張程

[摘要]目前，我國法律對老字號的保護存在諸多問題，主要體現(xiàn)為對老字號的保護在專門立法上有欠缺、字號登記管理上存在漏洞、商標(biāo)權(quán)與字號權(quán)的沖突沒有合理解決以及對傳統(tǒng)老字號的商業(yè)秘密保護力度不夠等。因此，文章認為我國對老字號的保護應(yīng)當(dāng)從完善法律體系入手，建立統(tǒng)一的字號登記管理系統(tǒng)，立法上明確老字號在某些情況下的優(yōu)先使用權(quán)，同時重視對傳統(tǒng)老字號商業(yè)秘密的保護，這些法律舉措對傳統(tǒng)老字號在現(xiàn)代社會的弘揚和發(fā)展都具有重要意義。

[關(guān)鍵詞]商業(yè)老字號；法律保護；優(yōu)先權(quán)；非物質(zhì)文化遺產(chǎn)

一、引言

2010年，有著百年老字號之稱的“皮糖張”的第三代傳人張學(xué)禮偶然發(fā)現(xiàn)市場上有“天皮糖張”字樣的注冊商標(biāo)，為了維護自己傳統(tǒng)老字號的合法權(quán)益，張學(xué)禮向國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會提出了撤銷該爭議商標(biāo)的申請，評審委員會最終支持張學(xué)禮的主張，并裁定撤銷爭議商標(biāo)，該裁定也得到北京市第一中級人民法院的支持。之后一審被告不服，提出上訴。2011年2月18日，北京市高級人民法院做出終審，維持原一審原判，至此，歷時6年的“皮糖張”老字號維權(quán)一案才告終結(jié)。類似“皮糖張”這樣的老字號維權(quán)案在近年時有發(fā)生，但也并不是每一老字號的合法權(quán)益都得到了有效的維護。由于我國老字號在法律保護上存在一些問題和漏洞，這就使得實踐中對于正當(dāng)權(quán)利人的保護往往由于各種爭議的存在而陷入保護不力的局面，本文就嘗試從這些保護不力的原因入手，對老字號法律保護的相關(guān)問題予以闡明。

二、商業(yè)老字號法律保護的含義

商業(yè)老字號，指的是在一定范圍的地理區(qū)域經(jīng)過長期使用和傳播，為社會公眾所普遍知曉并認可的享有一定信譽的商號，又稱馳名商號、周知商號。我國在《中華老字號認定規(guī)范》中將老字號定義為“歷史悠久，擁有世代傳承的產(chǎn)品、技藝或服務(wù)，具有鮮明的中華民族傳統(tǒng)文化背景和深厚的文化底蘊，取得社會廣泛認同，形成良好信譽的品牌?！笨梢姡虡I(yè)老字號源自中國傳統(tǒng)文化，往往世代傳承經(jīng)營，以其廣泛的社會認可度和良好的口碑承載商業(yè)信譽，并逐漸形成自己的競爭優(yōu)勢，其本身有極大的商業(yè)價值和社會價值，在法律上也受到立法的肯定和保護。

從法律意義上說，老字號作為從傳統(tǒng)文化過渡而來的新類型的權(quán)利形式，隨著現(xiàn)代市場競爭中商業(yè)侵權(quán)行為的不斷出現(xiàn)，從立法上將這種根植于傳統(tǒng)文化的權(quán)利形式納入知識產(chǎn)權(quán)的保護體系實屬必要。這一方面可以保護和開發(fā)老字號的商業(yè)價值與經(jīng)營理念，另一方面也可以維護正常的市場競爭秩序，正確處理經(jīng)營者之間、經(jīng)營者利益與社會公益之間的關(guān)系，緩解老字號在激烈的市場競爭中如履薄冰的尷尬處境。

三、我國商業(yè)老字號立法保護現(xiàn)狀

權(quán)利的保護仰賴法律體系的完善，目前我國對商業(yè)老字號保護的規(guī)定散見于《民法通則》《反不正當(dāng)競爭法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律法規(guī)之中，商務(wù)部的《“中華老字號”標(biāo)識使用規(guī)定》等規(guī)章也有一些關(guān)于老字號的規(guī)定，但這些法律法規(guī)或規(guī)章在具體法律問題上并沒有界定出一條清晰有效的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這就使得對老字號的法律保障在程度、范圍和具體的保護措施上都存在許多弊端，這也使得實踐中關(guān)于老字號的糾紛往往不能得到有效的解決，在對權(quán)利人保護不力的同時也極大地降低了經(jīng)濟運行效率。具體來說，我國在立法上對商業(yè)老字號的保護存在如下問題：

（一）專門立法上的欠缺

如上所述，我國并無對老字號進行有效保護的專門法律規(guī)定，散見于《民法通則》《反不當(dāng)競爭法》等法律法規(guī)中的條文要么是在一般意義上簡單地肯定字號權(quán)，要么老字號本身只是一種附屬存在，如《反不正當(dāng)競爭法》第5條第3款將“擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名，引人誤認為是他人的商品”的行為界定為不正當(dāng)?shù)母偁幮袨椋@里只是以字號的標(biāo)識屬性強調(diào)什么是不正當(dāng)競爭行為，而對字號這一概念本身以及其法律保護問題并無具體闡釋。與此形成鮮明對比的是我國在《商標(biāo)法》中對商標(biāo)權(quán)的法律保護，該法不僅對商標(biāo)權(quán)概念進行了明確地界定，而且對商標(biāo)的保護也建立了與國家接軌的完善保護機制。商標(biāo)和字號同樣都是識別經(jīng)營者的標(biāo)識，而且兩者在本質(zhì)上并無太大差異，但在法律上商標(biāo)這一舶來概念卻受到立法者的青睞，而根植于傳統(tǒng)文化的字號卻落得“門前冷落車馬稀”的場面，這不能不令人慨嘆。

（二）分級登記管理制度的束縛

在具體實踐中，我國對字號的注冊登記采分級的登記和管理制度，這一制度具體是指企業(yè)的字號只有在向工商行政部門登記后取得，而且其字號只在所登記的工商行政部門的管轄范圍內(nèi)受到法律的保護，字號的使用一旦超出了登記機關(guān)的職能范圍，字號的保護便存在風(fēng)險。這種分級登記制度造成的后果就是，對于實踐中經(jīng)營者在同一行政區(qū)劃內(nèi)的不同行業(yè)登記同一字號，或不同行政區(qū)劃內(nèi)的相同行業(yè)登記同一字號的情形，從法律上來講都是合法的，但是這樣肯定會造成字號登記的混亂局面。而且一個顯而易見的弊端是，某些無良企業(yè)會借這一制度避開老字號企業(yè)已經(jīng)進行登記的登記機關(guān)，將和已登記的老字號相近甚至相同的名稱在不同的工商行政管理部門進行注冊，以此來謀取非法利益，這種分級登記管理制度對實踐中傳統(tǒng)老字號企業(yè)的保護造成了很大的障礙。

（三）商標(biāo)權(quán)與字號權(quán)之間的沖突

字號權(quán)和商標(biāo)權(quán)都屬于無形財產(chǎn)的內(nèi)容，使用中互相排他，而且在法律上也有著嚴(yán)格的區(qū)分，但由于兩者在功能上都具有對外展示企業(yè)標(biāo)識的屬性，尤其是有一些老字號企業(yè)存在商標(biāo)和字號相同的情況，這就使得一般的消費者常常誤認為字號就是商標(biāo)，或者商標(biāo)完全可以代替字號，這種簡單的判斷觀念對傳統(tǒng)老字號企業(yè)的保護十分不利。應(yīng)該說，在法律上刻意強調(diào)商標(biāo)和字號的區(qū)分往往會更加凸顯字號天生的弱勢地位，而且使兩者的區(qū)分更為混亂，一些企業(yè)正是利用這點，搶先將老字號注冊成商標(biāo)，以老字號的名聲虛假宣傳其產(chǎn)品和服務(wù)，誤導(dǎo)消費者。因此，目前的形勢需求是，必須將字號權(quán)和商標(biāo)權(quán)進行明確地歸置，明確在什么情況下使用商標(biāo)權(quán)，什么情況下使用字號權(quán)，在此基礎(chǔ)上合理處理兩者之間的關(guān)系。endprint

（四）對商業(yè)老字號的傳統(tǒng)商業(yè)秘密保護不足

傳統(tǒng)老字號企業(yè)由于歷史悠久，世代傳承，在其經(jīng)營發(fā)展過程中往往會形成各種各樣商業(yè)秘密性質(zhì)的內(nèi)容，如各種祖?zhèn)髋浞胶蛡鹘y(tǒng)技藝等，這些商業(yè)秘密也構(gòu)成了這些老字號企業(yè)的核心競爭因素。但是，隨著現(xiàn)代企業(yè)市場化的發(fā)展和商業(yè)競爭的日趨激烈，一些傳統(tǒng)老字號企業(yè)要求保護其商業(yè)秘密的訴求出現(xiàn)，但我國在實踐中出于商業(yè)秘密界定太多的技術(shù)性問題的考慮，往往對這些訴求進行擱置。應(yīng)該說，在合理界定一些老字號的商業(yè)秘密的前提下，如何確定這些商業(yè)秘密的權(quán)利主體，以及如何建立起一套有效的針對傳統(tǒng)老字號的商業(yè)秘密的保護機制也為老字號的法律保護提出了一系列的難題。

四、完善商業(yè)老字號法律保護的對策建議

（一）對老字號進行專門的立法規(guī)定

從域外的經(jīng)驗來看，美國沒有“老字號”的稱謂，但將與此相似的商號概念納入了商標(biāo)的保護體系中，并且在《聯(lián)邦商標(biāo)法》中規(guī)定商號和商標(biāo)有同等法律地位；德國則將商號分為一般商號和馳名商號，在立法上由《商標(biāo)法》和《商標(biāo)及其他標(biāo)志保護法》互為補充并與相關(guān)國際公約保持一致。由此，我國應(yīng)根據(jù)相關(guān)國際慣例和其他國家的經(jīng)驗將字號以專門立法的形式納入知識產(chǎn)權(quán)的保護體系，參照《商標(biāo)法》的規(guī)定，或者將其納入《商標(biāo)法》體系之中，這種統(tǒng)一的整理歸類首先可以避免字號概念在實踐中使用不一的局面，另一方面也可以滿足我國老字號問題在立法上的現(xiàn)實需求。

（二）對字號建立全國性的登記保護系統(tǒng)

對老字號進行保護的基礎(chǔ)是其在行政機關(guān)有明確有效的登記，這就要求在程序上首先要對字號進行有公信力的確權(quán)。目前我國在字號登記上的管理體系仍然是不夠科學(xué)的，分級登記管理制度既沒有對老字號進行合理有效地保護，也給登記機關(guān)自身增加了很多不必要的工作量。解決這一弊端的關(guān)鍵是從行政機制上入手對字號登記進行統(tǒng)一規(guī)定，以期建立起全國性的字號保護系統(tǒng)，或者設(shè)立專門的行政機構(gòu)或行業(yè)協(xié)會對老字號進行統(tǒng)一的管理授權(quán)，以其專業(yè)性確認字號在一開始登記就權(quán)屬分明，從源頭解決問題。

（三）正確處理老字號和商標(biāo)之間的沖突

商標(biāo)權(quán)和老字號畢竟是具有同一法律地位的權(quán)利，互相排他且不能共存，如果在使用中確實產(chǎn)生了沖突，一個有效的方法是確立一個誰在先使用的原則，然后在此原則的基礎(chǔ)上解決權(quán)利沖突。美國在處理商標(biāo)權(quán)與商號權(quán)的沖突問題時規(guī)定兩者都有優(yōu)先權(quán)，享有這一權(quán)利的前提就看誰在實際中優(yōu)先使用；而德國在處理相關(guān)沖突時規(guī)定因使用而取得的商號權(quán)具有在先權(quán)，能夠排斥后來的商標(biāo)權(quán)。由此可見優(yōu)先權(quán)概念的引入是解決商標(biāo)權(quán)和字號權(quán)沖突的一個有效方法。因此，我國在老字號保護制度的建立中也應(yīng)明確老字號和商標(biāo)互為優(yōu)先的權(quán)利，在先使用登記的字號或商標(biāo)當(dāng)然地具有優(yōu)先權(quán)，“登記”以在工商行政管理部門注冊為準(zhǔn)，“使用”以在生產(chǎn)流通等諸領(lǐng)域以經(jīng)營為目的為準(zhǔn)，一旦發(fā)生了侵權(quán)行為，其后再進行注冊使用的商標(biāo)或字號均為無效。這種優(yōu)先權(quán)的確定應(yīng)當(dāng)按照混淆原則進行實際判斷，以切實保證老字號的字號權(quán)不會因不正當(dāng)競爭的混淆行為而受到侵害。

（四）完善老字號的商業(yè)秘密保護機制

如前所述，對老字號商業(yè)秘密的保護，首先需要明確商業(yè)秘密的范圍，界定好需要保密的具體內(nèi)容，這就要求對于那些已經(jīng)進入公有領(lǐng)域的傳統(tǒng)技藝與具有秘密屬性的部分加以嚴(yán)格區(qū)分。在明確了商業(yè)秘密保護范圍的基礎(chǔ)上，再配套一系列的保密措施和保密制度（如建立企業(yè)商業(yè)秘密保密手冊制度），才能在法律意義上對老字號的商業(yè)秘密進行有效保護。從另一方面來講，商業(yè)秘密的保護也需要權(quán)利主體增強保密意識，重視傳統(tǒng)技藝的維護和更新的同時培養(yǎng)員工的保密意識，這才能從根本上保證老字號企業(yè)的長久發(fā)展。

五、結(jié)語

對老字號的保護首先需要在觀念上明確這是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然趨勢，也是維持良好的市場競爭秩序的必然要求。老字號的保護在我國更具有一些現(xiàn)實意義，那就是這些傳統(tǒng)的民族品牌或企業(yè)的經(jīng)營理念或商業(yè)追求往往可以帶動整個商業(yè)環(huán)境風(fēng)氣的好轉(zhuǎn)，這也是弘揚社會主義核心價值觀的題中之義。應(yīng)當(dāng)說，在制度上對老字號進行保護只是在法律層面，這些老牌廠家或企業(yè)是否能夠在現(xiàn)代社會重新煥發(fā)生機并在激烈的市場競爭中守住一席之地還需要其自身樹立權(quán)利意識，做好風(fēng)險防范，及時主張權(quán)利，正確維護權(quán)利，這才是商業(yè)老字號能得到長久發(fā)展的根本之道。

[責(zé)任編輯：張東安]endprint