江川

【摘 要】本國（本土）的法律傳統(tǒng)與面臨的現(xiàn)代性轉(zhuǎn)向以雙向思維，即平等協(xié)商的方式達至一種微妙的平衡。東西方法律傳統(tǒng)內(nèi)均有的“為善”、“良知”、“人性”等概念是構(gòu)筑社會變革模型中的基礎(chǔ)共通性參數(shù)，法律制度如何移植方才能不產(chǎn)生排異反應(yīng)，關(guān)鍵就在于對本土法律資源的合理使用與激活。制度并不能保證社會的良性運轉(zhuǎn)，處于過渡期的國民需要的是對公平正義的一致信念。

【關(guān)鍵詞】法律移植；本土法制資源；英租威海衛(wèi)；德占膠；民事訴訟

【Abstract】The concepts of benevolence， conscience， humanity and so on， which embody in both western and eastern traditional legal system are the basic commonality parameter to build a social transformation model. The key to transplant legal system without any rejection reaction is to rationally use and activate the locally legal resources. However， the system cannot guarantee the smooth operation of society， but people in transitional period should have unanimous belief of equity and justice.

【Key words】Legal transplant； National traditional legal system； Weihaiwei colony； Jiaoao colony； Civil suit

0 前言

近些年來，在我國完善民事訴訟制度的潮流中，法律界在認真反思我國民事司法中的種種缺憾的同時，普遍將興趣轉(zhuǎn)向了域外的法制資源，希冀借助對發(fā)達國家民訴機制的吸收與移植，為我國司法改革注入新鮮血液。不過，西方國家的法律制度畢竟發(fā)端于特定的西方社會，所能發(fā)揮的最大功效也僅限于斯。每一類具體訴訟程序的背后，都蘊含著獨特的人文色彩。如何遴選出符合我國發(fā)展要求的程序機制并加以可操作的改造，成為中國法律人不得不思索的一大難題。頗為微妙的是，百年前的英國、德國殖民者們初次進入完全陌生且紛繁復(fù)雜的傳統(tǒng)中國土地時，也為怎能將與之幾乎格格不入的程序制度植入這典型的鄉(xiāng)土農(nóng)耕社會而困擾。這里，筆者將以一種逆向的研究視角，即外來法律制度“本土化”的角度，通過威海和青島兩地成為租借地時期的史料分析，解析英德兩國如何對向兩地移植的民事訴訟制度作出調(diào)整，得以較為成功地減輕了制度變革的陣痛，順應(yīng)了當時社會商品經(jīng)濟發(fā)展的潮流。此前，有必要介紹的是19世紀英國、德國自身也分別經(jīng)歷的一場劃時代的民事司法革新，即便是遠離本土的威、膠兩地，民訴法制建設(shè)也深受此次改革的影響。

1 英國民事訴訟制度在山東租借地的“本土化”進程

1.1 19世紀英國民事訴訟制度改革簡介

自19世紀30年代伊始，老成謀國的英國人開始了近一個世紀的循序漸進的民事司法及訴訟制度改革，逐步確立了一整套完善縝密、可操作性強的民事程序制度。這場改革主要包括以下核心內(nèi)涵，而這些內(nèi)容也幾乎能原封不動地從日后英租威海衛(wèi)民事司法體例與民事訴訟中提煉出來：

1）統(tǒng)一司法權(quán)，規(guī)范各類司法組織，明確劃分各法院管轄權(quán)，避免交叉管轄。成立樞密院司法委員會總攬大不列顛及北愛爾蘭聯(lián)合王國和各海外殖民地、自治領(lǐng)的上訴案件；

2）簡化訴訟程序，裁汰不必要的訴訟環(huán)節(jié)。廢除令狀制度，起訴材料規(guī)范但力求簡約。提高法院審判效率，避免案件積壓，但保留重視程序的法治原則；

3）規(guī)定合理的訴訟費用，禁止法官及法院職員收受、索取額外費用，同時嚴懲貪腐行徑。

4）對書面材料、判決書等要式要求較為寬松，判決內(nèi)常引經(jīng)據(jù)典，形式較為散漫。

經(jīng)過這次完全的民事訴訟程序的改革，英國的民事司法制度步入了一個蘊含自由民主平等思想的新時代，基本完成了民事法律制度的現(xiàn)代化。這也讓法治觀念真正深入社會生活。誕生于改革的現(xiàn)代化的司法機制為英國民主制度的發(fā)展奠定了堅實的基礎(chǔ)，而這次改革的余暉，也不遺余力地照耀在遠在天涯的威海衛(wèi)。

1.2 英租威海衛(wèi)時期的民事訴訟制度簡述與比較分析

總體而言，英租時期的威海衛(wèi)內(nèi)存在著一種二元法律體制，區(qū)別于英國本土的普通法與衡平法分立的二元法律結(jié)構(gòu)，該制度包含著一些無奈的因素，這并非是一個刻意設(shè)計、精巧計算的結(jié)果，而是“徘徊于東西方之間”①的產(chǎn)物。本性趨于保守的英國人不大可能也沒有必要強行推行不切實際的法制，這樣可能帶來的社會動蕩與大英帝國聲譽掃地的隱患更值得擔心。所幸的是，這套二元體制成功地完成了它的任務(wù)，它不僅維系了當?shù)氐姆€(wěn)定，更是促進了威海港商品經(jīng)濟的發(fā)展，各位行政長官頗受愛戴，大英帝國的名譽也沒有受到任何沖擊。

1.2.1 民事司法組織與司法人員

1901年英國設(shè)立威海行政公署，做為租借地最高管理機構(gòu)。行政公署下設(shè)正副華務(wù)司作為行使司法權(quán)的主要機關(guān)，其中正華務(wù)司主管審理民事案件，亦分管財政、民政、文案、獄政等行政事務(wù)，且正副華務(wù)司長官同時兼任南北兩大行政區(qū)行政長官。從英國法制在威海衛(wèi)“本土化”的角度，這套體制始終帶著源自英國的烙印，19世紀的英國本土司法改革的一點核心內(nèi)容即是統(tǒng)一司法權(quán)，建構(gòu)司法的中央集權(quán)制度，分明法院管轄權(quán)限，法院體系結(jié)構(gòu)簡單，同時對法官素質(zhì)的要求也頗高。行政與司法權(quán)集中于長官一人之手，司法并不獨立與行政政治，或多或少承擔著維系社會穩(wěn)定的職能。

1.2.2 一般訴訟流程

英租時期威海衛(wèi)的民事訴訟一般流程包括以下內(nèi)容：

1）訴訟當事人（一般為原告）前往司法官官邸或法庭將訴狀遞交給司法官，或?qū)⒃V狀投入專門的訴狀箱內(nèi)。（租借地內(nèi)曾試行了一段時間的特許狀師制度，但后來由于操作性的原因狀師行當被完全取締）

2）訴狀提交后，司法官擇日開庭并傳喚各當事人到庭接受詢問。

3）法庭審判程序較為寬松，雙方當事人由于沒有律師的相助，往往在他們的親屬陪同下到庭并共同參與證據(jù)認定與法庭辯論等環(huán)節(jié)，司法官也并不如英國本土的法官“消極”等待陪審團認定事實，聽取律師辯論。相反，時常要承擔普及法律，充當雙方法律顧問，糾問案件實情等職能。

1.2.3 民事糾紛調(diào)節(jié)

威海衛(wèi)租借地另一類重要的民事糾紛解決機制是民事調(diào)解制度。殖民當局保留了在基層中國原有之村董制，并以此為基礎(chǔ)建立總董制。日常民事糾紛由村董、總董及其他族內(nèi)長老調(diào)解，且法庭通過專門下發(fā)“息訴憑單”賦予之法律效力，調(diào)解成功則據(jù)此為書面憑證而不得再興訴訟，再訴法院不予受理。調(diào)解制是中國傳統(tǒng)的糾紛解決機制，英國式司法體制借助村董、總董的力量與權(quán)威與之連結(jié)，進一步完善了英租威海衛(wèi)的民事司法體制。

1.2.4 訴訟費用

英租威海衛(wèi)政府收取的訴訟費用較為低廉，甚至存在近十年間不收分文訴訟費的情形。殖民政府似乎在傳達這樣一個訊息：鼓勵用法律手段解決日常糾紛。這對威海衛(wèi)的穩(wěn)定局面有極大的鞏固作用，人們甚至出現(xiàn)了“健訴”的訴訟心理，以至于后來政府不得不以收取較高費用為手段減少不必要的訴訟。

1.2.5 民事判決文書

英租時期的判決文件可稱是中西合璧的最好闡釋，一方面既繼受了英國法律判決形式不拘一格、散漫多變、好引經(jīng)據(jù)典的內(nèi)涵要式，另一方面則常常以道德經(jīng)典、圣賢之帝的圣諭為所引之典，比較好地能讓民眾接受。

在一些寶貴的資料卷宗中，時常體現(xiàn)著當時的法官（常為行政長官）并不嚴格執(zhí)行規(guī)定的具體訴訟環(huán)節(jié)，法庭中常常是雙方當事人拖家攜口各執(zhí)一詞，場面激烈，而法官為確定案件事實間或親自策馬去案發(fā)地了解情況，之后快速判決，判決書中也常常引用道德教化格言或圣諭。同時法院審理效率極高，訴訟拖延極其難見，訴訟費用低廉，適應(yīng)了當時商業(yè)發(fā)展要求快捷高效結(jié)案的趨勢。而最為關(guān)鍵的一點則在于威海衛(wèi)地區(qū)社會變革“出人意料”地緩慢，立法與司法中存在的法律供求關(guān)系在三十年中始終處于相對均衡的狀態(tài)，“直到1930年中國政府收回威海衛(wèi)時，租界內(nèi)的男人還梳著辮子，女人還裹著小腳?！庇帽就练ㄖ瀑Y源之形而行英方所欲之內(nèi)核，順民情，得民心，是英國殖民者在威海衛(wèi)租借地治理得當?shù)年P(guān)鍵。

2 德國民訴制度在山東租借地的“本土化”進程

2.1 19世紀德國民事程序制度的傳承與發(fā)展

1862年的德國幾乎是集中當時舉國法學界所有的精英人物，花費15年之久制定了在世界民事訴訟法發(fā)展史上也可以稱為里程碑的近代民事訴訟法典——德國民事訴訟法。1877年，德意志帝國頒布《民事訴訟法》（簡稱CPO），而這部法典歷經(jīng)帝國時期、魏瑪共和國時期、納粹統(tǒng)治時期、二戰(zhàn)后的聯(lián)邦共和國時期，沿用至今。雖然經(jīng)過多次（有時規(guī)模還很大）的修改，但仍是在原有的基礎(chǔ)上進行修改，并未將整個法律廢除，徹底更新。1877年《德國民事訴訟法》在德國民事訴訟法制史上具有繼往開來、承前啟后的作用。它主要蘊含著一下一些內(nèi)涵：

2.1.1 司法機構(gòu)法定統(tǒng)一

統(tǒng)一后的帝國用鐵腕手段將日耳曼民族推上資本主義發(fā)展的狂飆時代的同時，這部1877年《帝國民事訴訟法》也讓德國的大部分地區(qū)開始適用與其已經(jīng)熟悉的民事訴訟法——有的已經(jīng)適用了上百年——完全不同的民事訴訟法。通過國家集權(quán)的方式，德國民事訴訟制度不僅擺脫了傳統(tǒng)訴訟法令的羈絆，更是開現(xiàn)代訴訟法制之先河。

2.1.2 自由主義思潮下科學完備的證據(jù)制度與訴訟原則

以直接審理主義、程序與辯論的公開主義為核心的言辭主義被1877年德國訴訟法接受，這部法典同時逐步廢除了此前繁苛、易被操控的書面主義。此外，反專制制度在自由民主的呼聲下被接受，國家采取秘密行動（秘密羈押、拷問等）的權(quán)力被剝奪，“外行”組成的陪審團也參與到案件事實認定中。案件審理的公開透明，也使司法直接受新聞與社會的監(jiān)督，“上層人士”的特權(quán)被壓縮至基本為零。更為重要的是這部法典確立的一系列如“作出判決的法官要據(jù)自己的體驗了解案情與參與人，而非通過已經(jīng)被他人主觀化的轉(zhuǎn)述”、“裁判者不關(guān)心微不足道的法律不利”、集中審理主義、“你給我事實，我給你審判”等審判、管轄原則至今仍然為主流觀點所接受。

日后的膠澳地區(qū)在被德國租借期間各類糾紛接連不斷，據(jù)《青島開埠十七年—<膠澳發(fā)展備忘錄>全譯》一書的相關(guān)數(shù)據(jù)，膠澳德國皇家法院連續(xù)五年受理案件的數(shù)量都在一萬件以上，每位法官年平均受理案件三四千件，每天要處理十幾起案件。如此繁重的工作量，沒有一套科學合理的訴訟程序自然是無法完成的。而上述核心內(nèi)容正是這套高效運作的訴訟制度的靈魂。

2.2 德租時期膠澳地區(qū)的民事訴訟制度簡介與比較分析

1898年，德國趁山東曹州“巨野教案”之機率先租借膠澳灣，至一戰(zhàn)結(jié)束被日本侵占前，此地一直為德國管轄。德國為將膠澳建成“樣板”殖民地供其他海外殖民地效仿，不僅向這個海濱城市投注了大量金錢與人力，更通過土地改革建立起一整套完善的法律體系與司法制度。據(jù)《中德膠澳租借條約》第三條規(guī)定，“德國所租之地，租期未完，中國不得治理，均歸德國管轄，以免兩國爭端。”據(jù)此，德國獲得了在青島一系列的管轄權(quán)，司法管轄亦括在內(nèi)。殖民者在膠澳租借地設(shè)置了一整套司法體制，針對德國等西方國家包括日本人設(shè)置了膠澳皇家法院，針對華人則設(shè)置了青島區(qū)公所和李村區(qū)公所，行政兼理司法。1898年《中德膠澳租借條約》簽署后，德意志帝國事實上獲得了對膠澳租借地司法的控制權(quán)，并在財政支出中追加了非經(jīng)常性的開支，用于膠澳地區(qū)的司法建設(shè)，包括派出法官、設(shè)立法院等司法機構(gòu)所需費用。由于德國政府的大力支持，膠澳租借地的司法框架很快搭建起來。

2.2.1 民事司法組織與司法人員

德國人登陸之初，即在膠澳灣地區(qū)設(shè)立了區(qū)公所這一極富殖民色彩的司法體制。與該制度所配合的是，膠澳總督在1898年5月即宣布膠澳境內(nèi)“中國法律照舊施行，以治華人”。一份落款為1898年4月15日的文件顯示，租借區(qū)以內(nèi)在青島李村兩處設(shè)立地方官署，專理華人詞訟。區(qū)公所的行政長官由德國人擔任，據(jù)1898年度的《膠澳發(fā)展備忘錄》所載，三名德國見習翻譯到達青島，首先完成語言訓(xùn)練。他們同時審理華人的民事與刑事案件，職權(quán)近似于德國正式法庭和陪審法庭。行政長官在宣誓就職時，要發(fā)誓成為一名“妥善之地方官也”。此外，區(qū)公所在受理的案件上也有嚴格的限制，只能受理民事中訴訟標的額小的或者承擔刑事責任較輕的案件，其余則要歸膠澳皇家法院受理。民事訴訟中物產(chǎn)錢債則管至二百五十元，如果在二百五十元以上則要歸膠澳皇家法院受理。值得注意的是似乎德國人對如何在具體程序操作中治理遠東的這片土地基本達成了一項共識，“在許多事務(wù)上，法律要考慮當?shù)氐年P(guān)系，因此只能在這里起草和征求意見，而不是在本國?！?/p>

2.2.2 一般訴訟流程

在德租膠澳灣地區(qū)的訴訟制度中非常明顯地被打上了其本國的1877年《帝國訴訟法》核心內(nèi)核的烙印，膠澳皇家法院自不用多敘，但即使是在為華民而設(shè)的區(qū)公所，所體現(xiàn)的言辭主義也比較明顯。如除特殊情況下，當事人不得在訴訟過程中委托全權(quán)代表，須親自出庭應(yīng)訴；審判結(jié)果公開，區(qū)公所的行政長官對于處以監(jiān)禁三個月、笞責、罰金至五百元或單罰或連罰并可驅(qū)逐出境外，所處判決須向被告人公開宣告，讓被告人知悉判決。對于判決書要裝訂卷宗，并且把證人證詞等書面法律文件錄入卷宗；保障當事人不服判決時的上訴權(quán)，不過該項權(quán)利受行政長官的限制；民事訴訟中，對誣告者實行反坐，一般處以罰款或勞役。另外，所有涉及到可能罰款的案件都需要繳納“堂費”，即所謂的訴訟費，對于涉及到金錢的案件，原告須預(yù)交訴訟費，訴訟費按照所控數(shù)額的百分之二收取，但是膠澳皇家法院至少以十元為限，區(qū)公所以一元為限。由敗訴方承擔訴訟費用，其賠還原告并且區(qū)公所的行政長官有權(quán)減免當事人所應(yīng)當繳納的訴訟費。

德意志帝國在膠澳灣地區(qū)成功地建立起了一套成功的“現(xiàn)代化”民事訴訟法制模式，反向而言即是使膠澳地區(qū)較為成功地接受了德意志本土民事訴訟制度，日耳曼人借鑒了他們自身繼受羅馬法的經(jīng)驗，不急于清除當?shù)氐脑械姆芍贫扰c社會規(guī)范的同時，積極主動地探尋一種能順應(yīng)當?shù)厣唐方?jīng)濟發(fā)展、適應(yīng)同化華民的新的法律秩序，也通過社會政策抵消民眾對殖民行徑的反感，更主要的是由于德國對膠澳灣的高投入極大地刺激了當?shù)亟?jīng)濟的發(fā)展，迫不及待地投身工商業(yè)發(fā)展的人們對訴訟程序高效的渴求甚至超過了公正本身，在商品經(jīng)濟的大潮中傳統(tǒng)社會土崩瓦解，一套全新的法律體系需要與社會磨合的時間較少?？v然如此，德國殖民當局還是因其較為嚴厲的統(tǒng)治手腕，殘酷的殖民掠奪，對華人的歧視態(tài)度在歷史上留下了毀譽參半的名聲。殖民色彩濃厚的法律制度，勢必與歷史大潮相悖，縱然再“進步科學”，終究不能獲得真正的認可。

3 啟示與借鑒

英、德殖民當局清醒地意識到強行將外來的民事訴訟法律制度嫁接至傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會的結(jié)局必然是民眾作為或不作為的抵制，祖祖輩輩接受“禮治”思想的傳統(tǒng)中國國民并不在乎甚至不會察覺所謂“程序正義”，一個合理的、符合皇帝圣諭與道德倫常的判決對于他們而言即是滿意的結(jié)果。費孝通先生如此描繪道：生于斯、長于斯、死于斯的社會所信賴的是公認合式的行為規(guī)范，而維持“禮”這一行為規(guī)范的是社會所積累的經(jīng)驗——傳統(tǒng)。德國與英國發(fā)覺這一關(guān)鍵后做出了不同的對策，雄心勃勃的德國人向膠澳灣投注了大量資金與人力后掀起當?shù)刭Y本主義經(jīng)濟發(fā)展的狂潮，在商品經(jīng)濟與雇傭勞動將傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會連同傳統(tǒng)行為規(guī)范沖擊得體無完膚后，推出一整套合理高效的訴訟體制，并將“西人”與華民分而治之，從而巧妙地用一次劇烈且全面的社會變革化解了當?shù)鼐用駥π碌姆芍贫鹊牡钟|。而資金、人力投入都相對較少的英租威海衛(wèi)，治理殖民地經(jīng)驗豐富英國人選擇了順應(yīng)鄉(xiāng)土社會及其行為規(guī)范的方式，拾起中國的驚堂木與殺威棒，以村董制借助氏族長老的權(quán)威治理地方，在訴訟過程中重視調(diào)解，在判決中加入道德教化，在東西方之間保持著微妙的平衡，奠定了威海衛(wèi)三十余年平穩(wěn)安定的社會基調(diào)。從法律移植的宏觀維度層面觀察，二者殊途同歸。

本國（本土）的法律傳統(tǒng)與面臨的現(xiàn)代性轉(zhuǎn)向以雙向思維，即平等協(xié)商的方式達至一種微妙的平衡。概括而言，是用本國國民能夠接受的傳統(tǒng)方式表現(xiàn)現(xiàn)代的法治精神，當這種精神被完全領(lǐng)悟后再對之做出以現(xiàn)代形態(tài)的表達。這種循序漸進的方式成本低廉，產(chǎn)生的社會陣痛感相對較輕。一個有遠見并不斷發(fā)展的民族不會害怕社會變革。轉(zhuǎn)型期，新的經(jīng)濟、政治、社會因素的涌現(xiàn)時常挑戰(zhàn)相對滯后的法律，若法律不因時而變，社會中機會型違法將與日俱增，傳統(tǒng)的道德因素也將受到質(zhì)疑，這對一個民族的精神內(nèi)核來說無疑是一種不可逆的破壞。然而若其他國家或地區(qū)也曾經(jīng)受過類似的考驗，那么充分借鑒相關(guān)經(jīng)驗則顯得尤為重要。但單純地制度移植不能解決根本問題，最初受到變革挑戰(zhàn)的國家并無先例可循，人類先輩的探索勢必是以其所處時空維度的社會土壤、文化元素為參考，借鑒并接受的僅僅是一種創(chuàng)造性思路。當然東西方法律傳統(tǒng)內(nèi)均有的“為善”、“良知”、“人性”等概念則是構(gòu)筑社會變革模型中的基礎(chǔ)共通性參數(shù)，但法律制度如何移植方才能不產(chǎn)生排異反應(yīng)，關(guān)鍵就在于對本土法律資源的合理使用與激活。

【參考文獻】

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[5]青島市檔案館編.青島開埠十七年—《膠澳發(fā)展備忘錄》全譯.中國檔案出版社，2007.

[6]謀樂.青島全書（上卷）[M].青島印書局，1914.

注釋：

①張志超.徘徊于東西方之間：英租威海衛(wèi)時期的法治[J].開放時代，2009（2）：40.

[責任編輯：王偉平]