陳中云

摘要：新《勞動合同法》頒布實施后未按規(guī)定取得勞務(wù)派遣資質(zhì)的單位不得經(jīng)營新的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，但新法頒布前簽訂的勞務(wù)派遣合同應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行至期限屆滿，勞動者依法被用工單位退回后，派遣單位不得以未重新取得派遣資質(zhì)為由直接解除勞務(wù)派遣合同，而應(yīng)按照《勞動合同法》第五十八條第二款之規(guī)定繼續(xù)支付報酬。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣；解除合同；勞動報酬

一、案情簡介

原告陳某于2005年8月份開始在某公司從事廚師工作，雙方未簽訂書面的勞動合同。2008年1月1日，原告與被告天臺某人力資源公司簽訂勞務(wù)派遣合同，由被告單位將原告派遣至某公司工作。2012年1月1日，被告單位與原告續(xù)簽了二年固定期限的勞務(wù)派遣合同，約定月工資標(biāo)準(zhǔn)為2340元。2013年7月26日，某公司召開公司清算解散員工告知會，告知原告等人公司將依法解散，并終止與被告人力人力資源公司的勞務(wù)派遣協(xié)議。2013年7月30日，被告單位以天臺縣人力市場的名義通知原告在2013年8月31日前辦理解除勞動合同手續(xù)。同時查明，某公司系由被告天臺某電力公司、天臺某設(shè)備修造廠（投資設(shè)立。2013年8月3日，某公司召開股東會議決議解散公司，并成立清算組。2013年11月21日，某公司被天臺縣工商行政管理部門依法予以注銷。2014年3月5日，原告向天臺法院提起訴訟，認(rèn)為被告派遣單位在合同期限未滿前單方解除勞動合同，應(yīng)按照經(jīng)濟補償?shù)亩吨Ц对尜r償金40477.85元，并支付加班費、應(yīng)休未休帶薪年休假工資、年終獎金、高溫補貼以及未付工資等款項合計人民幣85914.05元。被告電力公司、電力設(shè)備修造廠對上述款項承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

二、案件評析

本案的主要爭議焦點是勞務(wù)派遣單位能否以未重新取得勞務(wù)派遣資質(zhì)而不能經(jīng)營新的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)為由直接解除勞務(wù)派遣合同。有觀點認(rèn)為，按照全國人大常委會通過了關(guān)于修改《中華人民共和國勞動合同法》的決定（以下簡稱決定）的規(guī)定，經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，需具備注冊資本不得少于200萬元等條件，并應(yīng)當(dāng)向勞動行政部門依法申請行政許可，經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記，未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營新的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。另有觀點認(rèn)為，新法實施前簽訂的勞務(wù)派遣合同應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，被告單位因未重新取得勞務(wù)派遣資質(zhì)無法另行派遣，可視為原告合同期限內(nèi)無工作時間，被告應(yīng)按照《勞動合同法》第五十八條第二款之規(guī)定繼續(xù)支付報酬。筆者贊同第二種觀點。因本案涉及修法前后關(guān)于勞務(wù)派遣法律如何適用問題，存在較大爭議，且具普遍性，有必要作進一步探討。

1、派遣單位單方合同解除權(quán)的適用條件

勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣單位與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，由勞務(wù)派遣單位招用勞動者并派遣該勞動者到用工單位工作，被派遣勞動者受用工單位的指揮監(jiān)督，為用工單位提供勞動，用工單位根據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議向派遣單位向派遣單位支付派遣費用，派遣單位向被派遣勞動者支付勞動報酬的一種特殊的雇傭關(guān)系。在勞務(wù)派遣的三方法律關(guān)系中，因勞動者處于相對弱勢方，其合法權(quán)益往往受到侵害，故本次頒布的新法對勞務(wù)派遣的崗位適用范圍，勞務(wù)派遣單位準(zhǔn)入門檻以及與用工單位勞動者同工同酬等相關(guān)內(nèi)容作了更為明確、嚴(yán)格規(guī)定。在普通勞動關(guān)系中，用人單位可根據(jù)《勞動合同法》第三十九條、第四十條之規(guī)定單方解除勞動合同。而根據(jù)《勞動合同法》第六十五條及人社部《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十二條的規(guī)定，在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，用工單位因法定原因退回勞動者后，派遣單位應(yīng)對退回的法定原因進行必要查明，除存在《勞動合同法》第三十九條、第四十條第一項、第二項規(guī)定的勞動者發(fā)生法定的過失性原因及非過失性原因的情形外，派遣單位均不得直接解除派遣合同，用工單位因被解散清算而退回勞動者，也非派遣單位解除勞務(wù)派遣合同的法定事由。故本案用工單位因解散清算將原告退回被告派遣單位，在協(xié)商未成的情況下，被告派遣單位不得解除合同。

2、對修法前后銜接性規(guī)定的解讀

《決定》公布后，為避免影響實踐中法律適用問題，實現(xiàn)修法前后勞務(wù)派遣用工制度的平穩(wěn)過渡，《決定》對法律的實施作了銜接性規(guī)定：第一、明確在公布前已依法訂立的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿（除違反同工同酬原則外）。即在2012年12月28日前簽訂的合同，并不適用新法的規(guī)定，可以繼續(xù)履行至屆滿。人社部《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十一條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位行政許可有效期未延續(xù)或者《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》被撤銷、吊銷的，已經(jīng)與被派遣勞動者依法訂立的勞動合同應(yīng)當(dāng)履行至期限屆滿。本案原、被告勞務(wù)派遣合同在新法公布之前已簽訂，即使被告未重新取得派遣行政許可，不影響合同繼續(xù)履行；第二、規(guī)定在決定施行前經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位，應(yīng)當(dāng)在本決定施行之日起一年內(nèi)依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可經(jīng)營新的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。即在新法施行后，勞務(wù)派遣單位在一年內(nèi)取得勞務(wù)派遣行政行可的過渡期。本案用工單位在2013年7月26日將勞動者退回后，派遣單位在未取得行政許可的情況下不得重新進行派遣，但因一年期限內(nèi)派遣單位能否取得派遣資質(zhì)還處于不確定狀態(tài)，被告解除合同的客觀要件實際尚未成就，故接解除雙方合同，于法不符。

3、基于衡平原則，被告派遣單位應(yīng)繼續(xù)支付報酬

如上文所述，勞動者被用工單位依法退回后，派遣單位又未取得行政許可，能否經(jīng)營新的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)還處于不確定狀態(tài)，但又不符合合同解除條件的情況下，如何處理雙方簽訂的勞務(wù)派遣合同？筆者認(rèn)為可作如下處理：首先，因雙方簽訂的合同存在無法履行的可能，當(dāng)事人可以協(xié)商解除合同，派遣單位按照《勞動合同法》規(guī)定支付經(jīng)濟補償金；其次，如協(xié)商未成的，派遣單位應(yīng)按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)繼續(xù)支付報酬至合同期限屆滿。

在處理具體個案時，應(yīng)從法律整個規(guī)定體系進行考量，且需把握衡平各方當(dāng)事人利益。從法律法規(guī)的體系性規(guī)定來看，對用工單位何種情況可以退回勞動者，派遣單位解除合同適用條件作了明確規(guī)定。勞動者被依法退回，但又不符合合同解除條件的如何處理，法律雖未明確規(guī)定，但根據(jù)《勞動合同法》第五十八條第二款規(guī)定：被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬?！秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》第十二條進一步明確規(guī)定：被派遣勞動者退回后在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照不低于所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。據(jù)上，可以依法推定在此情形下視為勞動者“無工作期間”，派遣單位應(yīng)依照本法條規(guī)定繼續(xù)支付報酬。

同時，基于利益衡平原則，對該條規(guī)定的“無工作期間”需嚴(yán)格把握，并正確判斷用工單位應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任。筆者認(rèn)為，導(dǎo)致勞動者處于“無工作期間”可歸類三大事由：第一、派遣單位未依照合同約定派遣勞動者，即“可派遣而未派”；第二、派遣單位因客觀情況無法完成派遣，即“無法派遣而未派”；第三、勞動者被用工單位依法退回而又不構(gòu)成合同解除條件的。本法規(guī)定的“無工作期間”僅適用于上述第二、三種情形，對第一種情形下導(dǎo)致勞動者“無工作期間的”，因派遣單位存在違約行為，導(dǎo)致合同無法履行，應(yīng)依照合同約定繼續(xù)支付報酬至合同期限屆滿。具體至本案，被告派遣單位無法另行派遣，系因客觀原因造成，如要求派遣單位按照派遣合同繼續(xù)支付報酬的，顯然有違民法公平原則。

（作者單位：浙江省天臺縣人民法院，浙江 天臺 317200）endprint