李博+張亮

[摘 要]現(xiàn)代刑法拋棄諸多古代儒家法律尊老孝悌傳統(tǒng)原則和制度，追求極致的西方倡導(dǎo)的“法律面前人人平等”，加劇了現(xiàn)代刑法對解決家庭矛盾違法行為的缺陷和面對此種行為的無力。“服制定罪”是瞿同祖先生對“準五服以制罪”的解讀，是儒家法中一種關(guān)于親情人倫的立法，對于我國古代維護家庭的和睦、社會的長治久安發(fā)揮了重要作用。唐代在提高母親服制等方面進行了三次改革，并在殺傷罪、奸非罪、盜竊罪三種最具代表性的罪名上體現(xiàn)了這一原則。通過研究唐代“準五服以制罪”制度的歷史軌跡，從中尋找其存在的法理依據(jù)，對我國現(xiàn)代刑法典的修訂和社會矛盾緩和有一定啟示。

[關(guān)鍵詞]五服；準五服以制罪；孝悌；奸非罪

[中圖分類號]D920 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-8372（2017）03-0114-07

The balance between ethics and justice

—an analysis on the development and the value of “criminate according to the five costumes” in Tang Code

LI Bo， ZHANG Liang

（School of law， Qingdao University of Science and Technology， Qingdao 266061， China）

Abstract：Modern criminal law abandons the ancient Confucian traditional principle and system of respecting the old， filial piety and fraternal duty， pursuing the extreme of “equality before the law” that is advocated by the Western， which aggravates the shortcomings and weakness of modern criminal law to solve the illegal behavior of family conflicts. “Suit for sin” is the interpretation of Mr. Qu Tongzu on the “criminate according to the five costumes”， and it is a kind of family ethical legislation in the Confucian law， which plays an important role in maintaining the harmony of family and the social stability of ancient China. In the Tang Dynasty， three reforms were carried out in terms of improving the maternal clothing， and this principle is embodied in the three most representative crimes of killing， rape， and theft. By means of studying the history of “criminate according to the five costumes” in the Tang Dynasty to find the legal basis for its existence， which has profound implications for the revision of modern criminal code and the alleviation of social conflict.

Key words：five costumes； criminate according to the five costumes； filial piety； crime of adultery

“服制定罪”是法史大家瞿同祖先生對古代《晉律》中最早出現(xiàn)的一項儒家法律制度“準五服以制罪”的稱謂。他指出《晉律》尊崇儒家思想，“最為重要的一點為‘峻禮教之防，準五服以制罪。開后代依服制定罪之先河”[1]。1986年，法史名家張警先生在《晉書刑法志注釋》中也認為，“這是晉朝創(chuàng)立的新制……以后歷代沿用，一直到清末”[2]。“服制定罪”體現(xiàn)了我國古代法律“禮法合一”的特征，在治國安邦方面的經(jīng)驗對我國當(dāng)今司法審判和社會治理仍有一定的借鑒價值。

一、“五服”與“服制定罪”的內(nèi)涵

“服制定罪”即“準五服以制罪”制度，是古代儒家法律中以“斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻”五服制度為依據(jù)，而確立的有親屬血緣關(guān)系的家庭成員之間的互相犯罪適用的法律原則。亦即根據(jù)服制所表示的親屬關(guān)系、親屬成員之間的親疏遠近、身份尊卑的不同來定罪量刑?；驹瓌t是：服制愈近，即血緣關(guān)系越親，以尊犯卑者，處刑愈輕；相反，處刑愈重。服制愈遠，即血緣關(guān)系疏遠者，以尊犯卑，處刑相對加重；以卑犯尊，相對減輕?！斑@一罪行適用原則的確立，遵循的是儒家三綱五常的倫理道德標準，體現(xiàn)的是父為子綱、夫為妻綱的父權(quán)與夫權(quán)思想，旨在維護上下、尊卑、貴賤、親疏的社會等級秩序”[3]。

“服制定罪”所依據(jù)的“五服”，即古代出殯的五種喪服。在古人的禮儀傳統(tǒng)中，倘若親屬間家族中有人去世，所有近支親屬都得為其服喪。由于不同的哀悼者與死者均有不同的親屬關(guān)系，并且有的血緣關(guān)系近而有的血緣關(guān)系遠，為了能讓前來觀看或吊唁的外人能夠一眼分辨出服喪者與死者的血緣遠近，五種質(zhì)地不同，粗劣亦不同的喪服便隨之而產(chǎn)生。在我國法制史上，西晉《泰始律·刑名》最早規(guī)定了血緣關(guān)系親疏不同的親屬間，依服喪的服制不同把親屬分為五等，由親至疏依次是：斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻。endprint

斬衰，《儀禮·喪服》中說到斬衰①。斬衰的親等之名實際是由常說的服喪所穿的喪服—斬衰服演化而成的。對于“斬”的釋義，一是指裁割，斬斷，斬斷布條。斬，亦有痛甚之意，斬字方顯痛之深。二是不緝，即是指喪服不著邊幅，不嚴謹，即不縫邊。斬衰之中的“衰”字，發(fā)音為“崔”，指的是“衰的衣裳”。斬衰喪服可因字解釋，所以有布曰衰而得名，長六寸，寬四寸的布名為衰布。子為父，妻為夫，臣為君，父為長子等這些最為親近的人，都應(yīng)該穿斬衰服。所以看見穿這種布做成的衣服的人，都是有此種親人去世。斬衰有三年的持續(xù)期間，是西漢時期董仲舒提出的三綱五常的基礎(chǔ)。

齊衰，《儀禮·喪服》中所說的齊衰服②，說明了齊衰和斬衰的不同之處是布的周邊上是否有縫邊。制作齊衰用的的麻布材料，與斬衰也有所不同。齊衰要更細密一些。齊衰之中的“齊”字，發(fā)音為“資”；衰，音“崔”；齊衰是親近的親屬所穿的衣服，類似于我國法律規(guī)定的第二順位繼承人，齊衰之前有四種不同的等級。在唐代服制改革之后，有了五種不同的等級，分別是：齊衰三年、杖期、不杖期、五月、三月。

大功③，就是指稍微在里面加以人工，對制作成喪服的布加以人工的鍛冶，在里面加入工序。這種布感覺起來比較柔軟，取名大功服。在古代的禮節(jié)中，大功服通常分為三級，其中包括九月殤服、七月殤服、大功九月服。在秦漢之后，因漢后期的削藩政策，導(dǎo)致一直以來的世襲貴族體制崩潰，殤服漸漸被人們所遺忘，原本穿殤服的親屬降服，即小功。

小功，是指此件喪服里面的人工相對大功來說更多，衣服的材質(zhì)來說也更加細密，布匹的觸摸手感也更加柔軟舒適。五月殤服和小功五月服是小功的兩種分類。

緦麻④。緦通絲，是指制作此件喪服所使用的布料是屬于麻絲極為細的一類，質(zhì)地與材料也是上上之選，所以麻絲才會如同絲一般。緦麻亦有兩種等級，緦麻三月和殤服三月。緦麻是五服的最后一等，也是血緣親屬范圍的最外圍的邊界。在第五服緦麻之外的人，就表示與死者沒有血緣親屬關(guān)系了。

“準五服以制罪”制度，把五服作為處理血緣親屬關(guān)系之間互相犯罪的刑事案件的定罪量刑依據(jù)。對家庭來說，對內(nèi)，可以確立對家族關(guān)系的調(diào)整規(guī)范；對外，即對于國家而言，亦可以維護封建政權(quán)的穩(wěn)定。由于中國古代對家族倫理綱常觀念的極大重視，因此可以適用“五服”的親屬范圍廣泛。又因封建社會本身存在的嚴格的宗法等級制度，這種宗法等級制度建立在農(nóng)業(yè)文明之上，重血緣重倫理，所以“引禮入律、融禮于法”的“準五服以制罪”制度自西晉時期確立以來，一直作為重要的儒家法律原則沿用至清末司法改革。

二、唐代“服制定罪”原則和制度的發(fā)展演變

（一）唐代“服制定罪”制度的三次變革

唐太宗于貞觀十四年（公元641年）提出質(zhì)疑：在傳統(tǒng)服制中“親重而服輕”的情況是否完全合理？這種質(zhì)疑是中華歷史上第一次由皇帝公開向服制問題提出的質(zhì)疑，這使得“情理勝于禮制”的傳統(tǒng)觀念發(fā)生了根本動搖。皇權(quán)的加強使得中央集權(quán)高度發(fā)達，進而對儒家傳統(tǒng)禮制的根深蒂固產(chǎn)生了動搖。唐太宗提出自己的三點改革：（1）叔嫂無服不合理，應(yīng)提高服制等級，無服應(yīng)提升為小功五月。（2）僅姨小功、而舅緦麻不合理，舅理應(yīng)與姨服制相同，因同家而平等，故舅應(yīng)提升服制等級為小功五月。（3）余服制等級中但若凡是有不合理的地方，都應(yīng)請教各處厘正。

至武則天年間，因其為女性，所以其變革也向男尊女卑發(fā)出了挑戰(zhàn)。故其認為“父在為母”應(yīng)與“父卒為母”同為“齊衰三年”，原因為：其一，因母對子女“慈愛特深”“恩斯極矣”，故而子女“理宜崇報”；二是雖然父母之尊卑有別，但斬衰、齊衰的等級區(qū)分已經(jīng)很細微，無須再細分父在、父卒之別，否則“恐傷人子之志”。此次服制改革是古代服制制度的大變革，是“母尊”向“父尊”的一次成功挑戰(zhàn)。武則天的變革對唐代及后世帶來了深刻的影響，被后人稱為“此五服所最重，古今變更之尤大者?！?/p>

唐玄宗執(zhí)政年間，朝中百臣對“父在為母服”這一事件進行了一次重大的討論。此事過去十年之久，唐玄宗方在《開元禮》一書中確定了“父在為母齊衰三年”的制度，開男女平等的先河，是我國法制史上的一次重大革新，也是對我國傳統(tǒng)禮制的一次改變?！堕_元禮》肯定了唐太宗、武則天的服制改革，并進行了幾處增補：（1）為女子在室之服。在禮經(jīng)中，女子的服制只有殤服和已嫁之服，而無“在室”（未出嫁的女孩）之服?！堕_元禮》增加了這一條，和她的兄弟們同穿喪服。（2）為嫁母之服。（3）同父異母兄弟姊妹互服小功。

禮經(jīng)忌諱女子改嫁而產(chǎn)生異姓親屬關(guān)系后代，不能明確其在原家族或新家族中的雙重地位而未曾有服制，《開元禮》為其增補為小功服制，也是對女子戀愛自由的肯定，為后期沿用。

（二）唐律“服制定罪”在原則上的新發(fā)展

1.親等拔高

其一，在服制上有所改變。照唐代以前規(guī)定，為父者應(yīng)斬衰，為母者應(yīng)齊衰，但在唐律上父母平等。其二，照之前規(guī)定，為祖父母者應(yīng)服制齊衰，但在唐律中往往體現(xiàn)為祖父母與父母處于平等的地位。如“諸詈罵祖父母、父母者，絞；毆者，斬。”[4]232其三，照之前規(guī)定，應(yīng)為曾祖父母、高祖父母服齊衰之喪，并以至守孝五月、三月，但在唐律的規(guī)定與期親（齊衰）尊長同，即不止五月、三月。其四，照之前規(guī)定，為曾孫、玄孫服喪，服制僅需緦麻，但在唐律中服制應(yīng)與孫同。其五，照之前規(guī)定，為外祖父母者應(yīng)為服制小功，夫之兄弟以及兄弟妻亦應(yīng)服制小功，外孫、孫婦理應(yīng)服制緦麻，但在唐律中通常與大功相同。例如條中所述：“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱?！盵4]235其六，照之前規(guī)定，處在本服制上男子，如果出繼給同宗的親屬，應(yīng)該降服，女子出嫁給本宗的親屬，應(yīng)該降服。但依唐律規(guī)定，如果因過繼或者出家給同宗親屬而發(fā)生相沖相犯，應(yīng)該各依本服，不得因為按照之前降服依輕服受罰。

2.親等降低

首先，在服制上有所不同。具體體現(xiàn)在：其一，長子不應(yīng)與眾子相同。唐代以前規(guī)定，其父應(yīng)為長子服斬衰之服制，其母應(yīng)為長子服齊衰之服制三年，但在唐律中，所有長子應(yīng)皆與所有眾子共為期親（齊衰），唐律中稱之為“子之處”，也就是包括長子在內(nèi)，所有的子都處于期親（齊衰）。其次，唐代以前規(guī)定，在服制上相同的繼父，如若和其同居的，為其繼父應(yīng)服齊衰不杖期之服制；如若和其不同居的，為其繼父應(yīng)服齊衰三月之服制。但在唐律之中，與其同居的繼父應(yīng)視為小功服制的尊親，不與其同居的繼父應(yīng)視為同緦麻服制的尊親。唐律之中重要的基本準則之一，便是繼父在法律之中親等的降低由齊衰不杖期、齊衰三月降為小功、緦麻。endprint

3.宗法原則補救

其一，在法律上屬于旁系親屬的人也會因為尊卑的不同而產(chǎn)生量刑不同的后果。唐朝之前在服制上，只有直系血緣親屬關(guān)系的人之間尊卑的服制不相等。如其孫為其祖父母應(yīng)服齊衰不杖期之服制，而其祖父母為其孫僅為服大功之服制。但是對于旁系親屬來說，尊卑之間的關(guān)系則是服制對等的關(guān)系。比如說其侄為其伯叔父母應(yīng)服不杖期之服制，且其伯叔父母為其侄服同服不杖期之服制。唐律對此進行了改革，不僅對直系尊卑有所區(qū)分，也對旁系尊卑加以區(qū)分，產(chǎn)生量刑不同的情況。通說而論，對于親屬關(guān)系之間互相犯罪而言，與一般人之間相互犯罪相比，但凡以卑幼犯尊長的，都應(yīng)加重處罰，但凡以尊長犯卑幼的，則皆應(yīng)減輕處罰。

其二，在唐律中，即使輩分相同的親屬也會因為其長幼的不同而量刑不同，此為唐律對準五服制度的重大補充。從唐朝之前的服制上看來，除未加冠者（未成年人）為殤服降低服制之外，相同的血緣親屬關(guān)系，同輩成年親屬關(guān)系之間服制理應(yīng)相等。但在唐律中，同輩親屬也因為年齡不同，長幼有別，其量刑也有所不同，并且不論是否加冠（成年人），也不會因為殤服而降低服制。因此依唐律規(guī)定的服制分類的同輩的長者與幼者，如若幼者對長者的犯罪，定罪量刑應(yīng)比一般人更加嚴重，長者對幼者的犯罪，定罪量刑就應(yīng)該比一般人能更輕。

（三）“服制定罪”在《唐律疏議》中的具體表現(xiàn)

“準五服以制罪”制度在唐代的法律體系中始終貫穿其中，是禮法結(jié)合的最重要方面，也是《唐律疏議》這部律法的核心原則之一。因其應(yīng)用廣泛，所以選取殺傷罪、奸非罪、盜竊罪三種最具代表性的罪名具體分析。

1.殺傷罪

《唐律疏議》規(guī)定，但凡妻妾有毆打丈夫的行為，即應(yīng)受一年有期徒刑。致丈夫重傷的，比一般人要罪加三等；致丈夫死亡的，受斬首之刑。但是，對于丈夫毆打妻子或妾的行為，處罰就較輕。但凡丈夫毆打妻子致其重傷的，比毆打一般人減罪二等，毆打妻子致死的，按照一般人犯罪進行處罰。對于毆打妾而言，如若沒有達到殘疾的程度，丈夫是無罪的。妻子毆打妾致其受傷的，與丈夫打死妾為同罪。由此可以看來，無論妻子還是妾，但凡有毆打丈夫的行為的，都要加重處罰。另外，丈夫的家暴行為，如果妻妾不主動去告官的，丈夫的行為是不以犯罪論處的①。所謂民不告官不究。即使受罰也比一般人輕很多，這是男尊女卑的思想在封建社會的服制等級制度的鮮明體現(xiàn)。

《唐律疏議》規(guī)定，一般人相罵的行為是不構(gòu)成犯罪的。但是，子孫有咒罵祖父母、父母行為的，應(yīng)當(dāng)受到絞刑的處罰；毆打祖父母、父母的受斬首之刑。祖父母、父母將違反教誨、不聽話的子孫毆打致死的，處徒刑一年半，致其受傷的不受刑罰②。從這看來，凡是以下犯上，以卑犯尊的都要追究刑事責(zé)任，甚至處以極刑。但是以上犯下，以尊犯卑的，刑罰很輕，甚至不受刑罰。妻妾毆打或咒罵前任丈夫的祖父母、父母的，比毆打、咒罵其現(xiàn)在的丈夫的祖父母、父母的，要減罪二等。毆打丈夫祖父母、父母致其重傷的，處以流刑。造成他們死亡的，斬首示眾。而祖父母、父母將子孫之妻毆打致重傷的，處以一百杖刑。致其死亡的，處以三年有期徒刑，而毆打其妾的刑罰，要比其妻的刑罰罪減二等。由此看來雖然尊卑有別，上下有差，但男女有別的現(xiàn)象依然也是封建社會法制區(qū)別的主流。以上可以看出對于殺傷罪而言，服制越近，以下犯上處罰越重；服制越遠，以下犯上則處罰越輕。服制越近，以上犯下處罰越輕；服制越遠，以上犯下則處罰越重。

對于其他親屬之間的相傷來說，《唐律疏議》規(guī)定，毆打兄姐的，根據(jù)緦麻最輕一百杖刑為基礎(chǔ)，以后依次遞增。服制越近，罪加一等。若毆打長期一起生活的兄姐，再罪加一等。毆打致其重傷的，繼續(xù)罪加一等；毆打致其死亡的，處以斬刑。與之相反，毆打弟妹的，根據(jù)緦麻最輕一百杖刑為基礎(chǔ)，以后依次遞減。毆打致其死亡的，處以絞刑③。同樣也說明了，服制越近，以卑犯尊處罰越重；服制越遠，以卑犯尊則處罰越輕。服制越近，以尊犯卑處罰越輕；服制越遠，以尊犯卑則處罰越重。

2.奸非罪

奸非罪，并非是常說的強奸罪，而是通奸罪。唐律對通奸罪進行了嚴格的限制，對家族內(nèi)部的不正當(dāng)男女關(guān)系更是進行了嚴厲限制，將親屬相奸列入十惡重罪中的內(nèi)亂一條。所說的十惡不赦，說明十惡重罪是嚴懲的罪行?！短坡墒枳h》規(guī)定，與在五服之內(nèi)的親，或其妻子、妻子前夫之女、同母異父的姊妹通奸的，男女雙方皆是三年有期徒刑。若通奸者為妾的，則罪減一等①。唐律之所以對通奸罪規(guī)定的如此嚴厲，原因有二：其一，這種行為違背了封建社會的綱常禮教，違背了封建社會的風(fēng)俗道德；其二，也是最重要的一點，這種因不正當(dāng)男女關(guān)系而誕生的孩子很可能擾亂社會的綱常倫理，通常也會擾亂嫡長子繼承制度，不利于維護封建社會的統(tǒng)治，所以以重罪示之。

3.盜竊罪

對于盜竊罪而言，唐律將其分成了兩種情況：一是盜取非同居親屬的財物，二是盜取同居親屬的財物。

盜取非同居親屬財物的，根據(jù)唐律規(guī)定，盜取緦麻、小功等不在一起居住的親屬財物的照一般人犯罪減罪一等，大功再減一等，近親再減一等。所以說，對于盜竊罪而言，偷盜者與被偷盜者服制越近，所受刑罰也就越輕。盜竊同居親屬財物的，根據(jù)唐律規(guī)定，幼者應(yīng)為卑，以卑竊尊財物的，不能作為盜竊罪而定為犯罪行為，只能處以輕罰，最重為杖刑一百。如若其伙同外人盜竊自家財物的，其所受刑罰比其單獨施行盜竊罪加二等，且不能定性為盜竊罪，其同伙要比一般盜竊犯罪減罪一等處罰②。

三、“服制定罪”的思想價值評析

縱觀《唐律疏議》一書，“服制定罪”占據(jù)了重要的地位。這個制度是禮法結(jié)合的成果，對于我國古代禮刑同體的法律發(fā)展是一大進步。“服制定罪”同樣也是《唐律疏議》的中心原則之一。在十二篇唐律之中，以“五服”為代表的家族主義法的原則近乎隨處可見。除衛(wèi)禁、擅興、詐偽三篇沒有涉及外，其他九篇皆有其影子。其中，名例、戶婚、賊盜、斗訟之中，這項制度占了大量的篇幅。

張國華在《中國法律思想史新編》中說：“秦漢以后，儒家正統(tǒng)法律思想的一項重要任務(wù)就是重新確立周禮的“尊卑長幼之序”，體現(xiàn)在親屬關(guān)系上就是普遍推行根據(jù)服制的尊卑來定罪行的輕重?！盵5]“五服”制度正是確立了親屬之間孝悌、父慈子孝、兄友弟恭、互尊互愛等家族倫理原則。它的存在，對于我國古代維護家庭的和睦、社會的穩(wěn)定發(fā)展起到了重要作用。它不應(yīng)隨著西方法律的引進而被拋棄，而且對于我國現(xiàn)在的法制改革仍有借鑒意義。endprint

（一）“服制定罪”原則符合中國傳統(tǒng)儒家孝道文化

古人講求“百善孝為先”“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”。伴隨著中國社會的發(fā)展，我國的老齡化現(xiàn)象日益加重，越來越多的人意識到，年輕一代創(chuàng)造的價值甚至比不上老一代的消耗。所以，社會養(yǎng)老問題進一步突出，特別是農(nóng)村養(yǎng)老問題越來越緊迫。無錢養(yǎng)老，更無錢生子，越來越催生老齡化的現(xiàn)象。更何況，我國現(xiàn)在的社會養(yǎng)老制度并不完善，一個家庭通常要負擔(dān)四個老人的生活起居和日常消費，這也導(dǎo)致很多人“尊老”遠不及“愛幼”現(xiàn)象的發(fā)生?！白鹄稀睙o論是規(guī)范力度還是標準，都沒有得到足夠的重視。人們更多的是用社會道德譴責(zé)不尊敬、不孝順老人的行為，雖有親朋四鄰、政府組織機構(gòu)的援助，但在“民不舉、官不究”的民事訴訟基本原則和家庭矛盾羞于出口的民風(fēng)之下，不“尊老”不“敬老”甚至“殺老”事件屢有發(fā)生。通過對唐律的研究我們可以看出，早在唐朝時，人們就已經(jīng)意識到，贍養(yǎng)老人，不僅僅是身體上的贍養(yǎng)，同樣也包括精神上的贍養(yǎng)，更重要的是要敬老。唐律仍延續(xù)將“孝”從禮中上升到法律層面的基本原則，使得“孝”不僅僅成為士族們的事情，也成為平民百姓的事情。唐律加重了對忤逆老人的以卑犯尊的處罰力度。從“準五服以制罪”制度我們可以看到：以卑犯尊，服制越近，處罰越重。這就在當(dāng)時加大了遺棄、虐待、打罵、羞辱老人行為的犯罪成本，并對那些有著不孝思想的人進行了震懾，體現(xiàn)了法律對老人這一弱勢群體的保護和關(guān)懷。當(dāng)今法律應(yīng)該向儒家法律的代表—唐律借鑒。建議我國在制定愛護老人的措施時，雖不能繼續(xù)沿用像封建社會一樣的禮制，但也應(yīng)當(dāng)給予保護老人的相關(guān)政策和標準，使需要幫助的老人能得到幫助，當(dāng)然也要使得某些心懷惡意的老人得到管制。

基佐在《歐洲文明史》上所說的：“不論武力產(chǎn)生什么作用，主宰社會、決定其命運的不是武力，而是思想和精神力量在非本質(zhì)的武力掩蓋下操縱著社會的進程?！盵6]所以改造人們的思想、普及儒家文化比生硬地強制地引進儒家法律制度更為重要。當(dāng)然，缺乏儒家文化根基的刑法典本身就有缺陷，尤其在我國現(xiàn)今物質(zhì)生活豐富、追求精神文化生活的情況下呼喚儒家法律文化引進刑法典更為必要。當(dāng)今社會，傳統(tǒng)的倫理規(guī)范的家庭文化正遭受西方絕對平等自由理論的重創(chuàng)，而新的有儒家文化基礎(chǔ)的平等的互敬互愛的家庭文化又未形成，越來越多的家庭矛盾以及與家庭有關(guān)的刑事案件就會發(fā)生。比如“北大學(xué)子弒母案”“山東岳父殺女殺婿案”等惡性案件的發(fā)生就是明顯表現(xiàn)。所以復(fù)興“準五服以制罪”的原則和制度既有可能，又有必要。

（二）刑法典理論增加“親屬相犯異罰”作為“服制定罪”原則的變通規(guī)定

我國古代刑法的重要特征為對于親屬關(guān)系等級遠近不同的人之間發(fā)生的民事、刑事糾紛，比一般人的規(guī)定有所不同。這種制度雖然與現(xiàn)代法律追求的“法律面前人人平等”、公正等原則背道而馳，但卻符合了傳統(tǒng)儒家法律的內(nèi)在精神，這是中國傳統(tǒng)法律和現(xiàn)代法律的重大不同之一?，F(xiàn)代法治社會倡導(dǎo)平等主義，家族身份倫理觀念早已淡化，我國刑法也將犯罪主體家庭身份影響犯罪責(zé)任的條文刪除，以與實現(xiàn)平等精神的國外法治原則相符合。但是，“親屬相犯異罰肯定了親屬之間存在著不同于常人的權(quán)利義務(wù)，是對親屬之間特殊的親倫情感的正視和尊重，應(yīng)該是刑法關(guān)注的人倫精神。”[7]陳鵬飛在《“服制定罪”創(chuàng)制探原》中也說：“不強迫近親屬作證不只是西方近代法治的亮點，我國漢代的親親得相首匿就在立法及司法中廣泛運用。還有親屬違禮、相毆的輕微刑事案件，以及由家庭養(yǎng)老和家庭財產(chǎn)糾紛引起的民事案件，若單純追求‘公平正義的自由法治而機械用法，就會導(dǎo)致父母子女、兄弟姊妹間的親情永久撕裂，為家庭和社會埋下不穩(wěn)定的新種子?！盵8]的確，因為親屬相犯與常人相犯的社會危害性不同，尤其是一些輕微刑事犯罪案件，當(dāng)事人礙于情面一般會低調(diào)處理，一般不會訴諸法律解決，即使報案，法官在定罪量刑時也會有所考慮?！短坡墒枳h》中對親屬相犯的法律規(guī)定背后有其深厚的倫理基礎(chǔ)，這都是我國特有的法制文化背景決定的。

我國在司法實踐中已經(jīng)對此予以關(guān)注并有相關(guān)規(guī)定：以盜竊罪為例，在我國最高人民法院的司法解釋中對親屬之間盜竊行為的認定有過特殊規(guī)定，如1998年，最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條（四）規(guī)定：偷拿自己家的財物或者近親屬的財物，一般可不按犯罪處理；確有追究刑事責(zé)任必要的，處罰時也應(yīng)與在社會上作案的有所分別。2015年，最高人民法院公布《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條（二）規(guī)定：為近親屬掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，且系初犯、偶犯的可以認定為犯罪情節(jié)輕微，免予刑事處罰。這些司法解釋都體現(xiàn)了“服制定罪”的原則。這類規(guī)定也應(yīng)體現(xiàn)在前文提到的奸非罪和殺傷罪，即目前刑法典規(guī)定的強奸罪和故意殺人、故意傷害案件中。如直系親屬、三代以內(nèi)的旁系親屬之間發(fā)生的上述案件，應(yīng)和普通人之間發(fā)生的案件有所區(qū)別。

對近親屬間某些犯罪從寬處罰是對中國傳統(tǒng)法律文化的理性傳承，也體現(xiàn)了司法解釋對儒家重視人倫常情的有條件的認同。但是因司法解釋的法律效力和社會影響力遠不及刑法典，此解釋適用的罪名又僅限于盜竊罪，所以有必要在刑法典的高度上規(guī)定此類原則。近親屬間某些犯罪的從寬處理會彰顯法治進步，但同時，近親屬間以卑犯尊的惡性犯罪也應(yīng)加大處罰力度，對此類行為加以震懾，在全社會形成敬老尊老、長幼有序、恭順孝悌、互尊互愛的良好風(fēng)尚。

貝卡利亞在《犯罪與刑罰》一書中說：“道德的政治如果不以不可磨滅的人類情感為基礎(chǔ)的話，就別想建立起任何持久的優(yōu)勢。任何背離這種情感的法律總要遇到一股阻力，并最終被其戰(zhàn)勝?！盵9]法律應(yīng)以普遍適用的道德作為指引和最終目標，背離人情的法律制度即使制定出來，適用也有一定的難度?？傊?，唐律繼承并發(fā)展的“服制定罪”制度對子女虐待、遺棄、打罵、殺死父母及其他長輩的行為予以非常嚴厲的刑罰，對法律面前人人平等加以限制，在中國社會是有生存土壤的，這是儒家法律文化一個非常重要的精髓。作為一項重要的中國本土儒家法律原則、中國古人智慧和生活經(jīng)驗的凝結(jié)，“準五服以制罪”原則在新時期法治環(huán)境背景下有復(fù)活的契機和必要。法律的生命在于經(jīng)驗不在邏輯，相信“準五服以制罪”制度會引起法學(xué)界乃至全社會的重視。

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