人強調(diào)，“凈網(wǎng)2016”行動專項整治網(wǎng)絡直播平臺，追究違法平臺主體的刑事責任。網(wǎng)絡直播平臺是新型的公眾媒體平臺，具有高度的網(wǎng)絡主體聚合性，制造的風險具有廣泛性、蔓延性等特征。其風險主要包括：(1)危害直播空間的公共管理秩序，直接或間接影響現(xiàn)實物理社會及用戶的消費權益與公共秩序。(2)直播平臺不履行或故意違反網(wǎng)絡安全(信息)管理義務，將危害網(wǎng)絡直播平臺的正常運行秩序、經(jīng)營活動，侵犯用戶的合法權益。(3)網(wǎng)絡直播平臺的運營基礎與核心是網(wǎng)絡系統(tǒng)安全，網(wǎng)絡直播平臺的運行安全、信息網(wǎng)絡安全，尤其是數(shù)據(jù)安全與用戶個人信息安全都可能成為被害對象。(4)網(wǎng)絡直播平臺是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的新興方式，網(wǎng)絡平臺為了獲取競爭優(yōu)勢和市場份額，可能實施非法干擾、排擠競爭等破壞正常經(jīng)營的不正當競爭行為，可能引發(fā)網(wǎng)絡直播產(chǎn)業(yè)的重大市場風險。因此，網(wǎng)絡直播平臺可能制造網(wǎng)絡運行風險、網(wǎng)絡經(jīng)營秩序風險、網(wǎng)絡空間秩序及管理風險等。

(三)網(wǎng)絡安全監(jiān)管部門制造的刑事風險

《網(wǎng)絡安全法》第八條、《互聯(lián)網(wǎng)直播服務管理規(guī)定》第四條第一款、《網(wǎng)絡表演經(jīng)營活動管理辦法》第十七條與第十八條，先后分別對網(wǎng)絡安全監(jiān)管部門及其監(jiān)管職責作出相應的規(guī)定，逐步扭轉了之前“九龍治水”的監(jiān)管局面。

網(wǎng)絡安全監(jiān)管部門也是制造刑事風險的重要源頭之一。主要包括：(1)國家網(wǎng)絡安全風險。網(wǎng)絡安全事關國家安全戰(zhàn)略，是國家主權的重要內(nèi)容。網(wǎng)絡監(jiān)管部門是制定網(wǎng)絡空間行為規(guī)范準則的合法主體，是指導網(wǎng)絡空間自治的官方機構，是維護網(wǎng)絡安全的國家力量，是防控直播風險的基礎防線。監(jiān)管缺位是國家網(wǎng)絡安全、網(wǎng)絡主權及數(shù)據(jù)主權風險的重大隱患。(2)監(jiān)管瀆職風險。網(wǎng)絡安全監(jiān)管部門及其負責人或主要責任人員瀆職的，包括濫用職權、玩忽職守與違反其他法定職責的，可能導致網(wǎng)絡直播平臺陷入失控無序的危險狀態(tài)。(3)共同制造風險。監(jiān)管部門的工作人員利用工作之便或職務上的便利，教唆、組織、幫助或參與網(wǎng)絡直播平臺的違法犯罪活動的，直接制造多重的網(wǎng)絡直播刑事風險。

(四)網(wǎng)絡用戶誘發(fā)的刑事風險

網(wǎng)絡直播平臺亂象頻發(fā)，龐大的網(wǎng)絡用戶作為“看客”，不能全身而退。網(wǎng)絡直播具有高度的互動性與公眾參與性，用戶購買是網(wǎng)絡直播平臺營銷模式的基本保障，用戶消費的偏好客觀上主導網(wǎng)絡直播平臺的內(nèi)容及形式。用戶抵制是最好、最廉價的社會抗衡制度與措施，直接從源頭切斷誘發(fā)網(wǎng)絡直播風險的外部不良因素。網(wǎng)民參與網(wǎng)絡直播，可能誘發(fā)以下刑事風險：(1)“犯因”風險。對于網(wǎng)絡直播行為失范，甚至變成違法犯罪活動，盡管直播平臺、主播與監(jiān)管部門難辭其咎，但網(wǎng)絡消費受眾的低俗化、媚俗化、庸俗化、快餐化等不良文化與社會風氣，是最終的“買單者”。(2)參與風險。網(wǎng)絡消費者作為整體無須承擔法律責任，但并不必然排除個別或不特定的多數(shù)人作為消費者應當承擔責任。比如，網(wǎng)民實施網(wǎng)絡起哄鬧事、網(wǎng)絡侮辱誹謗、網(wǎng)絡聚眾、網(wǎng)絡敲詐勒索等現(xiàn)象屢禁不止，作為組織者、策劃者、領導者、積極參與者，是刑事風險的促發(fā)者與制造者。

二、網(wǎng)絡直播中的刑事責任厘清

不能置網(wǎng)絡直播現(xiàn)象于“法外空間”，更不能縱容網(wǎng)絡直播的刑事風險處于“無法無天”狀態(tài)。盡管傳統(tǒng)刑法理論和立法規(guī)范深陷有效性困境，但是仍應根據(jù)網(wǎng)絡直播的相關主體及其行為，明確網(wǎng)絡直播各方的刑事責任類型、存在范圍及制裁邊界。

(一)網(wǎng)絡主播的刑事責任范圍

應根據(jù)網(wǎng)絡主播的具體直播行為，比照現(xiàn)行法律，明確不同行為對應的刑事責任清單。

1．主要的直播危害行為

根據(jù)違規(guī)違法網(wǎng)絡直播的現(xiàn)狀，主要的危害行為包括：(1)直播色情或極端不雅行為。目前，有關色情的法律定義與法律責任等不夠明確，特別是對兒童色情制品及其處罰缺乏具體規(guī)定，導致網(wǎng)絡主播借色情“噱頭”頻打“擦邊球”的行為層出不窮，網(wǎng)絡不雅，低俗風氣充斥其中。在實踐中，已有公安機關將直播色情內(nèi)容的行為按照傳播淫穢物品牟利罪的做法，事實上意味著采取了擴張解釋，將網(wǎng)絡直播平臺與直播中的色情行為，與現(xiàn)實物理社會中的淫穢物品等同。但有觀點認為，直播過程中的動作、語言等并不必然是固定的有形載體，即使包含淫穢內(nèi)容或淫穢場景，卻很難認為是傳播淫穢物品；否則，犯罪主體在傳播淫穢物品時，竟然以自己及色情行為作為犯罪對象，與傳統(tǒng)刑法理論存在尷尬的一面。但直播平臺是網(wǎng)絡社會的公共空間，網(wǎng)絡直播平臺聚集龐大的網(wǎng)民，信息共享與傳播速度極快，與現(xiàn)實物理社會高度鏈接，危害絲毫不減，利用網(wǎng)絡平臺直播色情行為，情節(jié)嚴重，應當追究刑事責任，理由為：一是直播色情和極端不雅行為，可能涉嫌構成尋釁滋事罪。根據(jù)《刑法》第二百九十三條第四款、《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條第二款、《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定，公共場所不限于現(xiàn)實物理空間，已經(jīng)延伸到網(wǎng)絡空間。信息網(wǎng)絡空間與現(xiàn)實物理空間并無差異，在網(wǎng)絡空間實施犯罪，造成公共場所秩序嚴重混亂，應承擔刑事責任。二是直播色情行為嚴重破壞直播平臺與現(xiàn)實物理社會的公共秩序與善良風俗，導致公共空間發(fā)生混亂，情節(jié)嚴重的，可以按照傳播淫穢物品牟利罪、組織播放淫穢物品罪等處罰。但《治安管理處罰法》與“網(wǎng)絡內(nèi)容分級辦法”應明確網(wǎng)絡色情行為或極端不雅行為具有違法性。(2)直播淫穢表演。當前，利用直播平臺直播淫穢表演屢禁不止。通過信息網(wǎng)絡播放淫穢物品及音像制品的，主要可能涉嫌構成《刑法》第三百六十四條規(guī)定的傳播淫穢物品牟利罪、傳播淫穢物品罪、組織播放淫穢音像制品罪與第三百六十五條規(guī)定的組織淫穢表演罪。司法機關應當采取擴張解釋，將傳統(tǒng)物理空間社會擴大到網(wǎng)絡空間社會，并可以不區(qū)分組織者、網(wǎng)絡技術的支持者與幫助者的主、從犯關系，追究刑事責任。但主播單獨實施淫穢直播表演的，按照傳播淫穢物品罪論處仍顯牽強，因為單獨的網(wǎng)絡真人直播行為不是傳統(tǒng)的靜態(tài)“淫穢物品”，除非采取擴張解釋，將網(wǎng)絡空間的直播表演行為認定為“動態(tài)”的淫穢物品。(3)涉未成年的猥褻性直播?！白⒁饬?jīng)濟”已經(jīng)開始滲透于未成年人群體，未成年可能牽扯直播。通常認為，猥褻是指除奸淫以外的能夠滿足性欲和性刺激的有傷風化、損害人性心理、性觀念，有礙身心健康的性侵犯行為。從解釋學看，面向未成年人的涉色情或不雅直播行為是否屬于“猥褻”確有爭議。《網(wǎng)絡表演經(jīng)營活動管理辦法》第七條規(guī)定，網(wǎng)絡表演經(jīng)營單位應當加強對未成年人的保護，有未成年人參與的網(wǎng)絡表演，不得侵犯未成年人權益。因此，“猥褻”的刑法含義應當與社會文化觀念保持同步。比如，《刑法修正案(九)》將第二百三十七條的猥褻“婦女”修改為猥褻“他人”，擴大猥褻的犯罪對象，體現(xiàn)性文化與性觀念的時代變遷。“立法者的任務不是建立某種特定的秩序，而只是創(chuàng)造一些條件，在這些條件下，一個有序的安排得以自生自發(fā)地建構起來，并得以不斷地重構?！睆膫戎乇Ｗo未成年的政策導向和直播內(nèi)容分級制度等看，對明顯屬于向未成年人傳播色情信息或?qū)嵤┚哂锈C性質(zhì)的語言、舉止等不雅行為的，網(wǎng)絡直播平臺明顯屬于“當眾”，情節(jié)嚴重的，可能涉嫌構成猥褻兒童罪。造成輕傷以上危害結果的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；直播有關淫亂活動、吸毒等違法犯罪活動的，同時涉及未成年人的，可能涉嫌構成引誘未成年人聚眾淫亂罪、引誘他人吸毒罪等；教唆、組織、聚眾參與或提供技術幫助的，應按照共犯形態(tài)論處。(4)直播虛假廣告。在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟背景下，利用網(wǎng)絡直播進行宣傳往往可以起到更好的效果。當前，利用網(wǎng)絡直播發(fā)布各類型廣告不勝枚舉，但大量網(wǎng)絡虛假宣傳也夾雜其中，嚴重威脅直播平臺的信息安全和現(xiàn)實物理社會的秩序。根據(jù)《廣告法》(2015年修訂)、《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》(2016年)的規(guī)定，主播利用直播平臺發(fā)布虛假廣告的，具有傳播范圍大、受體人數(shù)多、影響惡劣等情形或造成嚴重危害結果的，目前應以虛假廣告罪追究網(wǎng)絡主播的刑事責任。今后應考慮對虛假廣告罪進行網(wǎng)絡化修正。(5)其他嚴重失范直播。《網(wǎng)絡表演經(jīng)營活動管理辦法》第六條規(guī)定禁止表演的內(nèi)容，包括表演方式恐怖、殘忍、暴力、低俗等多種情形。對游走于法律邊緣的嚴重失范直播行為，在確定刑事制裁邊界時，應當注意三點：一是援引尋釁滋事罪等罪名，容易落入“口袋罪”的指責，制裁的邊界容易失控；但一律放任不管，類似行為將發(fā)生甚至加碼，危險不斷增大。二是第二百八十七條之一的客觀行為主要是發(fā)布違法犯罪(活動)信息或為實施違法犯罪活動發(fā)布信息，與嚴重直播失范行為相比有本質(zhì)差異，使該條規(guī)制的針對性不強。三是第二百八十七條之二可以制裁主播實施幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動的行為，但需情節(jié)嚴重。在實踐中，應根據(jù)直播內(nèi)容及其形式作出實質(zhì)判斷，關鍵看刑事制裁是否必要和有效。

2．主要的刑事責任類型

根據(jù)網(wǎng)絡主播的行為及其內(nèi)容，可能承擔的刑事責任類型主要包括：(1)破壞網(wǎng)絡直播空間公共秩序與社會管理秩序的，情節(jié)嚴重的，可能涉及聚眾擾亂社會秩序罪、尋釁滋事罪、傳授犯罪方法罪、聚眾淫亂罪、引誘未成年人聚眾淫亂罪、開設賭場罪、傳播淫穢物品罪、組織播放淫穢音像制品罪、組織淫穢表演罪等罪名。(2)網(wǎng)絡直播宣揚恐怖主義、極端主義以及恐怖活動的，嚴重危害公共安全或國家安全的，可能構成恐怖活動犯罪、以危險方法危害公共安全罪等罪名。(3)侵犯公民人身權利、民主權利的，涉嫌罪名由直播內(nèi)容等因素決定，如網(wǎng)絡誹謗情形；教唆、幫助或參與實施的，應當承擔共犯責任。(4)利用直播平臺發(fā)布違法犯罪活動信息或利用直播形式作為違法犯罪活動的網(wǎng)站及通訊群組的，可以援引第二百八十七條之一，追究非法利用信息網(wǎng)絡行為的正犯責任。(5)其他罪名。網(wǎng)絡主播的直播可能侵犯所有的刑法法益內(nèi)容，包括國家安全、軍事利益、公共安全、社會主義市場經(jīng)濟秩序與社會管理秩序等法益。比如，網(wǎng)絡直播與著作權息息相關，直播可能侵犯《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》《著作權法》規(guī)定的網(wǎng)絡信息傳播權，涉嫌構成侵犯著作權罪。

(二)直播平臺的刑事責任邊界

網(wǎng)絡直播行業(yè)主要面臨直播產(chǎn)品很新、主播行為不可控、用戶參與方式跨度大等難題。但《互聯(lián)網(wǎng)直播服務管理規(guī)定》、《網(wǎng)絡安全法》均規(guī)定網(wǎng)絡直播服務提供者負有法定的網(wǎng)絡安全管理義務，直播平臺難以推卸其相應的刑事責任。

1．網(wǎng)絡安全管理義務是歸責前提

現(xiàn)行法律規(guī)定，網(wǎng)絡直播平臺是服務提供商，負有法定的網(wǎng)絡安全管理義務，擇要而言：(1)《網(wǎng)絡安全法》。第十條、第三章“網(wǎng)絡運行安全”、第四章“網(wǎng)絡信息安全”、第五章“監(jiān)測預警與應急處理”規(guī)定，直播平臺負有“防范網(wǎng)絡違法犯罪活動，維護網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的完整性、保密性和可用性”、“立即停止傳輸該信息，停止提供服務，采取消除等處置措施，防止信息擴散，保存有關記錄，并向有關主管部門報告”等內(nèi)容審查、信息安全保護等法定的義務。第四十三條、第四十七條、第四十八條、第五十條規(guī)定，網(wǎng)絡運營者、電子信息發(fā)送服務提供者、應用軟件下載服務提供者等發(fā)現(xiàn)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌模撚斜４婊蛞蟊４嬗嘘P記錄的義務或職責?！毒W(wǎng)絡安全法》對網(wǎng)絡服務提供商的法定義務作出最新的概況性規(guī)定。(2)《互聯(lián)網(wǎng)直播服務管理規(guī)定》。第十四條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)直播服務提供者應對違反法律法規(guī)和服務協(xié)議的互聯(lián)網(wǎng)直播服務使用者，視情形采取警示、暫停發(fā)布、關閉賬號等處置措施，及時消除違法違規(guī)直播信息內(nèi)容，保存記錄并向有關主管部門報告。第十五條規(guī)定，應建立互聯(lián)網(wǎng)直播發(fā)布者信用等級管理體系，建立黑名單管理制度，并執(zhí)行相應的懲戒措施。第十六條規(guī)定，應記錄互聯(lián)網(wǎng)直播服務使用者發(fā)布內(nèi)容和日志信息，保存六十日。這為網(wǎng)絡直播平臺提供了服務、規(guī)定了更具體的義務。(3)《網(wǎng)絡表演經(jīng)營活動管理辦法》。第三條規(guī)定，從事網(wǎng)絡表演經(jīng)營活動，應遵守憲法和有關法律法規(guī)。第五條規(guī)定，應對本單位開展的網(wǎng)絡表演經(jīng)營活動承擔主體責任，建立健全內(nèi)容審核管理制度，配備滿足自審需要并取得相應資質(zhì)的審核人員，建立適應內(nèi)容管理需要的技術監(jiān)管措施。這也為網(wǎng)絡直播平臺設置法定的義務。

2．主要的刑事責任類型

網(wǎng)絡直播平臺違反國家規(guī)定的法定義務，可能構成普通犯罪、不作為犯罪、重大管理(監(jiān)督)過失犯罪等形態(tài)，大致包括：(1)共犯責任。直播平臺與主播或用戶存在共同犯罪的意思聯(lián)絡，明知違反網(wǎng)絡安全管理義務，仍積極提供直播平臺技術服務或采取放任不管的態(tài)度，不采取網(wǎng)絡切斷、取消主播資格、關閉直播間等必要的安全措施，參與和幫助他人實施犯罪，甚至從中獲利，直播平臺應當承擔共同犯罪的責任。但在追究共犯責任時，共犯從屬性理論、共犯故意的認定等難題，使司法運行并不理想。(2)不作為責任。網(wǎng)絡直播平臺作為網(wǎng)絡服務提供商負有法定的信息網(wǎng)絡安全管理義務，應當具備相應的網(wǎng)絡安全管理能力和應急條件。根據(jù)第二百八十六條之一的規(guī)定，在可以積極預防和控制危險因素或危害結果發(fā)生的情況下，卻消極對待或放任不管，導致危害結果發(fā)生或危險狀態(tài)出現(xiàn)的，應當承擔不作為犯罪的刑事責任。不作為犯罪可以是故意犯罪，也可以是過失犯罪。(3)獨立的正犯責任。網(wǎng)絡直播平臺明知他人利用直播平臺實施違法犯罪活動，仍提供直播平臺所包含的網(wǎng)絡技術支持或幫助，導致發(fā)生危害結果的，應獨立承擔幫助網(wǎng)絡犯罪活動的刑事責任，而不論正犯或主犯實施的犯罪是否成立，具體以《刑法》第二百八十七條之二為依據(jù)。(4)重大管理或監(jiān)督過失責任。當直播內(nèi)容特殊、直播受眾面極其廣泛時，即使屬于重大管理或監(jiān)督過失的，若造成嚴重結果，網(wǎng)絡直播平臺應承擔網(wǎng)絡過失犯罪的刑事責任。對于前三種刑事責任形式，現(xiàn)行刑法基本上都有相關規(guī)定或直接規(guī)定；而且，不作為犯責任與獨立的正犯責任是主要責任形態(tài)，也是刑法最新修正的重點對象。但是，目前并無網(wǎng)絡過失責任規(guī)定，填補網(wǎng)絡過失犯罪的立法空白應提上議程，進而才能為追究網(wǎng)絡平臺等網(wǎng)絡主體的過失犯罪的刑事責任提供合法依據(jù)。

3．具體罪名的適用

基于網(wǎng)絡直播平臺的屬性及其負有的法定義務內(nèi)容，直播平臺違反國家規(guī)定的網(wǎng)絡安全管理義務，造成危害結果的，可能涉嫌構成下列犯罪：(1)拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪。網(wǎng)絡直播平臺是網(wǎng)絡服務提供商，承擔法定的信息安全管理義務。故意違反信息網(wǎng)絡安全管理義務，同時符合“經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正的”客觀處罰要件，造成危害結果的，應承擔刑事責任。在認定時，應充分考慮網(wǎng)絡運營商履行管理義務的現(xiàn)實可能，嚴格把握入罪范圍。涉及公民信息安全等具體保護義務等的，按照侵犯公民個人信息犯罪和幫助毀滅證據(jù)罪等特殊罪名論處。(2)非法利用信息網(wǎng)絡罪。利用直播平臺實施傳播淫穢物品、洗錢等違法犯罪信息的，將直播平臺變?yōu)閷嵤┻`法犯罪活動的預備場、信息群的，情節(jié)嚴重，構成非法利用信息網(wǎng)絡罪。(3)幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。網(wǎng)絡直播平臺是新型網(wǎng)絡空間場所，網(wǎng)絡直播的運行高度依附于網(wǎng)絡直播平臺的技術支持。當前，除非是中立的網(wǎng)絡技術行為，一些網(wǎng)絡技術幫助行為的危害性或危險性明顯偏高，故意提供或消極放任并造成危害結果的，應當承擔刑事責任。為網(wǎng)絡直播活動提供互聯(lián)網(wǎng)接入、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g支持或支付結算等幫助行為的，網(wǎng)絡直播平臺可能成為“技術”幫兇。(4)網(wǎng)絡中立業(yè)務行為的正當化處置。根據(jù)《網(wǎng)絡安全法》、《互聯(lián)網(wǎng)直播服務管理規(guī)定》與《刑法修正案(九)》的規(guī)定，直播平臺負有網(wǎng)絡安全管理義務是歸責前提，但也應對網(wǎng)絡直播平臺實施的中立業(yè)務行為予以除罪化，劃清其與嚴重的網(wǎng)絡技術幫助或支持行為的界限。在確定是否應當設置法定的管理義務、判斷是否具備實施義務的能力這兩個實質(zhì)條件時，應當充分考慮網(wǎng)絡代際的本質(zhì)特征、網(wǎng)絡技術的發(fā)展階段、網(wǎng)絡主體的認識能力與避免能力、所制造的法律風險是嚴重脫離相當性還是屬于可以容忍的合理限度等因素。既要嚴厲制裁網(wǎng)絡直播平臺實施的網(wǎng)絡違法犯罪行為，也要鼓勵正常的網(wǎng)絡業(yè)務經(jīng)營行為與自由創(chuàng)新。

(三)監(jiān)管部門的刑事責任認定

《網(wǎng)絡安全法》第八條對網(wǎng)絡安全保護和監(jiān)督管理的主體及其職責作出概括性規(guī)定?！痘ヂ?lián)網(wǎng)直播服務管理規(guī)定》第四條確立以互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室為核心的自上而下的監(jiān)管體制?！毒W(wǎng)絡表演經(jīng)營活動管理辦法》第十七條、第十八條規(guī)定，文化部負責全國網(wǎng)絡表演市場的監(jiān)督管理工作。在此基礎上，網(wǎng)絡監(jiān)管部門及其責任人員的刑事責任情形，主要包括：(1)監(jiān)管部門或監(jiān)管人員違反監(jiān)管職責，濫用職權或嚴重失職的，應承擔瀆職責任。《網(wǎng)絡安全法》第七十三條第二款規(guī)定：“網(wǎng)信部門和有關部門的工作人員玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊，尚不構成犯罪的，依法給予處分。”目前，由于缺乏像環(huán)境監(jiān)管失職罪、食品監(jiān)管瀆職罪等具體的監(jiān)管瀆職罪名，對網(wǎng)絡監(jiān)管瀆職犯罪的，只能概括地適用濫用職權罪或玩忽職守罪，其他瀆職行為可以援引受賄罪等關聯(lián)罪名。但應考慮增設“網(wǎng)絡監(jiān)管瀆職罪”。(2)違反特定的重大網(wǎng)絡安全監(jiān)管義務，破壞國家安全、國防安全、軍事安全等重大法益的，依照分則的規(guī)定從重論處。(3)利用工作之便或職務之便實施或參與共同犯罪的，按照總則規(guī)定追究共犯責任。(4)重大監(jiān)管過失或管理過失，導致嚴重社會危害的，可能構成大型群眾性活動重大安全事故罪等。

(四)網(wǎng)民參與的刑事責任限度

《互聯(lián)網(wǎng)直播服務管理規(guī)定》第二條第二款、第九條、第十一條第三款等規(guī)定，用戶作為互聯(lián)網(wǎng)直播服務使用者，應當遵守法律法規(guī)的規(guī)定，依法上網(wǎng)。

廣大網(wǎng)民作為互聯(lián)網(wǎng)直播服務使用者，集消費者、被害者與加害者等身份于一身，通常不應當對直播平臺的失范直播行為承擔刑事責任。但是，網(wǎng)民可能實施聚眾、片面教唆與幫助等行為，甚至在戶外直播中直接或積極參與各種違法違規(guī)的直播行為，或干擾正常的網(wǎng)絡直播過程、破壞網(wǎng)絡直播平臺的系統(tǒng)秩序運行，造成嚴重的危害結果的，不作為犯罪處理顯然不妥。鑒于此，刑事責任類型可能包括：(1)非法利用信息網(wǎng)絡罪與幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。二者旨在維護信息網(wǎng)絡管理秩序以及信息網(wǎng)絡安全，是制裁用戶參與網(wǎng)絡直播違法犯罪行為的重要依據(jù)。用戶的參與行為情節(jié)嚴重的，可以追究刑事責任。(2)尋釁滋事罪。用戶參與或聚眾，形成“起哄鬧事”的危害結果，可能涉嫌構成網(wǎng)絡空間下的尋釁滋事罪；對他人實施侮辱、誹謗且情節(jié)嚴重的，可能涉嫌構成侮辱罪、誹謗罪。(3)其他罪名。根據(jù)直播內(nèi)容與形式、網(wǎng)民的行為及參與程度，確定涉嫌的具體罪名。比如，網(wǎng)民的行為導致網(wǎng)絡直播平臺不能正常運行或非法控制、非法獲取平臺數(shù)據(jù)的，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，屬于情節(jié)嚴重的，可能構成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪及破壞計算機信息系統(tǒng)罪等相關罪名。

綜上，根據(jù)《網(wǎng)絡安全法》《刑法》等的規(guī)定，網(wǎng)絡主播、直播平臺、監(jiān)管者、網(wǎng)民都負有相應的網(wǎng)絡安全管理義務，違反法定義務，造成嚴重后果，符合立案標準或入罪條件的，應追究刑事責任。目前，受限于立法的滯后性，定罪思路仍以傳統(tǒng)罪名的網(wǎng)絡化擴張適用為主；同時，考慮到網(wǎng)絡直播犯罪的司法解釋或指導意見尚未出臺，應建立網(wǎng)絡犯罪案例指導制度并發(fā)揮適法指導作用。

三、因應網(wǎng)絡直播平臺犯罪治理的體系協(xié)同

網(wǎng)絡直播刑事風險的增量，是網(wǎng)絡技術更迭與網(wǎng)絡社會變遷的正常現(xiàn)象。其中，直播平臺是關鍵因素，既是控制直播風險的首要主體，也是治理網(wǎng)絡直播亂象的首要對象。應樹立網(wǎng)絡平臺犯罪的專屬治理思維，通過立法修正著力解決網(wǎng)絡平臺犯罪治理的規(guī)范不足問題，重視推動網(wǎng)絡刑法知識變革解決本源困境。

(一)積極網(wǎng)絡制裁思維的轉變

應正視刑法中積極預防理念與必要的處罰理念的時代意義，導入認罪認罰從寬制度，以有限的司法資源，有效遏制以網(wǎng)絡平臺為主體的網(wǎng)絡直播刑事風險。

1．積極預防理念

風險社會充斥于后工業(yè)革命社會的末期，無處不在的風險加劇人類對安全與秩序的渴望，也抬升安全秩序價值的優(yōu)先地位。由此，積極應對不確定的風險和維護社會安全秩序已成為刑法迫切需要實現(xiàn)的重要目標。比如，《刑法修正案(九)》對網(wǎng)絡犯罪的修改，充分體現(xiàn)了“秩序價值的優(yōu)先性”的預防策略，將網(wǎng)絡預備行為犯罪化、網(wǎng)絡不作為犯罪化、網(wǎng)絡技術幫助行為犯罪化，都呈現(xiàn)出刑法介入的早期化跡象。在此基礎上，安全價值與公共秩序作為刑法優(yōu)先保護的價值，必然對自由價值和網(wǎng)絡創(chuàng)新精神形成一定的壓制效應，也對傳統(tǒng)刑法理念及其立法產(chǎn)生了深層次影響。在安全秩序價值相對優(yōu)先的理念指導下，將直播平臺、主播、監(jiān)管部門以及用戶的刑事責任作為首要任務具有必然性與合理性，是保護信息網(wǎng)絡安全與管理秩序的迫切需要。而且，網(wǎng)絡技術風險不同于傳統(tǒng)現(xiàn)實物理社會的危害行為，大量預備行為、未遂行為、技術幫助行為、片面技術支持行為等技術參與行為都具有明顯偏高的刑事風險。按照傳統(tǒng)報應性司法模式倡導的危害原則、結果犯立法、事后的報應措施等，往往無法處置。傳統(tǒng)報應性司法模式應對網(wǎng)絡技術風險頻現(xiàn)短板，未充分激活刑法理論體系的積極預防功能，導致傳統(tǒng)刑法陷入“亦步亦趨”的怪圈。為了稀釋報應性司法模式的制度失靈窘境，刑法應保持積極介入社會治理的姿態(tài)，激活刑法介入的早期化功能與預防性理念。網(wǎng)絡預防性刑法理念有別于傳統(tǒng)的報應性司法理念，是因應網(wǎng)絡技術風險而自發(fā)形成的新思維，并不全面否定傳統(tǒng)刑法體系，更關注危險提前化的現(xiàn)狀和防控危險的預先性、事前性，將一些高度危險的網(wǎng)絡技術行為納入刑法介入的范圍，確保刑法可以有效保障社會安定的基本條件。預防性刑法思維旨在解決網(wǎng)絡技術風險的犯罪化原則、犯罪圈設定及制裁措施，集中表現(xiàn)為增設網(wǎng)絡危險犯等預防性立法舉措。預防性刑法思維及其立法是制衡網(wǎng)絡直播刑事風險的重要途徑，確保可以積極介入一些高度危險的“零界”行為，而不再受制于“事后救火”的消極反應與被動干預困境。然而，網(wǎng)絡積極預防功能觀也不宜絕對化，應警惕一味從嚴、從重、從早打擊的片面看法，仍應以寬嚴相濟刑事政策為指導，遵循區(qū)分對待的策略，實現(xiàn)網(wǎng)絡犯罪控制觀下的科學與有效治理。

2．必要的處罰理念

傳統(tǒng)理論認為，刑法是最嚴厲的法律制裁，只在其他部門法“無能為力”時才能介入。刑法是事后法和保障法。由此，也將刑法置于“消極防守”位置，刑罰處罰主要立足于“面向過去”而非“面向未來”。誠然，將刑法定位為其他部門法的“保障法”，可以從邏輯上防止濫用刑罰權，確保啟動的正當性與有效性。但是，并不能借此過度弱化刑法的保護機能與刑法治理犯罪的基本任務安排，更不能忌憚刑罰權的“法定的惡”而不敢發(fā)動，使刑法背離保障人權的本質(zhì)屬性與保障社會安全功能設定。網(wǎng)絡技術風險是網(wǎng)絡社會創(chuàng)新與風險社會相互交織而成的伴生物，網(wǎng)絡技術風險的不確定性，源自大量網(wǎng)絡技術型的預備行為、未遂行為、共犯參與行為、不作為以及過失行為等都具有明顯偏高的刑事風險，甚至不亞于實行行為或正犯的危險度。在此背景下，如若不介入，刑法保障社會的功能則形同虛設。因此，與其一味地從靜態(tài)層面限制處罰范圍，不如從動態(tài)層面對處罰范圍進行合理的分流，保持犯罪化與非犯罪化的理性配置。犯罪圈也不是“越小越好”，動態(tài)層面的“必要的處罰”是正當?shù)?，因為并非“越少的處罰就是對的”。網(wǎng)絡刑法理論體系應當適度堅持網(wǎng)絡安全價值優(yōu)位的理念，將積極預防主義植入刑法規(guī)定與司法過程，合理松綁刑法的謙抑精神，倡導由“過度的限制的處罰”轉向“必要的處罰”?！氨匾奶幜P”攝入積極預防理念，試圖平衡法益保護功能與人權保障功能；在合理釋放刑法保護網(wǎng)絡安全的內(nèi)在張力之際，適度提前刑法的介入時機，通過刑事處罰的前置化實現(xiàn)預防的早期化。“必要的處罰”主張仍堅持立法的審慎性理念，糾偏過度的犯罪化，貫徹必要的非犯罪化，使犯罪圈的變動處在可控與可接受的范圍內(nèi)。

3．認罪認罰從寬制度的試用

相比于傳統(tǒng)犯罪現(xiàn)象，以網(wǎng)絡技術為基礎的網(wǎng)絡犯罪現(xiàn)象，在行為主體、行為方式、危害結果等方面伴隨諸多的不確定性和易變性，犯罪主體的具體性、行為的可追蹤性、結果的可視化等均明顯下降，進而，使管轄原則、證據(jù)收集、訴訟證明、庭審技術化等新型難題接踵而至。這給公安司法機關帶來前所未有的司法挑戰(zhàn)。為了降低網(wǎng)絡犯罪的偵查與追責難度，在審查起訴階段合理引導程序分流，真正促進庭審實質(zhì)化，對其適用認罪認罰從寬制度有積極的現(xiàn)實意義。比如，“快播”案被認為是適用認罪認罰從寬制度的首案。對于以網(wǎng)絡直播刑事風險為代表的網(wǎng)絡平臺犯罪而言，在認定是否具有網(wǎng)絡安全管理義務、是否充分履行、是否具有履行的可能性、是否情節(jié)嚴重等問題時，也面臨偵查難、取證難、起訴難、審判難等“訴訟技術”難題。適用認罪認罰從寬制度，不僅可以降低追訴難度，也可以起到懲治犯罪的積極效果，還可以更好地貫徹積極防控思維，夯實必要的處罰理念，節(jié)約司法資源。

(二)立法修正的基本要領

直播平臺應承擔防控直播刑事風險的主體責任。直播平臺是網(wǎng)絡平臺的一種具體情形。網(wǎng)絡平臺犯罪正演變?yōu)榫W(wǎng)絡犯罪的重要方式。為此，首先應加快立法修正步伐，確立網(wǎng)絡平臺的犯罪主體地位，直擊網(wǎng)絡平臺犯罪的治理痛點。

1．網(wǎng)絡平臺犯罪主體的法定化

從網(wǎng)絡直播的運營服務看，網(wǎng)絡主播、網(wǎng)絡用戶都是網(wǎng)絡平臺的依附者或寄生者，網(wǎng)絡主播與用戶同時扮演生產(chǎn)者與購買者；網(wǎng)絡監(jiān)管者是法定的規(guī)制主體，網(wǎng)絡平臺的風險防控是網(wǎng)絡監(jiān)管者面臨的新事物。因而，在網(wǎng)絡直播迅猛發(fā)展的過程中，最大的新變量正是網(wǎng)絡平臺，內(nèi)在的諸多不確定性，使網(wǎng)絡直播平臺成為網(wǎng)絡風險的制造者。與此同時，網(wǎng)絡平臺犯罪相比于其他網(wǎng)絡犯罪類型及傳統(tǒng)犯罪，犯罪主體的特殊性是其最大挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡平臺本身并非法定的犯罪主體類型，套用自然人或法人均不匹配，也不是聚眾、共同犯罪、有組織犯罪、犯罪集團等其他變體；而且，網(wǎng)絡平臺具有顯著的主體聚合性與行為集聚性，網(wǎng)絡平臺與主播、用戶往往高度相連；網(wǎng)絡平臺的運營服務依賴具體負責人員和工作人員，網(wǎng)絡平臺實施的行為具有多重屬性，如網(wǎng)絡實行行為或正犯行為、網(wǎng)絡技術幫助行為、網(wǎng)絡預備行為、網(wǎng)絡中立行為等相互交錯。從網(wǎng)絡技術的發(fā)展趨勢、互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的演進，尤其是網(wǎng)絡平臺經(jīng)濟的崛起等因素看，網(wǎng)絡平臺犯罪形態(tài)將呈現(xiàn)出一定的增量態(tài)勢，但犯罪屬性異常復雜。傳統(tǒng)犯罪主體理論未能同步作出改變，直接制約理論與立法的協(xié)同配合，加大司法處置的難度。為了實現(xiàn)理論、立法與司法的三位一體效應，應調(diào)整傳統(tǒng)犯罪主體理論，確立網(wǎng)絡平臺作為新型網(wǎng)絡犯罪主體的資格和地位。對此，可以通過立法修正的方式，在總則中直接明確，進一步輻射分則的修改與司法適用。

2．網(wǎng)絡平臺安全犯罪的增設

雖然《刑法修正案(七)》《刑法修正案(九)》先后作出修改，但仍需再次修正刑法中的網(wǎng)絡犯罪規(guī)定。不過，單純著眼于修改或完善已有的刑法規(guī)定并不可行，而應繼續(xù)增設新的罪名。對于以網(wǎng)絡平臺為動向的新型網(wǎng)絡犯罪現(xiàn)象，立法完善的方向為：(1)增設破壞網(wǎng)絡平臺安全罪。目前，第二百八十五條、第二百八十六條、第二百八十六條之一、第二百八十七條之一、第二百八十七條之二都并非直接規(guī)定網(wǎng)絡平臺犯罪，后三個新罪名雖有很強的解釋空間，仍不足以解決網(wǎng)絡平臺犯罪的規(guī)范供給嚴重不足問題。一方面，第二百八十六條之一是典型的網(wǎng)絡不作為犯罪，是以網(wǎng)絡平臺負有法定的作為義務為基礎，難以規(guī)制目前并無法定的作為義務，但客觀上造成嚴重危害結果的情形。另一方面，第二百八十七條之一屬于網(wǎng)絡預備犯罪，第二百八十七條之二是網(wǎng)絡幫助行為的正犯規(guī)定。雖然網(wǎng)絡平臺在實施犯罪的過程中，可能放任和縱容其他犯罪，但新增加的兩個罪名并非直接用于打擊網(wǎng)絡平臺犯罪。鑒于此，應當增設新條文，既與第二百八十五條、第二百八十六條這兩個傳統(tǒng)的計算機犯罪規(guī)定劃清網(wǎng)絡立法的代際界限，也與第二百八十六條之一、第二百八十七條之一、第二百八十七條之二保持合理的功能區(qū)分。在網(wǎng)絡平臺作為新型犯罪主體的基礎上，根據(jù)《網(wǎng)絡安全法》與其他行政法規(guī)、部門規(guī)章對網(wǎng)絡主體類型及其相應義務等規(guī)定，擬增加第二百八十七條之三，具體可以表述為：“網(wǎng)絡運營者、網(wǎng)絡服務提供者等網(wǎng)絡平臺，違反國家規(guī)定，破壞網(wǎng)絡安全運行與網(wǎng)絡管理秩序，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。對網(wǎng)絡平臺判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！崩碛蔀椋阂皇蔷W(wǎng)絡運營者、網(wǎng)絡服務提供者是主要的網(wǎng)絡平臺主體類型，也是網(wǎng)絡直播風險的主要制造者；二是網(wǎng)絡平臺犯罪是法定的網(wǎng)絡犯，考慮網(wǎng)絡法律體系的變動性，應以“違反國家規(guī)定”來延續(xù)刑事違法性判斷的有效性，增強立法的適宜性；三是在情節(jié)犯、法定刑配置、犯罪競合處置等問題上，可以參照第二百八十六條之一、第二百十七條之一、第二百八十七條之二，保持網(wǎng)絡犯罪罪名體系的整體協(xié)調(diào)性，妥善解決犯罪競合問題；四是罪名可以初步定為“破壞網(wǎng)絡平臺安全罪”。(2)增設網(wǎng)絡安全監(jiān)管瀆職罪?！毒W(wǎng)絡安全法》奉行網(wǎng)絡安全治理的強監(jiān)管理念，以多層次、綜合化的網(wǎng)絡安全概念為基本面向，重在強化國家對網(wǎng)絡安全的管制力，在當今世界的網(wǎng)絡安全專門立法中可謂獨樹一幟。但《網(wǎng)絡安全法》對監(jiān)督者的法律責任，尤其是刑事責任的規(guī)定明顯不足。為了對接《網(wǎng)絡安全法》的立法導向，將強監(jiān)管理念充分植入整個網(wǎng)絡安全治理體系中，同時督促國家監(jiān)管部門積極作為，可以考慮增設專門的網(wǎng)絡監(jiān)管瀆職犯罪。這一專門立法的本意，與《刑法修正案(八)》增設第四百零八條之一暨食品監(jiān)管瀆職罪如出一轍，突顯網(wǎng)絡安全監(jiān)管的重要性，劍指網(wǎng)絡監(jiān)管瀆職行為，以實現(xiàn)網(wǎng)絡安全監(jiān)管、網(wǎng)絡安全管理以及自治的良性對接，營造更有力的共治生態(tài)。從立法技術上看，可以借鑒第四八零八條之一的做法，暫時增加第四八零八條之二。法條表述可以為：“負有網(wǎng)絡安全監(jiān)管管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，導致發(fā)生重大的網(wǎng)絡安全事故，或者造成網(wǎng)絡空間主權和國家網(wǎng)絡安全、社會網(wǎng)絡公共利益，公民、法人和其他組織的合法網(wǎng)絡權益，經(jīng)濟社會網(wǎng)絡信息化發(fā)展遭受嚴重損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰?！苯璐?，可以對網(wǎng)絡平臺監(jiān)管不力的嚴重瀆職行為加以直接規(guī)制，夯實網(wǎng)絡安全保障的國家力量體系。

(三)傳統(tǒng)刑法體系的知識變革

網(wǎng)絡直播刑事風險的“定罪困題”之所以頻發(fā)，其癥結在于傳統(tǒng)刑法理論、規(guī)定與司法模式“失靈”或“失效”。只有積極擁抱網(wǎng)絡社會與正視網(wǎng)絡犯罪形態(tài)，從源頭上扭轉傳統(tǒng)刑法體系的束縛局面，才能從根本上解決網(wǎng)絡平臺犯罪等一系列挑戰(zhàn)。

1．傳統(tǒng)體系的思維桎梏

網(wǎng)絡直播是網(wǎng)絡平臺興起下的流行應用物。網(wǎng)絡平臺正全面參與生產(chǎn)生活，網(wǎng)絡平臺犯罪不斷演變。網(wǎng)絡直播刑事風險高居不下，并非網(wǎng)絡平臺技術的“罪過”，反而折射出網(wǎng)絡平臺的治理體系“拖了后腿”。受制于網(wǎng)絡技術代際與網(wǎng)絡社會時代的突飛猛進，我國傳統(tǒng)刑法立法缺乏概括性或預見性規(guī)定，對大量新出現(xiàn)的模棱兩可的失范直播行為，是否應進行刑事處罰的適法依據(jù)不明。這些疑難個案或類案導致刑事制裁的灰色地帶有所擴大。而且，網(wǎng)絡直播引發(fā)的刑事風險具有不確定性與復雜性，持續(xù)加劇刑法評價對象與評價標準的科學設計難度，遵循傳統(tǒng)刑法體系及其立法規(guī)定，治理網(wǎng)絡直播平臺犯罪的收效不佳。應當看到，并非傳統(tǒng)刑法體系及其立法規(guī)定“無用”，而是擴張解釋、立法修補等舉措，已難以彌合傳統(tǒng)犯罪形態(tài)與網(wǎng)絡犯罪形態(tài)之間的溝壑，不斷擴大了傳統(tǒng)刑法體系與治理網(wǎng)絡犯罪之間的裂痕。傳統(tǒng)刑法理論的形成與制定背景，與網(wǎng)絡空間社會相距甚遠，不斷放大傳統(tǒng)刑法理論體系的時代滯后性，因應網(wǎng)絡直播刑事風險的不適是這場裂變的縮影?？梢哉f，沖破傳統(tǒng)刑法理論體系的主導地位，正是建立網(wǎng)絡刑法學及其理論體系的開始，與解決新問題的根本之策。

2．網(wǎng)絡刑法體系的胎變

網(wǎng)絡直播亂象暴露了網(wǎng)絡平臺犯罪的治理難題，也倒逼刑法理論體系在局部領域的轉變。比如，刑法理論應確認網(wǎng)絡平臺作為新型犯罪主體的資格，而不能完全套用傳統(tǒng)犯罪主體理論；在打擊網(wǎng)絡直播犯罪并依法追究刑事責任的規(guī)范依據(jù)中，網(wǎng)絡安全管理義務是關鍵和難點，未來刑法修正應當聯(lián)動附屬刑法，以科學的立法原則和必要的犯罪化理念為前提，確定刑法義務的范圍和內(nèi)容；在應對網(wǎng)絡犯罪時，傳統(tǒng)刑事禁止令難以展開，需要修正為網(wǎng)絡刑事禁止令措施，等等。然而，因應網(wǎng)絡直播平臺犯罪而自發(fā)形成的片段性或局部性理論轉變，只是傳統(tǒng)刑法體系邁向網(wǎng)絡刑法體系的一部分。而且，傳統(tǒng)刑法體系的改變，是一個漸進性的系統(tǒng)工程，無法在短時期內(nèi)徹底完成，更缺乏可以臨摹的范本。盡管如此，及時有效填補應對網(wǎng)絡直播平臺犯罪時暴露的問題仍有積極意義，可以與其他理論的網(wǎng)絡化調(diào)試共同形成可觀的集成效應。

四、結 語

網(wǎng)絡直播引發(fā)的刑事風險高居不下，導致傳統(tǒng)刑法理論、立法規(guī)定、司法應對不適等問題相繼出現(xiàn)，觸發(fā)傳統(tǒng)刑法體系的制度供給危機。當前，首先應根據(jù)《網(wǎng)絡安全法》《互聯(lián)網(wǎng)直播服務管理規(guī)定》等法律法規(guī)的規(guī)定，依法追究網(wǎng)絡主播、直播平臺、監(jiān)管部門、用戶的刑事責任，遏制網(wǎng)絡直播風險的蔓延態(tài)勢。同時，應當主動在立法完善上求變，盡快改變刑法規(guī)范供給不足的現(xiàn)實困題，尤其是針對網(wǎng)絡平臺犯罪的立法修正刻不容緩。更重要的是，《刑法修正案(九)》對網(wǎng)絡犯罪的重大修改，宣告“我國刑法的一個專門領域即網(wǎng)絡刑法的真正誕生”。立法者應重新審視傳統(tǒng)刑法體系在網(wǎng)絡犯罪時代的功能與命運，樹立網(wǎng)絡刑法知識轉型的前瞻意識，采取相應的措施，加快理論體系的銜接和轉軌。