王乙竹

摘要：先行調(diào)解自2013年實(shí)行以來，到目前已經(jīng)有五年的時(shí)間，由于對其主體沒有明確的規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐中的混亂。文章對先行調(diào)解的主體進(jìn)行研究，主要介紹了先行調(diào)解制度的相關(guān)基本內(nèi)容、先行調(diào)解主體的現(xiàn)狀，對先行調(diào)解的主體進(jìn)行梳理，最后提出自己的看法。通過比較不同學(xué)者的觀點(diǎn)、考察國外相關(guān)制度的現(xiàn)狀，并結(jié)合最高人民法院最新出臺的相關(guān)意見，分析了法院在先行調(diào)解主體中的角色分析，并提出由法院外的力量即特邀調(diào)解人員作為先行調(diào)解的主體。

關(guān)鍵詞：民事訴訟；調(diào)解；先行調(diào)解；先行調(diào)解主體

一、先行調(diào)解制度概述

（一）“先行調(diào)解”的界定

現(xiàn)行民事訴訟法的122條規(guī)定：當(dāng)事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調(diào)解的，先行調(diào)解，但當(dāng)事人拒絕調(diào)解的除外。

首先，從法律條文表述來看。由當(dāng)事人起訴開啟其程序；解決的應(yīng)該是適合調(diào)解的糾紛；如果當(dāng)事人拒絕則不能適用。

其次，對于先行調(diào)解的時(shí)間范圍，由于法律沒有明確的規(guī)定，法學(xué)界對此有不同的理解。有觀點(diǎn)認(rèn)為，先行調(diào)解的適用范圍，主要指在法院立案前或立案后不久的調(diào)解。有學(xué)者認(rèn)為，先行調(diào)解是指法院立案前的調(diào)解，并從體系解釋、調(diào)整范圍和措辭的角度進(jìn)行論證。筆者贊成第二種觀點(diǎn)，即先行調(diào)解屬于法院立案前的調(diào)解。

先行調(diào)解屬于立案前調(diào)解的理由在于：第一，從法律條文本身來看，“起訴到”、“民事糾紛”這些用語，是說當(dāng)事人在起訴階段，對于法院是否受理沒有提到即還沒有到立案階段。第二，從民事訴訟法規(guī)定來看，2012年修改的民事訴訟法增加了先行調(diào)解的規(guī)定，并在第133條確立了庭前調(diào)解，這樣有關(guān)調(diào)解的規(guī)定已經(jīng)覆蓋了民事訴訟的全過程。先行調(diào)解再包括立案后的階段既沒有必要也不應(yīng)該。第三，把先行調(diào)解定位在立案前調(diào)解，排除法院對先行調(diào)解的主持工作，也是適應(yīng)當(dāng)下法院“員額制”改革的需要。

（二）先行調(diào)解制度的價(jià)值

第一，先行調(diào)解制度的確立，對法院及當(dāng)事人都有積極的作用。對法院來說，民事案件類型和數(shù)量不斷增多，必須使有限的司法資源發(fā)揮最大的作用。通過先行調(diào)解就解決的糾紛，減少進(jìn)入訴訟程序的案件，合理配置司法資源。對當(dāng)事人來說，如果通過先行調(diào)解解決了雙方的矛盾，則減少當(dāng)事人的訴訟對抗。

第二，先行調(diào)解的確立，豐富了多元化糾紛解決機(jī)制。面對不同的民事案件，應(yīng)該采取不同的解決措施，以達(dá)到最好的效果。其確立，又增加了一種解決民事糾紛的手段，并對非訴與訴訟的銜接起到紐帶作用，利于實(shí)現(xiàn)調(diào)審分離。在2016年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于人民法院進(jìn)一步深化多元化糾紛解決機(jī)制改革的意見》（以下簡稱《意見》）中，多次提到先行調(diào)解，肯定了該制度存在的意義。

第三，先行調(diào)解作為調(diào)解的一種，具有調(diào)解所具有的追求效率、靈活、尊重當(dāng)事人意思的優(yōu)點(diǎn)。先行調(diào)解可以及時(shí)化解當(dāng)事人之間的矛盾，維護(hù)社會(huì)的和諧穩(wěn)定。

二、我國先行調(diào)解主體制度的現(xiàn)狀

（一）我國先行調(diào)解主體制度的立法現(xiàn)狀

在2012年修改《民事訴訟法》中，對先行調(diào)解只有一條原則性的規(guī)定。這樣概括性的規(guī)定保有好處的同時(shí)也存在許多問題，先行調(diào)解主體不明就是其一。2015年《民事訴訟法》司法解釋中，對于由誰來作為先行調(diào)解的主體也沒有明確的規(guī)定。

2015年《民事訴訟法》司法解釋中，與先行調(diào)解有關(guān)的規(guī)定在第142條：人民法院受理案件后，經(jīng)審查，認(rèn)為法律關(guān)系明確、事實(shí)清楚，在征得當(dāng)事人雙方同意后，可以進(jìn)行調(diào)解。從法條中看似把先行調(diào)解的主體賦予了法院，但具體由誰實(shí)施也沒有明確的規(guī)定。

（二）先行調(diào)解主體制度的司法現(xiàn)狀

先行調(diào)解入法五年來，由于民事訴訟法對其主體沒有統(tǒng)一的規(guī)定，各地法院在實(shí)踐中有不同的做法。再加上在2013年以前，部分法院已經(jīng)有對先行調(diào)解的嘗試，綜合起來，總結(jié)先行調(diào)解的實(shí)施主體，主要有以下幾種模式。

第一，由法院法官主持先行調(diào)解。這種情況是指由法院法官作為先行調(diào)解的主體，具體操作是：當(dāng)事人把糾紛起訴到法院時(shí)，對于適合先行調(diào)解的，立案之前先由法官聽取雙方當(dāng)事人關(guān)于是否同意調(diào)解的意見，如果雙方同意，則由立案庭或?qū)徟型サ姆ü龠M(jìn)行調(diào)解。如果調(diào)解成功，則按照調(diào)解成功結(jié)案；如果調(diào)解沒有成功，則進(jìn)入訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行。

先行調(diào)解的初期階段，對于由法院來實(shí)施先行調(diào)解獲得了許多學(xué)者的支持，例如李浩教授、趙鋼教授。隨著先行調(diào)解的發(fā)展，在2016年的《意見》中并沒有確定法院是先行調(diào)解的主體。對于法院，主要從事調(diào)解指導(dǎo)工作。

第二，人民調(diào)解工作室作為先行調(diào)解的主體。這種模式是在法院的內(nèi)部設(shè)立人民調(diào)解工作室，由法院的退休人員等非法院在崗人員組成。其操作步驟是：對于當(dāng)事人起訴到人民法院的民事糾紛，由立案庭征詢是否調(diào)解，如果雙方當(dāng)事人同意，則會(huì)由人民調(diào)解工作室進(jìn)行調(diào)解。

在《意見》中也有相關(guān)內(nèi)容，即根據(jù)轄區(qū)受理案件的類型，引入相關(guān)調(diào)解等組織在訴訟服務(wù)中心設(shè)立調(diào)解工作室、服務(wù)窗口。這樣做的好處就是對于一定類型的案件，由設(shè)在法院的服務(wù)窗口為當(dāng)事人解決糾紛，便于法院的指導(dǎo)、監(jiān)督和取得當(dāng)事人的信任。

第三，委派其他組織進(jìn)行先行調(diào)解。這是指法院并不作為先行調(diào)解的主體，在當(dāng)事人把糾紛起訴到法院以后，法院會(huì)征詢雙方的意見是否同意調(diào)解，如果同意，則法院將糾紛委派給訴訟外的調(diào)解組織。在2009年最高人民法院《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）的規(guī)定中，已經(jīng)有了這種做法的體現(xiàn)：對屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和管轄的案件，在收到起訴狀、正式立案之前，可以把糾紛委派人民調(diào)解組織進(jìn)行調(diào)解。當(dāng)事人不同意調(diào)解或不能達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)立案。但趙鋼教授提出，對于先行調(diào)解，人民法院并無權(quán)力通過“委托調(diào)解”的方式作出處理，其主體應(yīng)限于人民法院，但是不排除這種方式的適用，人民法院可以“推薦”當(dāng)事人通過訴訟外的調(diào)解組織解決糾紛。endprint

在2016年的《意見》中，再一次體現(xiàn)了《若干意見》的規(guī)定，進(jìn)一步提出健全委派調(diào)解程序以及探索建立調(diào)解前置程序，即先行調(diào)解?？梢钥闯觯罡呷嗣穹ㄔ簩ξ善渌M織進(jìn)行先行調(diào)解給予了肯定。

綜合以上方式，對于先行調(diào)解的主體，大致有兩條路線：一是由法院作為調(diào)解主體；另一種就是由法院外的力量參與進(jìn)來。各有利弊。由于對先行調(diào)解主體沒有作出具體的規(guī)定，在實(shí)踐中出現(xiàn)了操作不規(guī)范不統(tǒng)一的現(xiàn)象；因不規(guī)范而減少了當(dāng)事人的信任，致使先行調(diào)解的使用率降低；因?yàn)閷φ{(diào)解主體的不統(tǒng)一，導(dǎo)致法院或其他組織之間或相互推卸責(zé)任或相互爭當(dāng)主體。我們應(yīng)該對先行調(diào)解的主體進(jìn)行重新梳理，把幾種模式的優(yōu)勢結(jié)合起來，對其主體予以明確。

三、先行調(diào)解主體制度的重構(gòu)

先行調(diào)解主體，即由誰來實(shí)施先行調(diào)解。這關(guān)系到先行調(diào)解的性質(zhì)、時(shí)間范圍、與訴訟相銜接等一系列問題。所以，必須予以明確。

（一）人民法院不適合成為先行調(diào)解的主體

首先，前文已經(jīng)論述，先行調(diào)解應(yīng)屬于立案前調(diào)解，此時(shí)，法院在沒有立案的情況下還沒有對糾紛進(jìn)行處理的主動(dòng)權(quán)。其次，把法院排除在先行調(diào)解主體外，避免調(diào)解與審判為同一人，實(shí)現(xiàn)調(diào)解與審判的適當(dāng)分離；此外，在法官“員額制”改革的背景下，法官數(shù)量有限但工作量過大，很可能會(huì)疏忽先行調(diào)解工作，不利于發(fā)揮先行調(diào)解及時(shí)快速解決民事糾紛的初衷。

人民法院在先行調(diào)解中要起到引導(dǎo)、監(jiān)督的作用。在調(diào)解部門的法院工作人員更像是“中間人”角色，負(fù)責(zé)聯(lián)系著當(dāng)事人和特邀調(diào)解員。同時(shí)，法院要對先行調(diào)解工作進(jìn)行監(jiān)督。

（二）吸收法院外的力量作為先行調(diào)解的主體

在豐富和完善多元化糾紛解決機(jī)制的背景下，目的就是要吸收更多非法院力量參與到糾紛的解決中。隨著民事案件數(shù)量及案件類型的不斷增多，僅僅依靠法院的工作人員是不夠的。需要暢通多源渠道，讓更多的人力參與進(jìn)來。通過不同的民事糾紛適用不同的解決方法，更加合理、及時(shí)、高效的解決當(dāng)事人之間的問題。因此，把先行調(diào)解主體定位在法院外的力量才是合適的。

如果說《民事訴訟法》對先行調(diào)解的主體沒有給出答案，那么《意見》已經(jīng)給出了建議，即健全特邀調(diào)解制度，由特邀調(diào)解組織或特邀調(diào)解員主持先行調(diào)解。這些先行調(diào)解主體可以包括人民調(diào)解、行業(yè)調(diào)解等組織以及律師、學(xué)者等。不限定行業(yè)，利于公正有效解決糾紛的非法院力量都可以吸納到調(diào)解的隊(duì)伍中來。

這種模式的初步設(shè)想是：在法院設(shè)立獨(dú)立的調(diào)解部門，將特邀調(diào)解力量引入法院。調(diào)解部門由“員額制”以外的法院工作人員和特邀調(diào)解人員組成。特邀調(diào)解人員即《意見》中的特邀調(diào)解組織和特邀調(diào)解員，他們是先行調(diào)解的主體。調(diào)解部門應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解人員名冊，對當(dāng)事人起訴到人民法院的民事糾紛，如果屬于應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解的類型，則由立案庭交由調(diào)解部門的法院工作人員，讓當(dāng)事人在調(diào)解名冊中選擇先行調(diào)解人員，由被選的調(diào)解人員主持本次調(diào)解。如果不屬于應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解的案件類型，各地區(qū)可以根據(jù)自身的實(shí)際情況制作不同的規(guī)定，在征得當(dāng)事人同意的基礎(chǔ)上，也可以先行調(diào)解。

對上文提到的“應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解的類型”的設(shè)想是基于以下考慮。雖然不同于文中的先行調(diào)解制度，但我國臺灣地區(qū)、日本等均有起訴前強(qiáng)制調(diào)解的規(guī)定并取得了不錯(cuò)的效果。例如臺灣地區(qū)民事訴訟法規(guī)定了一些特定類的糾紛在起訴前應(yīng)當(dāng)經(jīng)法院調(diào)解。國內(nèi)也有相應(yīng)的觀點(diǎn)，有學(xué)者提出將先行調(diào)解案件類型化即劃分出應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解的案件；有學(xué)者提出構(gòu)建強(qiáng)制先行調(diào)解制度的設(shè)想，且以適度性為前提。劃分出應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解的案件就是因?yàn)檫@些糾紛是適合調(diào)解的，適合在糾紛發(fā)生之初及早解決。

如果現(xiàn)階段我國的先行調(diào)解也劃分出應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解的案件類型的話，可以參照2003年《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》中規(guī)定的六類在開庭審理時(shí)應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解的案件。這六類案件，在長期的司法實(shí)踐中，已經(jīng)積累了許多調(diào)解的經(jīng)驗(yàn)，所以我們可以以此為基礎(chǔ)，進(jìn)行實(shí)踐探索。

讓法院外的力量參與到先行調(diào)解中來的優(yōu)勢在于：這些外部力量在某一方面可能更專業(yè)。先行調(diào)解的時(shí)間本來就是有限的，專業(yè)化可能會(huì)及時(shí)化解當(dāng)事人矛盾。另外更全面化。隨著民事訴訟的發(fā)展，可以先行調(diào)解的案件也是不斷變化的，就需要吸收不同領(lǐng)域的調(diào)解人員參與進(jìn)來。

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（作者單位：燕山大學(xué)文法學(xué)院）endprint