摘 要 本文圍繞胎兒是否有利益、是否需要利益保護(hù)而展開研討，直證《民法總則》第16條之法律價(jià)值。并于國內(nèi)外胎兒民事權(quán)利能力理論諸型態(tài)梳理解析基礎(chǔ)上，分析第16條理論立基、由來之先進(jìn)性、精粹性。從而遞進(jìn)探求第16條完善空間，于本條文之改進(jìn)、侵權(quán)責(zé)任法修正、司法程序配套設(shè)置方面研究完善措施，以期此嶄新制度展現(xiàn)活力、有效實(shí)施。

關(guān)鍵詞 胎兒 利益保護(hù) 民事權(quán)利 能力

作者簡介：王海燕，遼寧警察學(xué)院法學(xué)部，研究方向：民法、行政法。

中圖分類號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.148

《民法總則》的制定在中國法制史上具有里程碑式意義，其中第16條更是實(shí)現(xiàn)從無到有之跨越，值得研究與探討。

一、賦予胎兒民事權(quán)利能力之邏輯辨析

一度《民法通則》作為統(tǒng)帥，未確定胎兒民事權(quán)利能力，《<民法總則>草案》加以引入，《民法總則》進(jìn)行文字上的微調(diào)，從立法層面首次確定。該制度之確定，有其內(nèi)在邏輯順序，一是承認(rèn)胎兒之利益，二是明確保護(hù)胎兒利益，三是通過權(quán)利能力方式實(shí)現(xiàn)保護(hù)。

《草案》公布之時(shí)，便引發(fā)學(xué)者爭議。以李錫鶴教授為代表，提出質(zhì)疑并提出胎兒不應(yīng)有法律上之利益。

筆者鈍見，關(guān)于意志問題，主體必有意志、且意志與主體資格一體相聯(lián)嗎。欠缺行為能力人意思能力即意志缺失，但仍為法律主體、具備主體資格。奴隸有意思能力，有否主體資格，取決于是否得到社會(huì)認(rèn)可。未經(jīng)承認(rèn)，在具備意思能力的情況下，卻喪失主體資格。恰恰說明了意思能力與主體資格的分離。按李先生原文撰述之自然推導(dǎo)便是意思能力與主體資格并非先決條件之掛聯(lián)關(guān)系，正與其推導(dǎo)的結(jié)論相悖。故，意志并非成為法律主體的充要條件。

李先生列論胎兒因關(guān)乎意志與監(jiān)護(hù)問題，而不能成為法律主體之根據(jù)在于胎兒未以獨(dú)立生命形態(tài)彰示于外。某些情形下，法律無法區(qū)分行為后果歸屬胎兒亦或歸屬其母親，諸如吸收食物藥物需借母體承受而間接歸屬胎兒。有些情形尚能直接歸屬母體中之胎兒，這自不待言。哪怕借由母體間接歸屬胎兒亦能表明兩項(xiàng)：一是胎兒能承受行為后果，不影響行為后果承受之必然與當(dāng)然；二是胎兒承受行為后果量之考察。可不受母體媒介影響，只要能實(shí)現(xiàn)法律之目的，著眼于胎兒承受之目的能預(yù)期實(shí)現(xiàn)或?qū)嵢粚?shí)現(xiàn)即可。故不構(gòu)成胎兒權(quán)利能力賦予與否之羈絆。

李先生原文縱橫開闔、推理很如理：權(quán)利能力規(guī)定始于出生并不妨礙出生后對(duì)出生前繼承財(cái)產(chǎn)、無償給付、對(duì)出生前傷害之請(qǐng)求賠償。但忽略了法律保護(hù)強(qiáng)調(diào)出生前即時(shí)取得利益，而非出生后延時(shí)取得，避免財(cái)產(chǎn)未有效保全而滅失、移轉(zhuǎn)等影響及時(shí)取得，再或損害發(fā)生如生命健康被侵害，急需當(dāng)下第一時(shí)間以救濟(jì)，不致利益未能及時(shí)取得延誤醫(yī)療等救濟(jì)最佳時(shí)間。這是原文理論無法給予保障的。保護(hù)實(shí)為保護(hù)胎兒整體利益，出生后的權(quán)利與出生前的利益緊密相連，是一個(gè)整體，盡管存在外在形態(tài)與所處階段性不同。忽視之、割裂之，勢必影響其生命健康利益延續(xù)，也勢必引起制度性保護(hù)之?dāng)嗔选?/p>

因此，筆者認(rèn)同《民法總則》第16條之規(guī)定和內(nèi)涵。那么自然延伸之問題便是以何角度加以保護(hù)。每一次變法必有其內(nèi)深的理論基礎(chǔ)，指引法律條文之技術(shù)性創(chuàng)設(shè)。

關(guān)于胎兒利益保護(hù)之理論基點(diǎn)，學(xué)界中主要存在三種理論，分述之。人身權(quán)延伸保護(hù)論以楊立新先生為代表，提出為更好實(shí)現(xiàn)保護(hù)民事主體人身權(quán)之立法目的，應(yīng)延伸時(shí)間軸，保護(hù)出生前或死亡后之人身法益。該說有一定空間影響。但筆者贊同李先生之論說：無論胎兒被視作母體組成部分亦或相對(duì)獨(dú)立個(gè)體，均無法發(fā)生延伸之學(xué)理必要與邏輯。但其從某一角度認(rèn)可胎兒利益并論爭給予保護(hù)之立意是值得肯定的。生命法益論源于德國，為澳大利亞所效法。認(rèn)為胎兒利益實(shí)為生命法益之不可分割的部分，應(yīng)予保護(hù)而免受侵害。該論說以自然法為依據(jù)，容易司法泛化、增加自由裁量難控系數(shù)。但其從自然法高度入手，便于根本上確立胎兒利益保護(hù)之正當(dāng)性緣由。權(quán)利能力論則探討權(quán)利能力與胎兒利益保護(hù)之二者關(guān)系，存有各種理論劃分。權(quán)利能力論認(rèn)定權(quán)利能力乃胎兒利益保護(hù)之無法避繞之前提性關(guān)鍵問題，守持傳統(tǒng)民法思維，立足各國立法論與立法例，成為主流，益于貫續(xù)法律傳統(tǒng)之穩(wěn)定。較之其他兩種論說更富土壤與科學(xué)性。故此我國采納了該理論。

二、權(quán)利能力論諸型態(tài)辨析

綜觀各家之說及立法例，權(quán)利能力與胎兒利益保護(hù)理論有如下之種類。

按胎兒利益保護(hù)范圍，有權(quán)利能力否定說、完全民事權(quán)利能力說與限制民事權(quán)利能力說。限制民事權(quán)利能力說原則上不承認(rèn)，但特定事項(xiàng)予以承認(rèn)，如繼承、遺囑等。以德國、日本為代表。

按保護(hù)條件劃分為絕對(duì)主義和相對(duì)主義。絕對(duì)主義認(rèn)為凡涉及胎兒利益，均賦予其權(quán)利能力，而不論將來是否活產(chǎn)。以羅馬、德國、日本、臺(tái)灣為代表。相對(duì)主義則認(rèn)為胎兒只有活產(chǎn)出生，才可溯及受孕時(shí)起享有權(quán)利能力，意即活產(chǎn)出生前之胎兒期無權(quán)利能力。以瑞士、意大利為代表。

按可發(fā)生法律關(guān)系的范圍劃分為一般主義與個(gè)別主義。一般主義認(rèn)為胎兒可發(fā)生各種民事關(guān)系，如若活產(chǎn)，即如是，實(shí)為附條件一般主義。瑞士為此類國家。個(gè)別主義認(rèn)為僅就繼承、遺贈(zèng)等民事法律關(guān)系可發(fā)生。德國、日本為此類國家。

按活體出生限定劃分為解除條件說和停止條件說。解除條件說認(rèn)為胎兒于出生前關(guān)乎其利益即獲得權(quán)利能力，但若出生為死產(chǎn)，則溯及受孕時(shí)起喪失權(quán)利能力。顯然該學(xué)說先行賦予胎兒以權(quán)利能力，使其出生前即可主張其利益，為其利益受損而主張損害賠償之救濟(jì)。臺(tái)灣地區(qū)為典型代表。停止條件說認(rèn)為胎兒于出生前未獲得權(quán)利能力，直至完全出生而非死產(chǎn)時(shí)，方溯及取得權(quán)利能力。意味著胎兒期之利益，只能等待出生后方能對(duì)出生前之利益而主張。很明顯瑞士為該型態(tài)國家。

按權(quán)利義務(wù)構(gòu)造可劃分為權(quán)利能力、無權(quán)利能力及部分權(quán)利能力。權(quán)利能力常態(tài)自然人所擁有之，包括享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)雙向結(jié)構(gòu)，貫穿于整個(gè)法律構(gòu)造，從而可以參與無需特別區(qū)分的各類型民事法律關(guān)系。鑒于胎兒這一生命形態(tài)特殊性，至高尊重自然法則，至下尊重社會(huì)秩序穩(wěn)定，部分權(quán)利能力說以民法慈母般的眼將權(quán)利能力設(shè)定于胎兒利益之享有，將不利其之義務(wù)能力排除在外，使其僅能夠參與利益享有之某些民事法律關(guān)系。該理論在德國、我國臺(tái)灣地區(qū)得以盛行。

上述型態(tài)劃分，各理論有交叉、有重合，亦有迥異。

限制民事權(quán)利能力說采原則否定、特項(xiàng)肯定的技術(shù)，小心翼翼的維護(hù)權(quán)利能力原則規(guī)定、保持法律體系統(tǒng)一，同時(shí)又努力正視胎兒利益，列舉特定重要涉益事項(xiàng)，擬制規(guī)定。無疑具有突破性。但遺憾的是，列舉事項(xiàng)有限，僅限繼承等少數(shù)事項(xiàng)，并不周延。遇超出所列局限之利益，無以保護(hù)。此局限性勢必會(huì)被其后立法所注意和醒覺。

完全民事權(quán)利能力說、相對(duì)主義說、停止條件說，三者頗為趨同。該說存在較大瑕疵，有關(guān)弊端前文已述。另有支持損害賠償事項(xiàng)適宜停止條件說之學(xué)者，立論理由為損害未確定，求償不可行。一來胎兒撫養(yǎng)義務(wù)人被侵害致死之撫養(yǎng)費(fèi)損害賠償，并非不確定。二來有些損害需借母體來救濟(jì)，與之也不發(fā)生直接關(guān)聯(lián)。再者，胎兒期僅確定部分損害、出生后又發(fā)現(xiàn)損害增加部分，亦不影響出生前求償。

部分權(quán)利能力說針對(duì)特定狀態(tài)人：胎兒，以一元結(jié)構(gòu)配置，充分表明對(duì)胎兒利益保護(hù)之法律目的，凸顯民法是權(quán)益保障書的價(jià)值定位。

汲取部分權(quán)利能力說之營養(yǎng)的解除條件說，明顯優(yōu)于停止條件說，將停止條件說之弊端予以消融。

《民法總則》第16條突破《民法通則》，非以上主義之爭，而是綜粹，集聚解除條件說、絕對(duì)主義、一般主義、部分權(quán)利能力及限制權(quán)利能力說之精粹，糅而一體，又于精確度、易解度之立法技術(shù)上更進(jìn)一步。

三、胎兒民事權(quán)利能力制度體系設(shè)計(jì)——兼論《民法總則》第16條之立法完善

（一）條文修正

《民法總則》第16條屬特別創(chuàng)設(shè)，法律謹(jǐn)慎而行，設(shè)置必要條件。其一，僅為保護(hù)胎兒利益。不得以為其利益之謀為名，行轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、風(fēng)險(xiǎn)投資經(jīng)營等。其二，以非死生者為限，作為單一條件設(shè)置。

在此，胎兒“視為”具有權(quán)利能力，體現(xiàn)立法之?dāng)M制性。擬制性是世界各國通用立法技術(shù)，表明本不應(yīng)有權(quán)利能力，滿足一定條件而被擬定享有的法律態(tài)度。條件喪失，則賦予亦喪失。

第16條明確列舉財(cái)產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與兩項(xiàng)保護(hù)利益，并附“等”字，表明概括性保護(hù)。是一種列舉明示、“等”表開放的立法結(jié)構(gòu)。這里舉示是否足夠，開放性是否足夠；是保持此模式，還是拋棄示舉、直取開放，并增加開放性更妥。舉示直接明了，益于減少民法晦澀性、利于不同知識(shí)結(jié)構(gòu)的人的可讀性和理解度。拋卻示舉，僅為開放性立法，增大了自由裁量、增加了司法難度。因此，示舉加開放的模式最為可取。條文中“涉及……等胎兒利益保護(hù)的”，此概括性開放程度已足夠。原條文增加示舉即可。胎兒利益除涉及原文兩項(xiàng)外，還涉及損害賠償請(qǐng)求權(quán)、非婚生胎兒對(duì)生父的認(rèn)領(lǐng)請(qǐng)求權(quán)等。

此外，有學(xué)者提出條文用語提法不準(zhǔn)問題，如“接受贈(zèng)與”不如“接受權(quán)利或者利益”。前者為后者之范疇，但“接受贈(zèng)與”表明無償性，而“接受權(quán)利或者利益”并未表明無償性，也有有償可能，故不精確。而且，“權(quán)利或利益”用語繁瑣，“權(quán)益”一詞即可概括。故若改為“接受無償權(quán)益”比較穩(wěn)妥又周延，并且增加了列舉的開放性。

綜上，第16條依筆者之拙見，可改為“涉及遺產(chǎn)繼承、接受無償權(quán)益、損害賠償?shù)忍豪姹Ｗo(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力……”省略部分，原條款保持不變。

此外，《民法總則》應(yīng)增加條款具體規(guī)定舉證責(zé)任分配。出生、未出生、娩出為死體等情形需舉證證明。對(duì)此各國規(guī)定不同。如德國，積極事實(shí)由主張方舉證，消極事實(shí)不由主張方舉證。而奧地利則與之相反?，F(xiàn)實(shí)中，胎兒預(yù)產(chǎn)期、出生證明、死亡證明等客觀事實(shí)要素掌握在胎兒母體方，造成未出生等主張方舉證困難，難以實(shí)現(xiàn)有效舉證目的。為促訴訟效率與法律公平，舉證責(zé)任配置應(yīng)分配給主張出生積極事實(shí)方。這與德國思路比較一致。

（二）侵權(quán)責(zé)任法銜接性修正

侵權(quán)責(zé)任法與第16條是相關(guān)聯(lián)的。第16條出臺(tái)，是必需要侵權(quán)責(zé)任法的呼應(yīng)?？稍黾訔l款：“胎兒遭受損害，有權(quán)以自己的名義對(duì)所受到的損害請(qǐng)求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是胎兒娩出時(shí)為死體的，則此損害應(yīng)當(dāng)看作是對(duì)其母親的損害。”這有助于損害賠償領(lǐng)域使胎兒能夠順利通過法律公權(quán)力獲取救濟(jì)。

除增加胎兒利益保護(hù)條款外，還應(yīng)明確權(quán)益主張主體。立法者應(yīng)當(dāng)賦予胎兒以自己的名義參與相關(guān)訴訟程序、以法定代理人或其近親屬為代理人代為訴求。怠于行使或重大過失而未行使，致使胎兒權(quán)益救濟(jì)主張受阻或未實(shí)現(xiàn)而受較大損失，應(yīng)追究法定代理人或其近親屬的法律責(zé)任。

（三）司法制度配套性修正

胎兒民事權(quán)利能力制度的確定，胎兒利益保護(hù)宗旨與法律目的的落實(shí)，需司法制度有效貫徹。這必然呼求并引動(dòng)證據(jù)制度等聯(lián)動(dòng)效應(yīng)。比如證據(jù)制度，需專題加以研究。此外如訴訟程序中訴訟中止、訴訟終結(jié)等法定情形，增加胎兒有關(guān)事實(shí)為事由。胎兒出現(xiàn)特殊情形死亡，引起相關(guān)執(zhí)行問題的具體規(guī)定，等等。司法程序設(shè)置與司法實(shí)踐，涉及胎兒利益保護(hù)時(shí)均需系統(tǒng)性調(diào)整。

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