摘 要 黨的十八屆四中全會確立了全面推進依法治國、加快法治中國建設(shè)的治國理政的大方略。全面推進依法治國必須提高領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維。提高領(lǐng)導(dǎo)干部法治思維首先要堅守一條合法性底線，其次要把握四項基本要求，最后要走出五大誤區(qū)。

關(guān)鍵詞 領(lǐng)導(dǎo)干部 法治思維 提高

作者簡介：王金燕，中共溫州市委黨校。

中圖分類號：D630 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.322

在2014年，中國共產(chǎn)黨召開了十八屆四中全會。十八屆四中全會是以中央全會的形式專門討論法治問題，在我黨的歷史上，這還是第一次，這是個巨大的進步。十八屆四中全會確立了全面推進依法治國、加快法治中國建設(shè)的治國理政的大方略。領(lǐng)導(dǎo)干部是全面推進依法治國的關(guān)鍵少數(shù)。全面推進依法治國必須提高領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維。

一、法治與法治思維

中國自古就缺乏民主法治的傳統(tǒng)。法治這一概念起源于西方。包括亞里士多德在內(nèi)的眾多西方思想家都對法治的概念和內(nèi)涵進行了闡釋。現(xiàn)在，一般認為，法治是國家的一種治理狀態(tài)，一種方式。法具有最高的權(quán)威，任何個人和組織都不能凌駕于法律之上。法治主要是相對于人治來說的，沒有人治也就無謂法治。劃分法治和人治的最根本的標志在于：當法律權(quán)威與個人權(quán)威發(fā)生矛盾沖突的時候，是法律權(quán)威高于個人權(quán)威還是個人權(quán)威凌駕于法律之上？凡是法律權(quán)威高于個人權(quán)威的都是法治。 著名的思想家潘恩也曾經(jīng)說過：“在專制國家中國王便是法律，同樣的，在自由國家中法律便應(yīng)成為國王。”由此可見，法的權(quán)威高于人的權(quán)威，由法律支配權(quán)力是法治的根本。

法治思維是以合法性為出發(fā)點，追求公平正義為目標，按照法律邏輯和法律價值觀來思考問題的這樣一種思維方式（胡建淼，2015）。法治思維是種思維方式。在公共決策還有其他思維方式，比較常見的是有政治、經(jīng)濟和道德這幾種思維方式。每種思維方式的特點是不同的。政治思維是權(quán)衡利弊的思維方式。英國前首相丘吉爾曾經(jīng)說過一句名言：沒有永遠的朋友，也沒有永遠的敵人，只有永恒的利益，這句名言就清楚反映了政治思維的權(quán)衡利弊的特點。在社會管理中，思維方式很重要。我們國家現(xiàn)在的很多問題都是非法治的思維方式產(chǎn)生的，對這些問題，再用同樣的思維方式就解決不了，必須要轉(zhuǎn)到法治思維方式上來。

二、提高領(lǐng)導(dǎo)干部法治思維的具體要求

法治思維要求領(lǐng)導(dǎo)干部在想問題、作決策、辦事情的時候首先要堅守一條合法性底線，其次要把握四項基本要求，最后要走出五大誤區(qū)。

（一）首先是堅守一條合法性底線

法治思維要求我們在想問題、作決策、辦事情的時候，首先要想一想是否合法，要守住合法的底線。但是有些領(lǐng)導(dǎo)干部確實沒有法治思維。判斷一個領(lǐng)導(dǎo)干部有沒有法治思維，辦法很簡單，比如在處理重大事故時或者處理新問題的時候，看這個領(lǐng)導(dǎo)干部的第一反應(yīng)是什么，如果領(lǐng)導(dǎo)干部的第一反應(yīng)是：如果這個事情按照法律規(guī)定應(yīng)該怎么做，這樣做是不是合法合規(guī)，那么就可以說明這個領(lǐng)導(dǎo)干部有法治思維，有警覺性，有基本底線。如果他沒有這個反應(yīng)，或者認為這個事情很重要，不惜違法代價也要把它搞成，那肯定沒有法治思維。

法治思維的底線就是合法性。在法律上，對不同的主體，合法性的要求也不同。這里有一句重要的法律諺語：“法無禁止即自由，法無授權(quán)不可為”。這句法律諺語來源于17、18世紀的西方，現(xiàn)在已經(jīng)成為法治國家通行的法律原則。對私人而言，按照“天賦人權(quán)”的學(xué)說，任何私人的權(quán)利都是天賦的，天然具有正當性，并不需要國家法律的授權(quán)，除非法律的明文禁止。對國家公權(quán)力來說，按照人民主權(quán)和社會契約論的理論，國家公權(quán)力來源于我們?nèi)嗣竦淖尪珊褪谟琛Ｎ覈鴳椃ㄒ泊_立了人民主權(quán)原則。人民為了公共利益的需要，把部分權(quán)力讓渡給公權(quán)力。但是公權(quán)力先天具有擴張的特性，所以我們在對它授權(quán)的同時要限權(quán)、要給公權(quán)力劃定一個邊界，這就是明文授權(quán)。一般來說，權(quán)力清單就是權(quán)力的邊界。權(quán)力清單上有這個事項，你政府必須做，法定職責必須為，沒有這個事項，就是沒有授權(quán)給你，就不能做。法無授權(quán)不可為，權(quán)由法定、權(quán)依法使。

（二）其次是把握四項基本要求

1.要注重公平

公平是法治的核心價值，公平正義是法治所追求的目標。法這個字天生帶有公平的特征。我們古代的法字 左邊三點水代表像水一樣平 公平。右邊的上面是一頭神獸，古代人經(jīng)常用這頭神獸進行裁判 右邊的下面是去，對于觸犯法律規(guī)則的人，去之，代表一種懲罰。在西方，正義女神是法律的象征，她是一位女神，蒙著雙眼，一手提著天平秤，另一只手握著把劍。

公平思維貫穿于我們國家法律制度的始終。比如我國刑法上的罪行相適應(yīng)原則。有多大的罪，就要量多大的刑，就體現(xiàn)了公平。此外，在我國民法上還直接規(guī)定了公平原則等。公平正義是社會主義的本質(zhì)屬性。但是在維護社會公平正義上，我們國家做得還不夠好?，F(xiàn)在我們社會上還存在著很多不公平的現(xiàn)象。這些不公造成了老百姓對黨和政府的信任度和滿意度下降。公平是個很多元很復(fù)雜的概念。中外歷史上對公平的解讀很多。十八大報告把公平分為權(quán)利平等、機會公平和規(guī)則公平這三種。在中國現(xiàn)在這個發(fā)展階段，在這三個公平中，機會公平最重要。近年來，很多人感嘆沒爹可拼實質(zhì)是抱怨沒有公平的機會。

在市場經(jīng)濟條件下，能力有高低，結(jié)果會不同，機會公平了，心態(tài)就平和了。中國社會對公平很敏感，中國人自古以來不是患寡而是患不均，不公平這就會產(chǎn)生很多矛盾和糾紛，就會影響社會的和諧穩(wěn)定、影響國家的長治久安。所以領(lǐng)導(dǎo)干部首先要注重公平。

2.遵循正當程序

法治是講程序的。在某種意義上說，法治就是程序之治，依法辦事就是依照程序辦事。程序是制約權(quán)力、防止權(quán)力任性的偉大發(fā)明。把權(quán)力關(guān)進制度的籠子里，首先是要把權(quán)力關(guān)進程序的籠子里。正當程序最早來源于英國的自然法，主要講一個事務(wù)的處理過程要有正當性。后來美國人把它發(fā)展完善，寫進了美國的憲法。變成了美國憲法的正當程序條款。生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)在美國是最重要的三種權(quán)利，同時，這三種權(quán)利也奠定了美國文明的基礎(chǔ)。要剝奪這三種權(quán)利，一定要遵循正當程序。正當程序有2個基本要求：（1）回避制度，在回避制度上有句法諺“任何人都不能做自己案件的法官”，如果一個事情的處理結(jié)果與本人有法律上的利害關(guān)系，就要自動回避。如果你沒有回避，這個程序就不具有正當性?；乇苤贫葟娬{(diào)的是程序的中立性。（2）聽取意見。凡是做出對對方不利的處理意見時，一定要聽取對方的意見。只有聽取意見了，才能表明這個過程是正當?shù)?，沒有聽取意見，就表明這個過程是蠻橫、野蠻、獨裁式的。凡是公權(quán)力的運用都要講究正當性，只有正當性才有公信力。沒有正當性就沒有公信力，沒有正當性就不合法合理。這是正當程序的最基本要求。

在我們國家的法律傳統(tǒng)中，缺少正當程序的觀念，重實質(zhì)正義、輕程序正義。受此傳統(tǒng)觀念的影響，我們很多領(lǐng)導(dǎo)干部的程序意識不強，重實體輕程序，特別是在行政決策上，有人形容領(lǐng)導(dǎo)干部決策是拍腦袋決策，拍拍胸脯執(zhí)行，拍拍屁股走人。行政決策的隨意性很強。我們國家是權(quán)力高度集中的體制，優(yōu)點是可以集中力量辦大事，但是這個優(yōu)點的前提是決策要對。決策不對的話就容易造成巨大的浪費。同時，不科學(xué)不民主的行政決策也容易滋生腐敗。所以四中全會明確提出要健全依法決策機制，通過健全決策程序來規(guī)范決策行為，要求重大行政決策必須要經(jīng)過5個程序：公眾參與 、專家論證、合法性審查、風險評估和集體討論決定。規(guī)范決策行為必須走程序化道路。同時，要減少錯誤的決策，還必須執(zhí)行責任追究制。四中全會提出要“建立重大決策終身責任追究制度及責任倒查機制，對決策嚴重失誤或者依法應(yīng)該及時作出決策但久拖不決造成重大損失、惡劣影響的，嚴格追究行政首長、負有責任的其他領(lǐng)導(dǎo)人員和相關(guān)責任人員的法律責任?！?/p>

3.要講證據(jù)

法律是講證據(jù)的。證據(jù)思維很重要。比如，在雷洋涉嫌嫖娼案中，警方表示當晚并沒有攜帶執(zhí)法記錄儀，但是當時用手機進行了錄像。手機被雷洋摔壞了，同時案發(fā)周邊的攝像頭，也都碰巧壞掉了，沒有錄像。警方?jīng)]有證據(jù)證明自己的執(zhí)法行為合法，就陷入了當時的被動局面。那雷洋到底是怎么死的？大家就不免懷疑警方的執(zhí)法活動有貓膩、不合法。在雷洋案之后，公安部特意發(fā)布通知，要求警察在一些執(zhí)法活動中必須要用執(zhí)法記錄儀進行記錄。用執(zhí)法記錄儀進行記錄就是為了留下證據(jù)、有利警察自證清白。證據(jù)應(yīng)當具有真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性這三性。非法方法收集的證據(jù)我們稱它為非法證據(jù)。非法證據(jù)應(yīng)當被排除，不具有證明力。西方有句法諺，叫作：毒樹之果是有毒的，意思是說，通過非法手段獲取的證據(jù)也是非法的。

（三）最后還要走出五大“誤區(qū)”

1.法律工具主義誤區(qū)

法律工具主義對法律完全是實用主義、工具主義的態(tài)度 ，缺乏發(fā)自內(nèi)心的敬畏，只是把法律當作為我所用的工具，想用能用的時候就用一用，不想用的時候就擱在一邊。法律工具主義在中國有著悠久的文化基因，早在戰(zhàn)國的時候，韓非子就明確指出，法律不過是實施統(tǒng)治的有效工具之一。把法律只當成工具和手段，本質(zhì)上還是人治。把法律只是當成工具的領(lǐng)導(dǎo)干部還不在少數(shù)。

2.以改革創(chuàng)新的名義突破法治

改革有立法型改革與違法性型改革兩種情況。立法型改革就是先立法再改革，先立規(guī)矩再辦事。比如我們古代的幾次變法：商鞅變法、王安石變法等。違法性改革就是先通過改革突破既有法律再立法固定改革成果，也就是先辦事再立規(guī)矩。我國過去30多年的改革既有違法性改革也有立法型改革，而且主要是違法型改革。在違法型改革中最典型的就是土地方面的改革。經(jīng)過30多年的發(fā)展， 2011年，當時全國人大常委會委員長的吳邦國同志代表國家宣布我們的有中國特色社會主義法律體系已經(jīng)基本形成。在這種情況下，四中全會提出，我們現(xiàn)在改革，必須堅持立法先行，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動作用，做到重大改革于法有據(jù)。在法治秩序下，一步步推進改革。

3.以“大局”、“穩(wěn)定”的名義壓倒法治

在一些領(lǐng)導(dǎo)的眼中，維穩(wěn)工作更多地被理解為搞定，穩(wěn)定就是搞定、擺平就是水平、妥協(xié)就是和諧，有時候為了維穩(wěn)，甚至不惜一切代價和手段。 在“搞定”過程中，法的底線經(jīng)常被突破。有些地方為了穩(wěn)定，采取截訪、拘留、勞教等不正當手段限制上訪者的人身自由。近幾年，有些地方甚至以尋釁滋事或敲詐勒索等名義追究上訪者的刑事責任。這些年，為了維穩(wěn)，我們也花了大量的人力、物力和財力。但是社會矛盾和沖突的數(shù)量也沒有明顯減少。很多學(xué)者認為我們現(xiàn)在的維穩(wěn)模式是剛性維穩(wěn)?！皠傂跃S穩(wěn)”只會陷入“越維越不穩(wěn)”的怪圈，不能從根本上解決穩(wěn)定的問題。

4.應(yīng)急無法治

應(yīng)急管理屬于非常態(tài)管理，非常態(tài)管理也應(yīng)該遵循法治原則。否則，應(yīng)急措施一旦被濫用，后患無窮。因此非常有必要加以有效的監(jiān)督和約束。比如我們國家2007年頒布的《突發(fā)事件應(yīng)急法》規(guī)定，在突發(fā)事件的處理中，社會管理主體應(yīng)當遵循最小損害原則。

5.不作為

不作為是違法的，嚴重的不作為甚至構(gòu)成犯罪。比如童名謙玩忽職守案。童名謙在擔任中共衡陽市委書記職務(wù)期間，衡陽發(fā)生了賄選。三個企業(yè)老板花了錢沒選上，到童名謙辦公室找童名謙要說法。童名謙批示退錢。如果是負責有擔當?shù)臅?，?yīng)該當場拍桌子，批示調(diào)查。如果當時就進行調(diào)查的話，衡陽賄選后來不會那么嚴重。這份批示退錢成了他當時不作為的罪證，被寫進了判決書。童名謙一審被判處有期徒刑5年。

注釋：

何華輝.比較憲法學(xué).武漢大學(xué)出版社.1988.

焦洪昌主編.憲法學(xué)（第五版）.北京大學(xué)出版社.2013.

參考文獻：

[1]鄭成良.法治理念與法律思維.吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報.2000（4）.

[2]劉平.法治與法治思維.上海人民出版社.2013.

[3]劉銳.領(lǐng)導(dǎo)干部法治思維十講.中國法制出版社.2015.