摘 要 判例制度是英美法系的特質(zhì)，有著悠長的歷史和制度化實(shí)踐。判例法的出現(xiàn)，源于經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)。在司法實(shí)踐中，判例法強(qiáng)調(diào)法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)，而不是理性。在法律全球化運(yùn)動(dòng)蓬勃發(fā)展的今天，兩大法系之間的界限早已不再那么明顯，判例法及判例制度也不再是英美法系的特有標(biāo)志。我國目前處于司法改革的關(guān)鍵時(shí)期，基于判例制度自身的價(jià)值追求以及我國目前現(xiàn)狀，中國的司法改革可以注重對判例制度的建構(gòu)和運(yùn)用，以增強(qiáng)法律的社會(huì)功能。

關(guān)鍵詞 判例制度 英美法系 經(jīng)驗(yàn)主義 哲學(xué)

作者簡介：周賽，北京師范大學(xué)研究生，研究方向：法理學(xué)。

中圖分類號(hào)：D7712 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.237

判例法基于經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)而存在，并與經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)在實(shí)際操作中相互聯(lián)系密不可分，它的價(jià)值追求不同于理性的邏輯推演的確定性。作為英美法系國家的重要審判傳統(tǒng)，判例法已存近五個(gè)世紀(jì)。在這期間英美法國家對其進(jìn)行了不斷的完善和創(chuàng)新。判例法的適用既有利于保持法的確定性同時(shí)也可以避免由制定法的滯后性所帶來的缺陷。而判例制度的構(gòu)建則不僅在于此，其還將通過確立法律公信力，從而給當(dāng)事人提供確定指引，以此來實(shí)現(xiàn)法的權(quán)威性。隨著兩大法系的不斷融合，判例制度的合理性獲得越來越多的認(rèn)可。因此如何建構(gòu)我國的判例制度，使其揚(yáng)長避短在我國司法制度的構(gòu)建中發(fā)揮應(yīng)有作用已成為我們應(yīng)當(dāng)思考的問題。

一、判例法的歷史淵源

（一）判例法的產(chǎn)生與發(fā)展

判例法起源于早期的英國，主要目的在于統(tǒng)一不同地區(qū)解決糾紛的依據(jù)以及緩解統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間的矛盾。在1066年之前英國處于分散的狀態(tài)，土著盎格魯-撒克遜人自北歐入侵以后，建立了若干王國。這些王國在自己的領(lǐng)域內(nèi)各自為政，并沒有形成統(tǒng)一的法律。1066年之后，諾曼底人戰(zhàn)勝英格蘭土著 ，在英格蘭地區(qū)建立統(tǒng)一的中央集權(quán)制的封建王國。國王威廉一世為了長久的維護(hù)自己的統(tǒng)治同時(shí)緩解與被征服者之間的尖銳矛盾進(jìn)行了改革，但是他沒有完全廢除原有各王國的習(xí)慣法，而是在此基礎(chǔ)上進(jìn)行合理的改造。威廉一世首先建立起中央司法機(jī)關(guān)即國王法院 ，并賦予國王法院對所有涉及國王利益的案件都有管轄權(quán)，在當(dāng)時(shí)這種管轄權(quán)主要針對刑事案件。此外，為進(jìn)一步控制對各地區(qū)的司法控制權(quán)，威廉一世將英格蘭劃分為若干個(gè)巡回區(qū) ，定期派出法官到各巡回區(qū)審判案件，巡回法官的斷案依據(jù)主要是當(dāng)?shù)亓?xí)慣法或者是國王的詔書、敕令。巡回法官經(jīng)過長期辦案以及相互之間的不斷交流在通過長期的實(shí)踐操作將各地所遵守的習(xí)慣加以統(tǒng)一，最終形成統(tǒng)一判例。這就是早期判例法的雛形。由于判例在具體實(shí)踐操作過程中具有巨大作用，該原則自確立以來一直在英國普遍適用，并于1898年被英國立法機(jī)構(gòu)最終以法律形式確立，至此判例制度在英國最終確立。

（二）判例制度的理論基礎(chǔ)

不同法律形式的哲學(xué)基礎(chǔ)各有不同。哈耶克認(rèn)為，人類哲學(xué)可以分為兩類：一類是進(jìn)化論的理性主義，而另一類則為建構(gòu)論的理性主義。進(jìn)化論的理性主義認(rèn)為，人類的“各種自由制度，如同自由所造就的所有其它事物一般，并不是人們在先已預(yù)見到這些制度所可能產(chǎn)生的益處以后方進(jìn)行建構(gòu)的”，而建構(gòu)的理性主義則主張，人生來就具有知識(shí)和道德的稟賦，這使人能夠根據(jù)審慎思考而形成可以固定下來的文明。

上述兩種理性主義的劃分，并不是哲學(xué)家們憑空構(gòu)想的，而是理論學(xué)者對于不同制度進(jìn)行分析后所做出的劃分。無論是進(jìn)化論理性主義者還是建構(gòu)論理性主義者，他們都是在人類現(xiàn)有制度實(shí)踐基礎(chǔ)上進(jìn)行立論和分析闡述的，它們的存在有各自的現(xiàn)實(shí)意義。進(jìn)化論的理性主義強(qiáng)調(diào)制度的自然演進(jìn)，而建構(gòu)論的理性主義則更強(qiáng)調(diào)人類理性之于制度的有效設(shè)計(jì)。如果將這兩種人類哲學(xué)的基本分類具體應(yīng)用到法律制度上，那么這兩種理性主義可以分別折射出兩大法系的不同制度實(shí)踐，即英美法系與大陸法系兩大法系。因此，判例制度與進(jìn)化論的理性主義互為基礎(chǔ)而存在，進(jìn)化論的理性主義為判例制度的存在提供了依據(jù)；而判例制度則是進(jìn)化論的理性主義在理論形成過程中提供了事實(shí)支持。

（三）判例制度的經(jīng)驗(yàn)主義基礎(chǔ)

經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)最早源于英國，其產(chǎn)生與英國傳統(tǒng)的民族精神有密切的關(guān)系。英國人認(rèn)為本國的民族精神主義是建立在英國人民長久以來的社會(huì)和生活實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上。馬克思曾將唯物主義稱為“大不列顛天生的產(chǎn)兒”，以此來說明英國人對于經(jīng)驗(yàn)的重視程度。因此，英國人對于本國傳統(tǒng)民族精神以及由此形成的社會(huì)與生活方面的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)具有相當(dāng)?shù)淖孕?。長期發(fā)展，這種對于自身民族精神及社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)的自信形成了英國人對于經(jīng)驗(yàn)的確信。這種確信便是早期經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)的表達(dá)形式。

判例制度始于12世紀(jì)的英國。但是英國的經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)的產(chǎn)生卻要遲得多，主流觀點(diǎn)認(rèn)為經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)的產(chǎn)生從培根時(shí)期算起，而那也只是17世紀(jì)以來的事。因此，英國判例制度的產(chǎn)生要比其經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)的產(chǎn)生早了將近五個(gè)世紀(jì)，從產(chǎn)生時(shí)間上我們就可以得出這樣的結(jié)論：判例法作為一種在實(shí)踐中不斷運(yùn)用的法律制度，在事實(shí)上可以作為經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)源泉，即判例制度是經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)傳統(tǒng)的制度性實(shí)踐基礎(chǔ)。雖在產(chǎn)生上判例法對經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)具有制度性實(shí)踐基礎(chǔ)的作用，但這并不影響經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)對于判例制度成體系化和理論化則提供了必不可少的理論基礎(chǔ)與指導(dǎo)。

在經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)成為判例制度的哲學(xué)基礎(chǔ)之前，判例法主要依據(jù)的是法官在實(shí)踐中所積累的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)以及針對案情進(jìn)行邏輯推理，法官的這種理性哲學(xué)固然重要，但是無法形成一種成體系的哲學(xué)系統(tǒng)。因此，判例制度發(fā)展成為真正的理性哲學(xué)，必須要有成系統(tǒng)的哲學(xué)思想對其進(jìn)行指導(dǎo)。經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)作為判例制度的哲學(xué)依據(jù)，它既能對現(xiàn)有制度提供理論上的支撐，而且還將會(huì)通過經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)的思維不斷地完善該制度使其更加的理性。

二、判例制度的價(jià)值理念

判例制度作為一種法律制度存在已有近千年的歷史且其一直保持強(qiáng)大的生命力。美國法官霍姆曾說過，法律生活歷來不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)。因此，判例制度在實(shí)際運(yùn)用中具有巨大的價(jià)值。endprint

（一）判例制度對形式正義的追求

判例法所奉行的基本精神是“同樣情形同樣對待”的形式正義。這種形式正義既包括適用對象的平等，還包括判例法適用空間和時(shí)間的平等，前者旨在保障實(shí)踐操作過程中使每個(gè)人在法律面前享有同等待遇；后者則指判例法只有在現(xiàn)今情形與所作判決的情形相同或類似的情況下才能啟動(dòng)該制度。換句話說，判例的引用有其嚴(yán)格的限制條件，甚至比制定法的依據(jù)法條斷案更加嚴(yán)苛。因此，判例制度可以保障相同情形下的當(dāng)事人在法律上享有相同的權(quán)利，并不因個(gè)體外在差異而差別對待，這是對于形式正義追求的直接體現(xiàn)。

基于“同樣情形同樣對待”這一原則，判例法在實(shí)踐操作中可以具有更強(qiáng)的可預(yù)測性。實(shí)踐中人們可以通過對于相似情形的判例來實(shí)現(xiàn)對自己行為的預(yù)估，并據(jù)此做出相應(yīng)的行為。這在一定程度上實(shí)現(xiàn)了判例法的可預(yù)測性以及權(quán)威性；此外，人們還可以根據(jù)已有判決來進(jìn)行價(jià)值利弊分析，從而做出最合理的選擇，一定程度上也發(fā)揮了法律的指引作用。

（二）判例制度有利于凸顯法的靈活性

制定法國家的法律淵源以成文法為主，但是成文法具有穩(wěn)定性特征的同時(shí)不可避免的存在法條僵化、滯后等局限。判例法則有效的彌補(bǔ)這一缺陷，通過有效實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義后在長期的實(shí)踐中將該個(gè)別正義上升為一般正義。因此，判例法是在實(shí)現(xiàn)法的靈活性的同時(shí)極大的維護(hù)了法對于正義的追求。此外，判例法重在承認(rèn)法律的不周延性。判例制度通過賦予法官更多的自由裁量權(quán)從而來彌補(bǔ)法律的滯后性。法官在審理案件過程中可以充分的發(fā)揮主觀能動(dòng)性裁判。這種能動(dòng)性不僅表現(xiàn)在法官如何通過恰當(dāng)有力的說理來論證其所引用的判例的合理性；更重要的是他們通過運(yùn)用各種方法靈活的解釋法律原則或者規(guī)則，對先前判例進(jìn)行適當(dāng)?shù)陌l(fā)展。這既遵循了判例法的“遵循先例”的基本原則，同時(shí)使法律的穩(wěn)定性與靈活性在具體實(shí)踐中得以實(shí)現(xiàn)。

（三）判例制度有利于實(shí)現(xiàn)司法效率

美國學(xué)者哥倫比亞大學(xué)教授 E·阿倫·法恩沃斯認(rèn)為判例法之所以可以成為美國裁判案件的依據(jù)，主要是基于先例具有以下四個(gè)典型特征：平等、可預(yù)言性、節(jié)省和尊重。節(jié)省主要是通過提高司法效率來實(shí)現(xiàn)的。一方面，遵循先例原則要求法官“同樣情形同樣對待”，基于這一原則法官在處理案件過程中遇有相同情形的案件時(shí)可以基于該判例的法律效力而直接適用的，無需進(jìn)行重復(fù)論證。另一方面，遵循先例基于其特定的法律效力，要求下級法院在遇到相同案件時(shí)必須遵循上級法院的所做出的生效判決，從而保障案件的統(tǒng)一與權(quán)威。因此判例法對人們產(chǎn)生絕對的信服力，使人們不自覺的服從據(jù)此做出的判決?；谶@種信服力，會(huì)有效的減少上訴的可能，從而減少訴訟成本、節(jié)約訴訟資源，同時(shí)還有利于社會(huì)的穩(wěn)定。

（四）判例制度有利于實(shí)現(xiàn)法的監(jiān)督作用

在判例法國家，判決的做出不僅對當(dāng)事人產(chǎn)生效力，更重要的是它可能會(huì)對以后類似案件產(chǎn)生相同的效力。因此判例國家法官在做出最終判決之前都會(huì)進(jìn)行充分論證，將詳盡的論證作為判決理由寫入最終裁決書中。這份最終裁決不僅會(huì)對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生效力，而且會(huì)以法律報(bào)告的形式呈現(xiàn)在公眾面前并接受公眾的檢驗(yàn)。這就要求法官在形成判決的過程中，不僅要求事實(shí)認(rèn)定部分有充足的證據(jù)，還需要對法律論證部分有充足而有力的論述，而法官的這種論述則在一定程度上對現(xiàn)有法律的實(shí)際運(yùn)行起到監(jiān)督作用。

三、我國判例制度的構(gòu)建

（一）在我國建立判例制度的現(xiàn)實(shí)可行性

1. 彌補(bǔ)當(dāng)前制定法的缺陷

我國屬于大陸法系國家，法律的主要淵源是制定法，但是制定法存有滯后性的缺陷；而且當(dāng)前我國處于法制改革的關(guān)鍵時(shí)期，實(shí)踐中的新興情況以及突發(fā)事件較多，雖然實(shí)踐中有修正案及司法解釋來彌補(bǔ)制定法的缺陷，但在實(shí)際生活中出現(xiàn)的各種問題現(xiàn)有法律仍無法滿足。在我國構(gòu)建判例制度，賦予法官一定的自由裁量權(quán)不僅有利于法官對錯(cuò)綜復(fù)雜的各類案件在適用法律上有更大的發(fā)揮空間，有條件的允許法官援引已生效的判決，可以在有效的彌補(bǔ)制定法缺陷的同時(shí)保證法的統(tǒng)一性。

2. 我國自古就有判例制度存在

判例法與制定法的結(jié)合是中華法系的特點(diǎn)之一 ，判例法是我國古代重要的法律形式。判例法在奴隸制社會(huì)中始終占有舉足輕重的地位，進(jìn)入封建社會(huì)以后判例法的這種中心地位才逐漸被制定法而取代。但是縱觀我國各朝代法律制度，判例法雖不再是法律體系的中心，但是仍發(fā)揮著重要作用，例如，在宋朝就有“法令雖具，然吏一切以例從事。法當(dāng)然而無例，則事皆泥而不行?！币虼伺欣谖覈糯闹匾匚?。這種傳統(tǒng)一直延續(xù)到清代，直到清末沈家本修律，選擇了當(dāng)時(shí)大陸法系國家的立法模式，這才使得繁榮發(fā)展幾千年的判例法在我國法律體系中變得黯淡。因此判例制度在我國已有深厚的歷史底蘊(yùn)，在我國構(gòu)建判例制度并非無經(jīng)驗(yàn)可循。相反，我們應(yīng)該充分挖掘傳統(tǒng)的判例制度，取其精華去其糟粕，使其真正的對我國司法體制改革發(fā)揮作用。

3. 人民法院案例選使判例制度成為可能

我國雖不適用判例制度，但是最高人民法院定期發(fā)布指導(dǎo)性案例，這些典型案例雖然沒有判例法的“遵循先例”的效力，但是它對于下級法院的審判活動(dòng)有著指導(dǎo)作用。在實(shí)踐操作中，下級各法院在進(jìn)行相似案件處理時(shí)往往會(huì)依指導(dǎo)性案例來進(jìn)行裁決。這就為判例制度在我國的構(gòu)建提供有力的先例條件。

（二）我國判例制度的構(gòu)建

1. 判例的制定主體

雖然判例制度的構(gòu)建主體是法官，但并不意味著每級法院的法官都應(yīng)當(dāng)享有創(chuàng)制判例的權(quán)力。目前我國屬于判例法實(shí)施的初期，貿(mào)然賦予多級法院法官較大的自由裁量權(quán)，容易導(dǎo)致法官濫用權(quán)力創(chuàng)制判例從而引發(fā)司法實(shí)踐的混亂。因此，結(jié)合我國各級法院眾多、法官整體素質(zhì)不高的現(xiàn)實(shí)情況，當(dāng)前我國判例法的創(chuàng)制權(quán)應(yīng)交由最高院來行使。這樣既能有效的保證判例的質(zhì)量，同時(shí)有利于最高院對其實(shí)施進(jìn)行監(jiān)督。在最高院摸索出相應(yīng)完善的制定程序時(shí)，可以將判例制定的主體擴(kuò)展到各省高級人民法院。但應(yīng)當(dāng)指出，鑒于我國各省之間的實(shí)際差異較大，各省高級人民法院創(chuàng)制的判例應(yīng)當(dāng)只能在本省內(nèi)有效。endprint

2. 判例的制定程序

法院裁判的主要目的在于定紛止?fàn)?，因此，我國?gòu)建判例制度的前提就是所做出的判決不僅要正確而且應(yīng)當(dāng)論證充分。最高院在創(chuàng)制判例時(shí)必須要有詳細(xì)的案情介紹、理由論證、法律適用等方面的內(nèi)容。新中國以來并無判例制度的傳統(tǒng)，且現(xiàn)階段最高院的部分判決在論證上仍有不足。因此，初期判例的選取可以借助運(yùn)用集體的智慧進(jìn)行篩選，通過選取具有代表性的判決，將其案情介紹、說理論證、法律適用等部分進(jìn)行審查并加以規(guī)范后形成判決。最高院發(fā)布的指導(dǎo)案例實(shí)際上就可以起到這一作用。這樣一方面下級法院在援引判例時(shí)就有更加嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)；另一方面可以使社會(huì)公眾對于所作出的判例進(jìn)行監(jiān)督。

3. 判例的效力

雖然要構(gòu)建判例制度，但是我國是大陸法系國家，制定法是法律的主要淵源這一事實(shí)是無法改變的。因此，我國在適用判例法時(shí)只能將其作為補(bǔ)充適用。這種補(bǔ)充作用主要體在制定法存在缺陷時(shí)或者出現(xiàn)新情況現(xiàn)有法律無法解決時(shí)才可適用。而且應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格規(guī)定判例的適用條件，判例制度的核心為“相同條件相同對待”，看似簡單實(shí)際上要求十分嚴(yán)格，對于相同條件的確認(rèn)應(yīng)當(dāng)由嚴(yán)格的認(rèn)定。其次應(yīng)當(dāng)明確判例制度的補(bǔ)充地位，借鑒判例制度的主要原因在于運(yùn)用判例制度來彌補(bǔ)法的滯后性這一缺陷。它的功能在于補(bǔ)足，因此切不可過度強(qiáng)調(diào)判例制度的作用而忽略了我國傳統(tǒng)的制定法。

此外，還應(yīng)建立對判例進(jìn)行定期檢查制度?，F(xiàn)階段社會(huì)呈快速發(fā)展趨勢，一些判例在發(fā)展過程中也必將會(huì)面臨滯后性的困境，因此應(yīng)當(dāng)定期對判例進(jìn)行檢查，對于一些確不符合社會(huì)發(fā)展的判例及時(shí)撤銷。這樣既可以及時(shí)簡化判例制度的體系，還可以避免不同新舊判例之間發(fā)生沖突。此外，當(dāng)某一判決經(jīng)過長期實(shí)踐檢驗(yàn)后始終保持鮮活生命力，其法律依據(jù)可以被上升為法律規(guī)則或者原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將此類判例轉(zhuǎn)化為制定法，從而更好地發(fā)揮其作用。

參考文獻(xiàn)：

[1]See D.Neil Mac Cormick and Robert S.Summers ed.Interpreting Precedents ：A Comparative Study.Dartmouth/Ashgate.1997.

[2]張志銘.司法判例制度構(gòu)建的理論基礎(chǔ).清華法學(xué).2013（6）.

[3]宋高初.關(guān)于判例法的若干思考.浙江師大學(xué)報(bào).2001（1）.

[4][英]哈耶克著. 鄧正來譯.自由秩序原理.北京：三聯(lián)書店.1997.

[5]謝暉.判例法與經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué).中國法學(xué).2000（3）.

[6]馬國泉.理性主義之辨析.山東省經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報(bào).2005（2）.

[7]梁治平.英國判例法.法律科學(xué).1991（1）.

[8][美]博登海默. 鄧正來譯.法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法.北京：華夏出版社.1987.

[9]彭海青.試論我國判例制度的構(gòu)建.學(xué)術(shù)論壇.2006（1）.

[10]張騏.判例法的比較研究.比較法研究.2002（4）.endprint