郭 葉 孫 妹

我國案例指導(dǎo)制度實(shí)施六年來，指導(dǎo)性案例在司法實(shí)踐中的應(yīng)用狀況日益受到關(guān)注。截至2016年12月31日，最高人民法院共發(fā)布了15批77例指導(dǎo)性案例，已被應(yīng)用于司法實(shí)踐的指導(dǎo)性案例共有37例，尚未被應(yīng)用的有40例，與2015年同期相比，被應(yīng)用的指導(dǎo)性案例數(shù)量增加了9例，同比增長率約為24%。援引指導(dǎo)性案例的案例，即應(yīng)用案例共有549例，其中民事案件483例，行政案件51例，刑事案件15例。應(yīng)用頻率最高的是指導(dǎo)案例24號，高達(dá)193次。應(yīng)用案例主要集中在廣東省、浙江省、山東省及江蘇省等地區(qū)，以中級人民法院和終審程序?yàn)橹鳌?/p>

一、指導(dǎo)性案例概況

（一）指導(dǎo)性案例的界定

2015年5月13日發(fā)布的《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》（以下簡稱《實(shí)施細(xì)則》）第2條規(guī)定，指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)是裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力，認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確、裁判說理充分、法律效果和社會效果良好，對審理類似案件具有普遍指導(dǎo)意義的案例?！?〕《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》，載北大法寶：法律法規(guī)庫，http://www.pkulaw.cn/fbm/，【法寶引證碼】 CLI.3.249447，2017年3月13日訪問。2011年12月30日發(fā)布的《最高人民法院研究室關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于編寫報送指導(dǎo)性案例體例的意見〉〈指導(dǎo)性案例樣式〉的通知》〔2〕《最高人民法院研究室關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于編寫報送指導(dǎo)性案例體例的意見〉〈指導(dǎo)性案例樣式〉的通知》，載北大法寶：法律法規(guī)庫，http://www.pkulaw.cn/fbm/，【法寶引證碼】 CLI.3.175399，2017年3月13日訪問。規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的每一個指導(dǎo)性案例均應(yīng)由七個部分組成:標(biāo)題、關(guān)鍵詞、裁判要點(diǎn)、相關(guān)法條、基本案情、裁判結(jié)果及裁判理由。其中,最重要的是裁判要點(diǎn)、基本案情及裁判理由。對這些部分的內(nèi)容，發(fā)布者不是照搬原生效裁判文書，而是通過重新梳理后對其提煉和總結(jié)，這對于司法實(shí)踐具有很強(qiáng)的指導(dǎo)意義。

（二）指導(dǎo)性案例的特征

1.發(fā)布主體一元化

指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體，〔3〕陳興良：《案例指導(dǎo)制度的規(guī)范考察》，載《法學(xué)評論》2012年第3期。又被稱為創(chuàng)制主體，是指將符合條件的案例確定為指導(dǎo)性案例的權(quán)威機(jī)構(gòu)。從理論上看，為了維護(hù)指導(dǎo)性案例的權(quán)威性和適用法律的統(tǒng)一性，發(fā)布指導(dǎo)性案例的主體應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)一元化，即只能由國家最高審判機(jī)關(guān)發(fā)布。從實(shí)踐上看，《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡稱《案例指導(dǎo)工作規(guī)定》）第1條開宗明義地指出對全國法院審判、執(zhí)行工作具有指導(dǎo)作用的指導(dǎo)性案例，由最高人民法院確定并統(tǒng)一發(fā)布。據(jù)此可知，我國指導(dǎo)性案例的發(fā)布權(quán)統(tǒng)一于最高人民法院，地方各級人民法院均不享有此項(xiàng)權(quán)力。

2.來源途徑多元化

指導(dǎo)性案例的來源實(shí)行推薦制度。最高人民法院設(shè)立案例指導(dǎo)工作辦公室，專門負(fù)責(zé)指導(dǎo)性案例的遴選、審查和報審工作。指導(dǎo)性案例的推薦主體及方式可以概括為三類：一是最高人民法院各審判業(yè)務(wù)單位、各高級人民法院及解放軍軍事法院對本院和本轄區(qū)內(nèi)已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，認(rèn)為符合規(guī)定的，可直接向最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室推薦；二是各中級人民法院和基層人民法院對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，認(rèn)為符合規(guī)定的，經(jīng)本院審判委員會討論決定，層報高級人民法院，并建議向最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室推薦；三是人大代表、政協(xié)委員、專家學(xué)者、律師以及其他關(guān)心人民法院審判、執(zhí)行工作的社會各界人士對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，認(rèn)為符合規(guī)定的，可以向作出生效裁判的原審人民法院推薦。〔4〕《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第4條、第5條。

3.參照效力具有強(qiáng)制性

《案例指導(dǎo)工作規(guī)定》第7條規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照?！秾?shí)施細(xì)則》第9條規(guī)定，各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相類似的，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)作出裁判。

4.發(fā)布形式具有公示性

經(jīng)最高人民法院審判委員會討論決定的指導(dǎo)性案例，應(yīng)當(dāng)以公告的形式統(tǒng)一發(fā)布。目前，公告的法定途徑有三種，即《最高人民法院公報》《人民法院報》和最高人民法院網(wǎng)站。

5.援引方式具有規(guī)范性

《實(shí)施細(xì)則》第10條和第11條規(guī)定，指導(dǎo)性案例只能作為裁判理由予以引述，而不能直接作為裁判依據(jù)予以援引。法官在裁判理由部分引述指導(dǎo)性案例時，應(yīng)當(dāng)注明其編號和裁判要點(diǎn)。非法官援引指導(dǎo)性案例作為控（訴）辯理由時，案件承辦人亦應(yīng)當(dāng)在裁判理由中回應(yīng)是否參照了該指導(dǎo)性案例并說明理由。最高人民法院發(fā)布的《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》裁判理由第7項(xiàng)規(guī)定：正在審理的案件在基本案情和法律適用方面與最高人民法院頒布的指導(dǎo)性案例相類似的，應(yīng)當(dāng)將指導(dǎo)性案例作為裁判理由引述，并寫明指導(dǎo)性案例的編號和裁判要點(diǎn)。但該文件也明確說明，指導(dǎo)性案例不作為裁判依據(jù)引用。〔5〕《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈人民法院民事裁判文書制作規(guī)范〉〈民事訴訟文書樣式〉的通知》，載北大法寶：法律法規(guī)庫，http://www.pkulaw.cn/fbm/，【法寶引證碼】 CLI.3.274653，2017年3月13日訪問。

二、指導(dǎo)性案例的發(fā)布狀況

（一）發(fā)布規(guī)律

圖1 指導(dǎo)性案例整體發(fā)布情況

1.指導(dǎo)性案例發(fā)布日期不固定

如圖1所示，最高人民法院從2011年開始，每年都發(fā)布指導(dǎo)性案例，發(fā)布批次在1-4批不等。從發(fā)布的月份來看，上半年主要集中在1月、4月、5月、6月，下半年集中在9月、11月和12月。最高人民法院發(fā)布的77例指導(dǎo)性案例中審結(jié)最早的案例可以追溯到1999年4月，最新的案例是2016年1月。審結(jié)日期主要集中于2009年之后，共有66例，總占比86%。

2.審結(jié)與發(fā)布日期間隔多在五年之內(nèi)

審結(jié)日期與發(fā)布日期二者間隔在5年之內(nèi)的案例數(shù)量68例，總占比88%。間隔時間10年以上案例有3例，即指導(dǎo)案例38號、41號和52號。其中指導(dǎo)案例38號是審結(jié)日期最早的案例，審結(jié)日期為1999年4月，發(fā)布日期為2014年12月，審結(jié)與發(fā)布日期間隔15年之多。間隔在1年之內(nèi)的有8例，有3例的發(fā)布和審結(jié)日期間隔在7個月左右，即指導(dǎo)案例4號、24號和61號。

3.發(fā)布頻率不固定但發(fā)布數(shù)量明顯增多

除2011年年底發(fā)布的第一批指導(dǎo)性案例為4例外，2012年、2013年和2015年各發(fā)布兩批，發(fā)布的案例數(shù)量分別為8例、10例和12例。2014年和2016年各發(fā)布四批，發(fā)布的案例數(shù)量分別為22例和21例。未來發(fā)布批次及單批次發(fā)布數(shù)量仍有上升的可能。

（二）發(fā)布特點(diǎn)

1.案由以民事類居多，合同糾紛總占比最高

圖2 指導(dǎo)性案例的案由分布

如圖2所示，最高人民法院指導(dǎo)性案例所涉案由包括民事、刑事、行政、知識產(chǎn)權(quán)、國家賠償及執(zhí)行類。民事類最多,有31例，總占比40%，具體包括合同糾紛、公司糾紛、侵權(quán)責(zé)任糾紛等11類案由，合同糾紛最多，共14例。刑事類有14例，總占比 18%，具體包括故意殺人罪、搶劫罪、盜竊罪等13類案由。需要指出的是，第十五批中的指導(dǎo)案例71號是最高人民法院發(fā)布的首個拒不執(zhí)行判決、裁定被判刑的指導(dǎo)性案例。行政類有14例，總占比18%，具體包括行政征收、行政許可、行政處罰等7類案由。知識產(chǎn)權(quán)案件10例，總占比13%，具體包括著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等權(quán)屬糾紛、侵權(quán)糾紛。執(zhí)行類案件5例，國家賠償類案件僅3例。

2.裁判要點(diǎn)以實(shí)體指引為主，程序指引為輔

圖3 指導(dǎo)性案例裁判要點(diǎn)指引

如圖3所示，裁判要點(diǎn)涉及案件實(shí)體問題的共有69例，總占比90%。涉及程序問題的僅有8例，其中，6例為民事訴訟程序問題，2例為行政訴訟程序問題。對刑事訴訟程序問題尚無指導(dǎo)性案例。

3.關(guān)鍵詞以法律通用詞匯居多

表1 指導(dǎo)性案例關(guān)鍵詞統(tǒng)計(jì)表

續(xù)表

如表1所示，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，每篇有3-7個關(guān)鍵詞不等。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，已發(fā)布的77例指導(dǎo)性案例共有225個關(guān)鍵詞，累計(jì)出現(xiàn)次數(shù)較多的是“民事”“刑事”“民事訴訟”“行政訴訟”等法律通用詞匯。能夠突出個案核心內(nèi)容及主要法律適用問題的關(guān)鍵詞出現(xiàn)頻次較少。

4.案例來源以最高人民法院及蘇滬浙等地為主

圖4 指導(dǎo)性案例的來源地域

如圖4所示，指導(dǎo)性案例主要來源包括最高人民法院及16個省市。其中，最高人民法院的指導(dǎo)性案例數(shù)量占絕對優(yōu)勢，共計(jì)18例；其次為江蘇省、上海市和浙江省，分別12例、11例和7例；發(fā)布2-5例指導(dǎo)性案例的有6個省份，分別為四川省、北京市、山東省、天津市、安徽省和江西省。福建省、重慶市、廣東省、河南省、黑龍江省、湖北省和內(nèi)蒙古自治區(qū)這七個省的指導(dǎo)性案例數(shù)量最少，均僅涉及1例案例。

5.審理法院以高級人民法院居多

圖5 指導(dǎo)性案例的審理法院級別

如圖5所示，已發(fā)布的指導(dǎo)性案例中，普通法院審理的案件占絕大部分，專門法院審理的案件僅有1例。高級人民法院審理的案件數(shù)量最多，共計(jì)22例，約占29%，最高人民法院、中級人民法院以及基層人民法院的數(shù)量相近，依次為18例、19例和17例。

6.訴訟程序以二審案件居多

圖6 指導(dǎo)性案例的訴訟程序

如圖6所示，訴訟程序?yàn)槎彽陌讣?1例，總占比58%，一審程序的案件17例，總占比22%，再審程序、執(zhí)行程序、國家賠償程序的案例占的比例相對較小，分別為13%、6%、4%。另外，2016年公布的第十三批指導(dǎo)性案例中指導(dǎo)案例63號首次涉及刑事訴訟中的強(qiáng)制醫(yī)療程序，本文將其歸于其他程序。

7.文書類型以判決書為主

圖7 指導(dǎo)性案例的文書類型

在最高人民法院已發(fā)布的77例指導(dǎo)性案例中，如圖7所示，判決書的比例高達(dá)72%；裁定書占22%；決定書約占5%；執(zhí)督復(fù)函所占的比例最小，僅有1例。

三、指導(dǎo)性案例的司法應(yīng)用

指導(dǎo)性案例被援引的情況可以分為確定性援引和不確定性援引?！?〕確定性援引是指根據(jù)裁判文書內(nèi)容（包括評析）的表述，能夠直接確定其援引了幾號指導(dǎo)案例；不確定性援引是指根據(jù)裁判文書內(nèi)容（包括評析）的表述，不能確定其是否是援引了指導(dǎo)性案例。為了確保研究結(jié)果的準(zhǔn)確性，本文僅對確定性援引進(jìn)行分析。在最高人民法院發(fā)布的77例指導(dǎo)性案例中，為了對確定性援引做更為深入的剖析，進(jìn)一步對確定性援引做類型化區(qū)分，按照法官在裁判案件時是否明確援引了指導(dǎo)性案例進(jìn)行說理，分為明示援引和隱性援引?！?〕張騏：《再論類似案件的判斷與指導(dǎo)性案例的使用》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第5期。549例應(yīng)用案例中，明示援引〔8〕明示援引是指法官作出裁判時明確援引了指導(dǎo)性案例進(jìn)行說理。主要包括法官主動援引和被動援引兩種情形，前者是指法官主動援引指導(dǎo)性案例進(jìn)行說理；后者是指法官被動援引指導(dǎo)性案例進(jìn)行說理。共涉及190例，隱性援引〔9〕隱性援引是指在審判過程中，檢察人員建議或訴訟參與人請求法官參照指導(dǎo)性案例進(jìn)行裁判，法官對此在裁判理由部分未明確作出回應(yīng)，但是其裁判結(jié)果與指導(dǎo)案例的精神是一致的情況。共涉及351例。另外一種特殊援引方式即法官評析援引，〔10〕評析援引是指裁判文書正文中并未提及指導(dǎo)性案例，但該案例后所附的專家點(diǎn)評、評析、補(bǔ)評及典型意義等中提到指導(dǎo)性案例的情況。共涉及8例。

（一）整體應(yīng)用情況

1.從整體來看，已被應(yīng)用的指導(dǎo)性案例近一半

表2 指導(dǎo)性案例整體應(yīng)用情況

截至2016年12月31日，最高人民法院共發(fā)布的十五批77例指導(dǎo)性案例中，如表2所示，已被應(yīng)用的指導(dǎo)性案例有37例，未被應(yīng)用的指導(dǎo)性案例有40例，各自所占的比例分別為48%和52%。

2.個案應(yīng)用上，僅有4例指導(dǎo)性案例應(yīng)用較多

圖8 指導(dǎo)性案例應(yīng)用次數(shù)

3.援引方式上，法官更傾向隱性援引

圖9 指導(dǎo)性案例援引方式

如圖9所示，從援引的方式上來看，分為明示援引、隱性援引及法官評析援引。其中，明示援引共涉及190例，約占35%，包括法官主動援引的141例和法官被動援引的49例。隱性援引共涉及351例，約占64%。法官評析援引共涉及8例，僅占1%，包括1例超前援引和3例發(fā)布前的案例評析援引和4例發(fā)布后的評析援引。

（二）應(yīng)用案例與指導(dǎo)性案例對比分析

1.應(yīng)用案由

已被應(yīng)用于司法實(shí)踐的37例指導(dǎo)性案例中，民事案例有17例，刑事6例，行政8例，知識產(chǎn)權(quán)4例，執(zhí)行2例。國家賠償類尚未發(fā)現(xiàn)應(yīng)用案例。

（1）指導(dǎo)性案例多數(shù)被應(yīng)用于同類案由的案件中

已被應(yīng)用的37例指導(dǎo)性案例有31例被應(yīng)用于案由相關(guān)的案例，指導(dǎo)案例24號的193例應(yīng)用案件中，應(yīng)用案由相同的有170例，總占比88%。

（2）指導(dǎo)性案例被應(yīng)用于不同案由的案例中

已被應(yīng)用的37例指導(dǎo)性案例中，有6例被應(yīng)用于不同的案由，雖然二者案由不同，但爭議焦點(diǎn)或者案件關(guān)鍵案情存在著相似性。例如指導(dǎo)案例24號的裁判要點(diǎn)為“交通事故的受害人沒有過錯，其體質(zhì)狀況對損害后果的影響不屬于可以減輕侵權(quán)人責(zé)任的法定情形”。該裁判要點(diǎn)在司法實(shí)踐中還常被法官或當(dāng)事人應(yīng)用于案由為“醫(yī)療損害責(zé)任糾紛”“財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛”“財(cái)產(chǎn)保險合同糾紛”和“運(yùn)輸合同糾紛”等類案件中。其中，應(yīng)用于“醫(yī)療損害責(zé)任糾紛”和“財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛”類的案件，法官適用的裁判規(guī)則均為“被侵權(quán)人或受害人沒有過錯，其體質(zhì)狀況對損害后果的影響不屬于可以減輕侵權(quán)人責(zé)任的法定情形”；應(yīng)用于“財(cái)產(chǎn)保險合同糾紛”案由的案件與指導(dǎo)案例24號相似點(diǎn)在于，引發(fā)該保險合同糾紛的基礎(chǔ)案情與指導(dǎo)案例24號相似，均為交通事故引發(fā)的事故責(zé)任或賠償糾紛；運(yùn)輸合同糾紛雖然與機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛不完全一致，但其所涉及的內(nèi)容存在交叉，均涉及交通運(yùn)輸問題。

我期待這一天的到來，我渴望早日回報父母的養(yǎng)育之恩，我要讓三爹和母親看到，我今生有幸做他們的兒子，是一件多么值得驕傲的事情。

2.應(yīng)用地域

圖10 指導(dǎo)性案例及其應(yīng)用的地域分布情況

（1）指導(dǎo)性案例的司法應(yīng)用不受來源地域的限制

如圖10所示，盡管指導(dǎo)性案例的來源地域以東部或經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)為主，但應(yīng)用案例的地域并不僅僅局限于此。甘肅、廣西、湖南、吉林、遼寧、寧夏、青海、新疆、陜西、河北、海南、云南、山西和貴州等14個省、自治區(qū)，雖然沒有涉及指導(dǎo)性案例的發(fā)布，但均在審判實(shí)踐中應(yīng)用了指導(dǎo)性案例。

（2）應(yīng)用案例主要集中在粵浙魯蘇豫等地區(qū)

已發(fā)布的指導(dǎo)性案例共涉及最高人民法院及廣東等16個省市，而應(yīng)用指導(dǎo)性案例共涉及最高人民法院及浙江等30個省市，且二者并不完全重合。其中，應(yīng)用率最高的省為廣東省和浙江省，其次為山東省和江蘇省，然后依次為河南省、上海市、四川省、湖北省、安徽省和遼寧省，其余省份應(yīng)用率較低。

（3）曾遴選出指導(dǎo)性案例的地域更注重指導(dǎo)性案例的應(yīng)用

在應(yīng)用案例超過15例的10個省市中，除遼寧省外，其他9個省市均曾遴選過指導(dǎo)性案例?？梢娫趯徟袑?shí)踐中，曾遴選出指導(dǎo)性案例的省市更加注重對指導(dǎo)性案例的應(yīng)用。

3.審理法院

圖11 指導(dǎo)性案例及其應(yīng)用的審級情況

（1）普通法院比專門法院更重視對指導(dǎo)性案例的應(yīng)用

在審判實(shí)踐中，應(yīng)用指導(dǎo)性案例的法院主要是普通法院，共計(jì)547例，專門法院應(yīng)用指導(dǎo)性案例的較少，僅有2例。

（2）基層和中級人民法院應(yīng)用指導(dǎo)性案例的頻率較高

如圖11所示，基層和中級人民法院應(yīng)用指導(dǎo)性案例的頻率較高，應(yīng)用率分別為34%和57%。高級人民法院應(yīng)用較少，應(yīng)用率8%；最高人民法院和專門人民法院應(yīng)用率合計(jì)1%。

（3）最高人民法院應(yīng)用的指導(dǎo)性案例較少

最高人民法院發(fā)布的77例指導(dǎo)性案例中，有18例來源于最高人民法院，但最高人民法院在司法實(shí)踐中應(yīng)用案例僅有3例且均是對指導(dǎo)案例24號的應(yīng)用。應(yīng)用較少的原因是司法實(shí)踐中由最高人民法院審理的案件普遍具有一定的特殊性和復(fù)雜性，從而在一定程度上減少了最高人民法院對指導(dǎo)性案例的應(yīng)用。

4.訴訟程序

圖12 指導(dǎo)性案例及其應(yīng)用的訴訟程序情況

（1）應(yīng)用案例涉及訴訟程序的案件居多

如圖12所示，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例的程序比應(yīng)用案例涉及的程序更豐富，其中督促程序和國家賠償程序均沒有應(yīng)用案例。應(yīng)用案例中審理程序的案件有515例，適用執(zhí)行程序33例，另外特殊程序1例。

（2）應(yīng)用案例的訴訟程序以二審為主

最高人民法院發(fā)布的77例指導(dǎo)性案例的訴訟程序中二審居多，共41例，應(yīng)用案例的訴訟程序也以二審為主，共計(jì) 298例，總占比54%。

5.終審結(jié)果

最高人民法院的77例指導(dǎo)性案例中涉及二審和再審程序的共有51例。549例應(yīng)用案例中，涉及到二審和再審案件共計(jì)324例。

圖13 指導(dǎo)性案例的終審結(jié)果

圖14 應(yīng)用案例的終審結(jié)果情況

（1）指導(dǎo)性案例及其應(yīng)用案例的終審結(jié)果均以二審維持原判居多

如圖13所示，涉及二審及再審程序的指導(dǎo)性案例中，二審維持原判的比例最高，約占51%，二審改判的約占17%，再審維持原判及再審改判的各占6%，部分維持、部分改判的占14%，發(fā)回重審的占4%。如圖14所示，應(yīng)用案例中二審維持原判的案件約占81%，二審部分維持、部分改判的約占9%，二審改判的約占6%，再審案件中維持原判的約占2%，再審改判的案件僅占1%?？梢?，與指導(dǎo)性案例相比，應(yīng)用案例中維持原判的比例更高，二審或者再審改判的比例更小。

（2）指導(dǎo)性案例及其應(yīng)用案例的改判案例涉及合同糾紛的較多

在指導(dǎo)性案例中改判的案例包括1號、4號、8號、12號、46號、49號、52號、72號等指導(dǎo)性案例。這些指導(dǎo)性案例涉及的領(lǐng)域主要包括故意殺人、合同糾紛、公司糾紛、專利權(quán)糾紛、商標(biāo)權(quán)糾紛、著作權(quán)糾紛、保險合同糾紛等。應(yīng)用案例的改判案件主要援引的指導(dǎo)性案例包括1號、8號、9號、15號、23號、61號等。這些被應(yīng)用的指導(dǎo)性案例以合同糾紛為主，尤其是買賣合同糾紛居多。

（三）應(yīng)用案例的應(yīng)用情況分析

1.首次應(yīng)用時間

圖15 指導(dǎo)性案例首次應(yīng)用時間

如圖15所示，在已被司法實(shí)踐應(yīng)用的37例指導(dǎo)性案例中，除1號、8號、12號和38號之外，其余33例指導(dǎo)性案例的應(yīng)用均發(fā)生在其發(fā)布以后。指導(dǎo)性案例被首次應(yīng)用的時間分別為其發(fā)布后的1-30個月不等。其中，最高人民法院指導(dǎo)案例2號發(fā)布的時間為2011年12月20日，首次應(yīng)用時間為2012年1月5日，前后間隔僅16天的時間。間隔較短的還有指導(dǎo)案例41號、57號、61號，間隔時間依次為27天、50天、57天。

2.應(yīng)用主體

（1）應(yīng)用主體廣泛

圖16 指導(dǎo)性案例的應(yīng)用主體

如圖16所示，在審判實(shí)踐中，應(yīng)用指導(dǎo)性案例的主體非常廣泛，包括法官、原告、被告、公訴人、辯護(hù)人、上訴人、被上訴人、申請人和被申請人等。其中，上訴人和法官應(yīng)用比例最高，約各占28%；其次為原告，總占比16%；再次為被上訴人、被告、申請人，總占比分別為12%、6%、5%；而公訴人、辯護(hù)人和被申請人相對較少。

（2）法官主動援引指導(dǎo)性案例以期實(shí)現(xiàn)同案同判

圖17 指導(dǎo)性案例的應(yīng)用數(shù)量

在實(shí)踐中，法官主動援引指導(dǎo)性案例的，裁判時基本上都參照指導(dǎo)性案例作出了相同判決。如圖17所示，在法官主動援引的141例應(yīng)用案例中共涉及23例指導(dǎo)性案例，其中援引最多的是指導(dǎo)案例24號，共計(jì)84次；其次是指導(dǎo)案例34號和15號，分別為15次、9次。其他20例指導(dǎo)性案例被援引的次數(shù)均在5次以下。

（3）當(dāng)事人引用指導(dǎo)性案例頻率最高，形式較豐富

當(dāng)事人在審判中應(yīng)用指導(dǎo)性案例的頻率最高，總占比約73%。當(dāng)事人，既包括審理程序、也包括執(zhí)行程序中的當(dāng)事人，在起訴、上訴、答辯還是舉證質(zhì)證等環(huán)節(jié)均可援引指導(dǎo)性案例來證明自己的主張。在當(dāng)事人引用的31例指導(dǎo)性案例中，引用最多的是指導(dǎo)案例24號，其次是23號、1號、22號。

（4）公訴人引用指導(dǎo)性案例較少，形式較單一

對于公訴人而言，其應(yīng)用指導(dǎo)性案例的方式比較單一，即向人民法院提出檢察建議。指導(dǎo)案例13號曾被公訴人作為參考依據(jù)向人民法院提出檢察建議。

3.應(yīng)用內(nèi)容

圖18 指導(dǎo)性案例應(yīng)用內(nèi)容參照情況

根據(jù)前文對指導(dǎo)性案例編寫結(jié)構(gòu)的介紹，每篇指導(dǎo)性案例均由七個部分組成，即標(biāo)題、關(guān)鍵詞、裁判要點(diǎn)、相關(guān)法條、基本案情、裁判結(jié)果及裁判理由。在審判實(shí)踐中，無論是法官、公訴人，還是當(dāng)事人，在引用指導(dǎo)性案例時，其引用的內(nèi)容不僅包括裁判要點(diǎn)，還涉及基本案情和裁判理由。從圖18中能夠看出，裁判要點(diǎn)占比重為70%，應(yīng)用的頻率最高。

4.應(yīng)用表述

根據(jù)《實(shí)施細(xì)則》第11條規(guī)定，在辦理案件過程中，案件承辦人員應(yīng)當(dāng)查詢相關(guān)指導(dǎo)性案例。在裁判文書中引述相關(guān)指導(dǎo)性案例的，應(yīng)在裁判理由部分引述指導(dǎo)性案例的編號和裁判要點(diǎn)。

在援引指導(dǎo)性案例時，應(yīng)用表述主要包括：發(fā)布主體、發(fā)布時間、發(fā)布批次、指導(dǎo)案例編號、指導(dǎo)案例字號、指導(dǎo)案例標(biāo)題、裁判要點(diǎn)等七個要素。

（1）發(fā)布主體、指導(dǎo)案例編號和裁判要點(diǎn)是應(yīng)用頻率較高的三個要素

圖19 指導(dǎo)性案例應(yīng)用表述的要素使用情況

如圖19所示，發(fā)布主體被援引的頻率最高為516次，達(dá)到了94%。首要的表述形式有：參照/依據(jù)/根據(jù)最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例、與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例、請求/建議/應(yīng)當(dāng)參照最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例等。其次是指導(dǎo)案例編號，僅次于發(fā)布主體，被使用頻率為366次，達(dá)到了67%。其主要的表述方式有：指導(dǎo)案例x號、第x號指導(dǎo)案例、指導(dǎo)性案例第x號等。再次是指導(dǎo)案例編號，其被援引的次數(shù)共計(jì)188次。除此以外，使用頻率較高的還有發(fā)布日期和指導(dǎo)案例標(biāo)題。

（2）應(yīng)用表述模式并不固定，表述要素中以“主體+編號”“主體+指導(dǎo)性案例”“主體+編號+要點(diǎn)”為主導(dǎo)模式

根據(jù)應(yīng)用表述所涉及的七個要素的引述情況，可將其分為單要素表述、雙要素表述、三要素表述、四要素表述、五要素表述和六要素表述六大類。通過對549例應(yīng)用案例的統(tǒng)計(jì)和分析，具體情況如表3所示。

表3 指導(dǎo)性案例的應(yīng)用表述分類及組合模式

續(xù)表

根據(jù)表中的統(tǒng)計(jì)結(jié)果可知，六種不同的表述類別所涉及的要素種類和組合模式各不相同，即使是相同的表述類別，具體的要素種類和組合模式也存在差異。其中，三要素的表述分類最多，有179例；雙要素有158例；單要素、四要素、五要素分別90例、76例、39例；六要素相對較少，僅有7例。

三要素表述中包含十幾種表述模式，其中，“主體+日期+編號”模式有51例，“主體+編號+要點(diǎn)”模式有49例，二者占三要素表述模式中的一半以上，處于主導(dǎo)模式。雙要素表述中，“主體+編號”模式有91例，占雙要素模式的58%。單要素表述中，以“主體”為主要的表述模式，同時一般表述構(gòu)成為“主體+指導(dǎo)性案例”。四要素、五要素、六要素的主要表述模式分別為“主體、日期、編號、要點(diǎn)”“主體、日期、編號、標(biāo)題、要點(diǎn)”“主體、日期、批次、編號、標(biāo)題、要點(diǎn)”。

（3）法官引述指導(dǎo)案例編號和裁判要點(diǎn)的情況較少

圖20 法官援引的要素使用情況

在549個應(yīng)用案例中，明示援引共有190例，其中包含法官主動援引141例，法官被動援引49例。如圖20所示，法官在援引指導(dǎo)性案例時在裁判理由部分同時引述指導(dǎo)案例編號和裁判要點(diǎn)的共有64例，總占比34%；其他要素的引述情形，共涉及126例，總占比66%。

5.應(yīng)用結(jié)果

圖21 指導(dǎo)性案例應(yīng)用結(jié)果（明示援引）

主動援引中的未說明是指，一審法官在審理該案件時援引了某一指導(dǎo)性案例，但二審法官在終審判決中并未對此進(jìn)行回應(yīng)和說明。

在549例應(yīng)用案例中，法官明示援引的有190例。其中，法官主動援引141例，予以參照的131例，總占比93%；未參照/未說明的10例（未參照8例，未說明2例），總占比7%。法官被動援引49例，予以參照的18例，總占比37%；未參照的31例，總占比63%。法官隱性援引的共有351例。如圖21所示，法官主動援引的參照率較高，被動援引的參照率較低。

四、存在的問題及完善建議

（一）存在的問題

通過上述調(diào)研結(jié)果可見，我國案例指導(dǎo)制度建立六年多，目前仍處于初步發(fā)展階段，在案例的發(fā)布及司法實(shí)踐的應(yīng)用等很多方面尚存在一些問題，還需要不斷地發(fā)展與完善。

1.指導(dǎo)性案例遴選標(biāo)準(zhǔn)比較寬泛

《案例指導(dǎo)工作規(guī)定》第2條規(guī)定了指導(dǎo)性案例遴選的條件，其中“裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力”是比較明確的標(biāo)準(zhǔn)。而其他幾個條件如“社會廣泛關(guān)注、法律規(guī)定比較原則、具有典型性、疑難復(fù)雜或者新類型和其他具有指導(dǎo)作用”都是比較寬泛和模糊的標(biāo)準(zhǔn)。雖然《實(shí)施細(xì)則》進(jìn)行了補(bǔ)充規(guī)定，但標(biāo)準(zhǔn)仍然不明確。目前，案例數(shù)量龐大、紛繁復(fù)雜，在眾多的案例中挑選出符合指導(dǎo)性案例標(biāo)準(zhǔn)的案件非常困難，加上遴選標(biāo)準(zhǔn)具有一定的模糊性，一定程度上增加了難度系數(shù)。因此，尚需進(jìn)一步明確指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)。

2.指導(dǎo)性案例案由種類比較有限

我國案例指導(dǎo)制度自2010年確立以來，指導(dǎo)性案例的發(fā)布主要本著“少而精”的理念，整體上發(fā)布數(shù)量比較有限。目前已涉及案由僅幾十種，尚有很多案由未涉獵。司法實(shí)踐中，全國法院系統(tǒng)各類案件數(shù)量增幅明顯，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展各類新型案件、疑難復(fù)雜案件不斷涌現(xiàn)，亟需通過案例指導(dǎo)制度來加以研究和指導(dǎo)。指導(dǎo)性案例的發(fā)布工作必須結(jié)合司法實(shí)踐的需要，同時借助于信息化的手段和先進(jìn)的技術(shù)方式，來不斷提高發(fā)布的數(shù)量和質(zhì)量，拓寬案例的領(lǐng)域和范圍。

3.從應(yīng)用數(shù)量來看，指導(dǎo)性案例的司法應(yīng)用較少

《案例指導(dǎo)工作規(guī)定》第7條規(guī)定，“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院在審理類似案件時應(yīng)當(dāng)參照”。但是，對于“參照”究竟應(yīng)該具有何種程度的拘束力，司法實(shí)踐中存在著不同的理解。截至2017年5月，我國目前公布的裁判文書數(shù)量多達(dá)3000余萬，但指導(dǎo)性案例的應(yīng)用案例僅有幾百例，司法實(shí)踐中法官應(yīng)用效果不夠理想，應(yīng)用案例也主要集中在個別案例上。同時，在援引方式上，法官更傾向于通過隱性援引的方式應(yīng)用指導(dǎo)性案例進(jìn)行裁判，不利于對司法裁判的監(jiān)督。

4.對類似案件的判斷標(biāo)準(zhǔn)不同，應(yīng)用內(nèi)容上存在多樣化

《實(shí)施細(xì)則》第9條規(guī)定：“各級人民法院正在審理的案例，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相類似的，應(yīng)用參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)作出裁判”?？梢婎愃瓢讣侵笇?dǎo)性案例應(yīng)用的必要條件。在司法實(shí)踐中，對于類似案件的判斷存在著不同的理解，在應(yīng)用內(nèi)容上也存在著一些不同，不僅包括裁判要點(diǎn)，還涉及基本案情和裁判理由。對于如何判斷類似案件目前尚無定論，基本案情相似性的比較僅在簡單案件中容易適用。對于復(fù)雜案件而言，案情復(fù)雜多樣不宜作出相似判斷。相比較而言，雖然案情不同但是爭議焦點(diǎn)相似更具有法律適用上的可行性?！?1〕同前引〔7〕，張騏文。

5.從應(yīng)用案例的援引表述來看，存在援引不盡統(tǒng)一的情況

《實(shí)施細(xì)則》第11條第1款規(guī)定，“在辦理案件過程中，案件承辦人員應(yīng)當(dāng)查詢相關(guān)指導(dǎo)性案例。在裁判文書中引述相關(guān)指導(dǎo)性案例的，應(yīng)在裁判理由部分引述指導(dǎo)性案例的編號和裁判要點(diǎn)?！备鶕?jù)調(diào)研結(jié)果，司法實(shí)踐中對于指導(dǎo)性案例的援引情況存在著不規(guī)范、不統(tǒng)一的問題。司法實(shí)踐中應(yīng)用最多的是“發(fā)布主體+指導(dǎo)案例編號”，也有相當(dāng)數(shù)量的應(yīng)用案例僅提到“發(fā)布主體+指導(dǎo)性案例”等字樣。另外，應(yīng)用較多是三要素中的“發(fā)布主體+發(fā)布日期+指導(dǎo)性案例編號”和“發(fā)布主體+指導(dǎo)性案例編號+裁判要點(diǎn)”，可不同的應(yīng)用主體在援引指導(dǎo)性案例時往往會采用不同的表述方式，援引情況不盡統(tǒng)一。

6.從應(yīng)用案例的地域分布來看，存在著一些地區(qū)差異

549例應(yīng)用案例主要分布在最高人民法院及廣東省等30個省份。雖然地域分布比較廣泛，但約60%的應(yīng)用案例集中分布在粵浙魯蘇豫滬這6個省份，其他24個省份僅有少量應(yīng)用案例。目前，西藏尚無指導(dǎo)性案例的應(yīng)用案例。從應(yīng)用案例集中分布的地域來看，主要分布在東部地區(qū)，中西部地區(qū)很少。經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平與法院的司法應(yīng)用情況呈現(xiàn)出正相關(guān)的關(guān)系，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平高的地域的法院在司法實(shí)踐中對指導(dǎo)性案例的貫徹和應(yīng)用情況較好。

（二）完善建議

1.進(jìn)一步明確指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)

指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)是衡量案例能否成為指導(dǎo)性案例的準(zhǔn)則，而具有統(tǒng)一、明確的遴選標(biāo)準(zhǔn)是規(guī)范案例指導(dǎo)制度、提升指導(dǎo)性案例質(zhì)量的重要保障。縱觀《案例指導(dǎo)工作規(guī)定》及《實(shí)施細(xì)則》的相關(guān)規(guī)定，目前關(guān)于指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定過于原則，存在一定的模糊性。理論界和學(xué)術(shù)界對于該問題存在著不同的觀點(diǎn)，諸如形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)和形式標(biāo)準(zhǔn)、一般標(biāo)準(zhǔn)和個別標(biāo)準(zhǔn)等?！?2〕胡云騰、吳光俠：《指導(dǎo)性案例的編選標(biāo)準(zhǔn)》，載《人民司法（應(yīng)用）》2015年第15期。早日通過法律規(guī)范性文件統(tǒng)一明確指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)，既有利于最高人民法院確定指導(dǎo)性案例，也有利于下級法院推薦指導(dǎo)性案例。

2.增加發(fā)布數(shù)量并擴(kuò)大覆蓋的領(lǐng)域和范圍

最高人民法院研究室副主任郭鋒在介紹最高法案例指導(dǎo)工作情況時也提到，“指導(dǎo)性案例發(fā)布數(shù)量與全國法院案件大幅度增長、人民群眾的司法需求不相適應(yīng)”?！?3〕最高人民法院第16批指導(dǎo)性案例（知識產(chǎn)權(quán)專題）新聞發(fā)布會，http://www.chinacourt.org/article/subjectdetail/id/MzAwNEgvMoABAA%3D%3D.shtml， 2017年3月20日訪問。因此，有必要通過加強(qiáng)對全國四級法院系統(tǒng)的管理并設(shè)立相應(yīng)的激勵機(jī)制，以更大程度地調(diào)動各級法官參與指導(dǎo)性案例工作的積極性與主動性，共同推動指導(dǎo)性案例的遴選、審查、發(fā)布、研究及編纂等各項(xiàng)工作，使指導(dǎo)性案例在發(fā)布數(shù)量、案例質(zhì)量、覆蓋領(lǐng)域等方面都有新的提升和突破。同時，在指導(dǎo)性案例的篩選與甄別方面，要借助互聯(lián)網(wǎng)時代的先進(jìn)技術(shù)和信息化處理的方式，加強(qiáng)各級法院的信息化建設(shè)，提升法官在信息檢索與數(shù)據(jù)篩選等方面的技能，這樣才能從數(shù)量龐大的案例中更方便快捷地挑選出真正符合指導(dǎo)性案例要求的案例。

3.完善法官應(yīng)用指導(dǎo)性案例的培訓(xùn)制度

司法實(shí)踐中，案例指導(dǎo)制度的實(shí)現(xiàn)程度主要依賴于法官的職業(yè)素質(zhì)，而法官在指導(dǎo)性案例應(yīng)用方法與技術(shù)方面的知識儲備是指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用的重要保障。因此，要完善指導(dǎo)性案例的司法應(yīng)用，就必須提高法官的職業(yè)素質(zhì)?！?4〕張騏：《建立中國先例制度的意義與路徑：兼答〈“判例法”質(zhì)疑〉》，載《法制與社會發(fā)展》2004年第6期。

針對法官對指導(dǎo)性案例應(yīng)用不夠重視的現(xiàn)狀及其在應(yīng)用方面知識儲備的缺失，可以考慮從以下三個方面對其進(jìn)行培訓(xùn)：一是在法院內(nèi)部加強(qiáng)案例指導(dǎo)工作的宣傳，樹立法官對案例指導(dǎo)工作的正確認(rèn)識，定期組織案例應(yīng)用培訓(xùn)班；二是集中對指導(dǎo)性案例的應(yīng)用情況進(jìn)行總結(jié)、學(xué)習(xí)、研究和探討；三是邀請專家學(xué)者到法院授課，增強(qiáng)法官對指導(dǎo)性案例理解與運(yùn)用的能力。通過以上幾種方式，可以逐步培養(yǎng)法官適用指導(dǎo)性案例的思維，進(jìn)而養(yǎng)成參照、援引指導(dǎo)性案例判案的習(xí)慣。

4.建立指導(dǎo)性案例應(yīng)用的監(jiān)督機(jī)制

為了進(jìn)一步完善案例指導(dǎo)制度，規(guī)范司法機(jī)關(guān)和訴訟參與人的訴訟行為，促進(jìn)司法公正，實(shí)現(xiàn)同案同判的目的，針對司法實(shí)踐中存在的指導(dǎo)性案例應(yīng)用較少以及應(yīng)用不規(guī)范的問題，有必要制定一套有關(guān)指導(dǎo)性案例應(yīng)用的監(jiān)督體系。該體系可以包括兩種監(jiān)督方式，即國家機(jī)關(guān)監(jiān)督和社會監(jiān)督?！?5〕丁海湖：《案例指導(dǎo)制度研究》，西南政法大學(xué)2008年博士論文。其中，國家機(jī)關(guān)的監(jiān)督又可分為法院內(nèi)部的監(jiān)督和檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督。法院內(nèi)部監(jiān)督既包括上下級法院之間的審級監(jiān)督，也包括法院內(nèi)部專門機(jī)構(gòu)對本級法院的監(jiān)督。而社會監(jiān)督是指在待審案件事實(shí)與指導(dǎo)性案例的事實(shí)相似的情況下，法官應(yīng)當(dāng)參照而不予參照指導(dǎo)性案例作出裁判時，當(dāng)事人可以此為由提起上訴或再審，上級法院也可以以此為由進(jìn)行改判。

5.完善指導(dǎo)性案例應(yīng)用的激勵機(jī)制

在強(qiáng)調(diào)指導(dǎo)性案例應(yīng)用監(jiān)督機(jī)制的同時，還要注重建立和完善一種適當(dāng)?shù)募顧C(jī)制。所謂激勵機(jī)制是指通過一套理性化的制度來反映激勵主體與激勵客體相互作用的方式，主要包括精神激勵、薪酬激勵、榮譽(yù)激勵和工作激勵等。在此，可以采用工作激勵的方式，將指導(dǎo)性案例的司法應(yīng)用與案例指導(dǎo)制度的貫徹落實(shí)情況納入到各級法院與法官個體的年度考核檔次中，并根據(jù)不同的檔次給予不同的獎勵，以此來提高法院和法官個人對指導(dǎo)性案例應(yīng)用的積極性。〔16〕胡國均、王建平：《指導(dǎo)性案例的司法運(yùn)用機(jī)制——以〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉的具體適用為視角》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報》（法治論叢）2012年第4期。

6.鼓勵法官以明示方式規(guī)范應(yīng)用指導(dǎo)性案例

針對司法實(shí)踐中不同地域法官對指導(dǎo)性案例的應(yīng)用程度存在地區(qū)性差異的問題，需著重加強(qiáng)對中西部地區(qū)法官的培訓(xùn)及相應(yīng)的激勵措施，同時可以將指導(dǎo)性案例援引的規(guī)范性作為法官年度考核量化指標(biāo)之一，以督促法官通過明示援引的方式規(guī)范化地應(yīng)用指導(dǎo)性案例，從而使法官的司法裁判受到廣泛地監(jiān)督，保障司法的公正性。

結(jié)語

綜上所述，通過對最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例應(yīng)用狀況的數(shù)據(jù)分析可知，有接近一半的指導(dǎo)性案例應(yīng)用于司法實(shí)踐中，且呈現(xiàn)逐年上升的趨勢，但在運(yùn)用過程中，存在應(yīng)用案例少、涉獵案由少、地域分布不均、應(yīng)用不規(guī)范、隱性援引多的狀況，也暴露出很多亟急需解決的問題。從未來發(fā)展來看，我國案例指導(dǎo)制度在理論層面有待深入研究和不斷細(xì)化完善，并進(jìn)一步思考如何進(jìn)行本土化應(yīng)用。從司法實(shí)踐層面來看，則需要在制度性、規(guī)范性、操作性等方面持續(xù)推進(jìn)，加快指導(dǎo)性案例制度的應(yīng)用進(jìn)程，加大各地法院的應(yīng)用力度。