李憣

摘要：觀念交付是民法學(xué)教學(xué)難度最高的內(nèi)容之一，其教學(xué)設(shè)計(jì)的關(guān)鍵是在我國(guó)只承認(rèn)占有（直接占有）的前提下，提出解釋觀念交付的傳統(tǒng)直接占有、間接占有理論的替代理論，以及擬制交付的類型歸屬和我國(guó)物權(quán)法第26條的理解。占有、返還請(qǐng)求權(quán)理論可作為直接占有、間接占有理論的替代理論，擬制交付屬于觀念交付，我國(guó)物權(quán)法第26條應(yīng)理解為對(duì)指示交付和擬制交付的一體規(guī)定。

關(guān)鍵詞：觀念交付；替代理論；擬制交付；我國(guó)物權(quán)法第26條

動(dòng)產(chǎn)觀念交付是民法學(xué)教學(xué)難度最高的內(nèi)容之一。主要困難有二：一是其抽象性，即通常無(wú)可見(jiàn)的交付行為，即使有（指擬制交付），也不是標(biāo)的物的現(xiàn)實(shí)交付；二是直接占有、間接占有理論及其替代的可能性，即觀念交付發(fā)源并奠基于直接占有和間接占有理論，在我國(guó)并未接受這種理論的條件下是否有可能有一種可以替代的理論解說(shuō)。通說(shuō)認(rèn)為擬制交付屬于觀念交付，而有的認(rèn)為擬制交付屬于現(xiàn)實(shí)交付，還有的認(rèn)為擬制交付是現(xiàn)實(shí)交付和觀念交付之外的特殊類型，擬制交付的歸屬是涉及以上兩方面困難的一個(gè)問(wèn)題。這又涉及對(duì)規(guī)定觀念交付的我國(guó)物權(quán)法第25～27條的理解問(wèn)題，第25條規(guī)定簡(jiǎn)易交付、第27條規(guī)定占有改定，對(duì)此并無(wú)異議。但涉及對(duì)第26條的不同理解，如果認(rèn)為擬制交付屬于現(xiàn)實(shí)交付，則第26條只能理解為關(guān)于指示交付的規(guī)定；如果認(rèn)為擬制交付屬于觀念交付，則第26條有可能理解為關(guān)于指示交付和擬制交付的規(guī)定。以上問(wèn)題的解決就是觀念交付教學(xué)設(shè)計(jì)的關(guān)鍵。

所有權(quán)適用觀念交付的情形最為典型，課堂教學(xué)應(yīng)立足于這種情形，其他物權(quán)適用觀念交付的情形，可作為思考題予以安排。

一、占有、返還請(qǐng)求權(quán)理論對(duì)直接占有、間接占有理論的替代

用直接占有、間接占有理論解釋觀念交付非常簡(jiǎn)潔流暢，直接占有的交付就是現(xiàn)實(shí)交付，間接占有的交付就是觀念交付。但是，在這一理論下，擬制交付的類型定位容易產(chǎn)生歧義。

要想找出直接占有、間接占有理論的替代理論，就首先要分析這一理論本身。

任何占有都有占有的事實(shí)和自己占有的意思兩個(gè)要件，直接占有、間接占有在意思要件上并無(wú)區(qū)別，區(qū)別的關(guān)鍵在于事實(shí)要件：如果一個(gè)占有，是直接的管領(lǐng)，就是直接占有；如果一個(gè)占有，體現(xiàn)為權(quán)利人對(duì)直接占有人的返還請(qǐng)求權(quán)，就是間接占有。比如我把手機(jī)借給了張三，或者我的手機(jī)被張三搶走了，張三就獲得了對(duì)我的手機(jī)的直接占有，而我不管在哪種情況下，都有權(quán)要求張三返還手機(jī)，亦即我對(duì)張三具有返還請(qǐng)求權(quán)，這時(shí)我對(duì)自己的手機(jī)的占有就是間接占有。直接占有既有合法的也有非法的，間接占有則只有合法的，因?yàn)榉颠€請(qǐng)求權(quán)是權(quán)利，而權(quán)利本身就包含合法性。

間接占有不能單獨(dú)存在，必須以他人的直接占有為基礎(chǔ)。自己直接占有自己之物不會(huì)產(chǎn)生間接占有。間接占有、直接占有一般由所有分化而來(lái)，當(dāng)一人之物為他人占有時(shí)，所有就分化為該人的間接占有與他人的直接占有。而當(dāng)一物之上的間接占有、直接占有歸于一人時(shí)，就合并為所有。

教學(xué)上，可以也應(yīng)當(dāng)應(yīng)用直接占有、間接占有理論對(duì)觀念交付進(jìn)行解說(shuō)。但是在我國(guó)，立法上接受的占有只是直接占有，不包括間接占有，故而不能只進(jìn)行這樣的解說(shuō)，還要在占有僅指直接占有的條件下對(duì)觀念交付進(jìn)行解說(shuō)。

從以上對(duì)直接占有、間接占有理論的分析中，可以發(fā)現(xiàn)間接占有與返還請(qǐng)求權(quán)具有同質(zhì)性，亦即返還請(qǐng)求權(quán)可以替代間接占有。這樣，就完成了占有、返還請(qǐng)求權(quán)理論對(duì)間接占有、間接占有理論的替代，正如以下“觀念交付示意圖”所示。而且，通過(guò)這一替代理論，可以更加清晰地看到擬制交付應(yīng)屬于觀念交付，而不是現(xiàn)實(shí)交付。

下面結(jié)合該圖（課堂教學(xué)中應(yīng)板書(shū)該圖，或以PPT的形式演示）予以解說(shuō)：

二、簡(jiǎn)易交付

簡(jiǎn)易交付，指交付時(shí)受讓人已經(jīng)占有（直接占有）動(dòng)產(chǎn)，只須出讓人與受讓人達(dá)成物權(quán)讓與的合意，即完成交付，而不須現(xiàn)實(shí)交付。比如，我把手機(jī)借給了張三，張三看中了我的手機(jī)，非要買，我說(shuō)行，張三付了錢，手機(jī)就是張三的了。

所有權(quán)這樣發(fā)生轉(zhuǎn)移，不是魔術(shù)，而有著法律上的道理。當(dāng)我把手機(jī)借給張三的時(shí)候，張三占有（直接占有）手機(jī)，我對(duì)張三具有返還請(qǐng)求權(quán)（間接占有）。簡(jiǎn)易交付中，我并不是什么也沒(méi)有交付給張三，而是把我對(duì)張三的返還請(qǐng)求權(quán)（間接占有）讓與了張三。這樣，按照直接占有、間接占有理論，張三既直接占有手機(jī)，又間接占有手機(jī)，而當(dāng)一物之上的間接占有、直接占有歸于一人時(shí)，就合并為所有，因此，手機(jī)就變成張三的了。按照占有、返還請(qǐng)求權(quán)理論，當(dāng)我把手機(jī)借給張三的時(shí)候，手機(jī)的所有權(quán)仍然屬于我，但我所能掌握的所有權(quán)權(quán)能，只剩下了對(duì)張三的返還請(qǐng)求權(quán)和處分權(quán)，占有權(quán)能已經(jīng)轉(zhuǎn)移到張三那里，當(dāng)我對(duì)張三進(jìn)行所有權(quán)轉(zhuǎn)移處分時(shí)，我只須再把僅剩的返還請(qǐng)求權(quán)轉(zhuǎn)移給張三，張三就獲得了所有所有權(quán)權(quán)能，從而獲得了該手機(jī)的所有權(quán)。

有同學(xué)質(zhì)疑，在以上的情況下，我可以先把手機(jī)從張三手里要回來(lái)，再現(xiàn)實(shí)交付給他。這不是不可以，但是，不僅是在做無(wú)用功，還會(huì)使交付程序變得復(fù)雜從而增加交付成本。簡(jiǎn)易交付可以簡(jiǎn)化交付程序，這就是稱之為簡(jiǎn)易交付的原因。

這樣，直接占有、間接占有理論中間接占有的轉(zhuǎn)移再占有、返還請(qǐng)求權(quán)理論中，就變成了返還請(qǐng)求權(quán)的轉(zhuǎn)移。

三、占有改定

占有改定，指交付時(shí)，動(dòng)產(chǎn)由出讓人占有（直接占有），只須在出讓人與受讓人達(dá)成物權(quán)讓與的合意時(shí)，特別約定該動(dòng)產(chǎn)由出讓人繼續(xù)（直接）占有，即完成交付，而不須現(xiàn)實(shí)交付。比如，張三看中了我的手機(jī)，非要買，我說(shuō)這手機(jī)我也挺喜歡的，現(xiàn)在賣給你可以，但我還得留用一段時(shí)間，張三說(shuō)好，張三付了錢，手機(jī)就是張三的了。張三獲得了手機(jī)的所有權(quán)，卻沒(méi)有拿到手機(jī)。這是怎么回事呢？

因?yàn)檫@里，我實(shí)際上是以張三買我手機(jī)的同時(shí)借我用一段時(shí)間為條件出賣手機(jī)。當(dāng)手機(jī)在我手里由我的變成了張三的的同時(shí)，手機(jī)就變成張三借給我的了，張三因而獲得了對(duì)我的返還請(qǐng)求權(quán)，也就是間接占有。endprint

這個(gè)返還請(qǐng)求權(quán)不是從有到有，而是從無(wú)到有。交付意味極淡，更加觀念化。占有改定中，所有權(quán)在出讓人手里就改由受讓人所有了，這是稱之為占有改定的原因。

四、指示交付

指示交付，指交付時(shí)，動(dòng)產(chǎn)由第三人占有（直接占有），出讓人將其對(duì)于第三人的一般返還請(qǐng)求權(quán)讓與受讓人，以代替現(xiàn)實(shí)交付，即完成交付。比如，張三對(duì)我說(shuō)，我看中你的手機(jī)了，賣給我吧？我說(shuō)行，可是我把手機(jī)借給李四了，如果你現(xiàn)在就要買，你看這樣行不行，我跟李四說(shuō)一聲，你直接向他要就行了，張三付了錢，手機(jī)就是張三的了。我給張三說(shuō)一聲，法律上稱為通知，這里稱為指示。這就是稱之為指示交付的原因。

五、擬制交付

擬制交付，指交付時(shí)，動(dòng)產(chǎn)由第三人占有（直接占有），出讓人將固定著該動(dòng)產(chǎn)返還請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利憑證讓與受讓人，以代替現(xiàn)實(shí)交付，即完成交付。

特殊請(qǐng)求權(quán)之所以特殊，就在于與一般返還請(qǐng)求權(quán)相比，被固定在了權(quán)利憑證上，返還請(qǐng)求權(quán)成了證券化的權(quán)利，拿著該憑證就等于拿著返還請(qǐng)求權(quán)。這表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是憑證提貨，免去了一切其他的繁瑣程序；二是可以背書(shū)轉(zhuǎn)讓，即在憑證上注明由誰(shuí)轉(zhuǎn)讓于誰(shuí)，就可以由受讓人拿著該憑證去提貨。在背書(shū)轉(zhuǎn)讓時(shí)，由于憑證上就已經(jīng)表明了出讓人的意思，故無(wú)須另外通知第三人。

商業(yè)上的倉(cāng)單、提單，是這類權(quán)利憑證的典型。比如，在哈爾濱的我把在上海置辦的一批貨物交由上海的李四存儲(chǔ)，李四給我開(kāi)了倉(cāng)單，然后，我把該批貨物賣給了北京的張三，張三付了錢，我無(wú)須通知李四，只須把倉(cāng)單背書(shū)轉(zhuǎn)讓給張三，貨物就是張三的了。

我這樣做的最大好處就是減少了運(yùn)輸，既避免了大量貨物運(yùn)輸損耗，又大大增加了貨物的安全。擬制交付就是提高商業(yè)效率，增加貿(mào)易安全的產(chǎn)物。

擬制交付中，擬制的實(shí)質(zhì)是把對(duì)標(biāo)的物的返還請(qǐng)求權(quán)擬制為標(biāo)的物所有權(quán)而不是標(biāo)的物本身，以所有權(quán)的轉(zhuǎn)移替代標(biāo)的物的現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)移。在這種情況下，標(biāo)的物占有人仍有可能拒絕交付標(biāo)的物，而權(quán)利人只能基于權(quán)利憑證使用返還請(qǐng)求權(quán)而取得標(biāo)的物，在現(xiàn)實(shí)交付的情形下，是不可能發(fā)生返還請(qǐng)求權(quán)的行使的。因此，擬制交付不是現(xiàn)實(shí)交付而是觀念交付。

六、小結(jié)

現(xiàn)在可以清楚地看到，以上四種具體觀念交付都是返還請(qǐng)求權(quán)的讓與或間接占有的轉(zhuǎn)移，返還請(qǐng)求權(quán)和間接占有在其中具有同質(zhì)性。因此，占有、返還請(qǐng)求權(quán)理論在解釋觀念交付上對(duì)直接占有、間接占有理論具有完備的替代性，二者都可以作為解釋觀念交付的基本理論。為此，我們可以給觀念交付下一個(gè)包含直接占有、間接占有理論和占有、返還請(qǐng)求權(quán)理論的一個(gè)完備定義。定義如下：觀念交付指動(dòng)產(chǎn)在觀念上的交付即返還請(qǐng)求權(quán)（間接占有）的轉(zhuǎn)移，但產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)交付（直接占有轉(zhuǎn)移）的效果。

觀念交付的四種具體類型，又可分為兩大類：一是占有（直接占有）和所有的分離只發(fā)生當(dāng)事人之間的觀念交付，返還請(qǐng)求權(quán)僅發(fā)生于當(dāng)事人之間，這包括簡(jiǎn)易交付和占有改定；二是占有（直接占有）和所有的分離還發(fā)生于第三人之間，不管是所有權(quán)的出讓人還是受讓人都不占有（直接占有）標(biāo)的物，返還請(qǐng)求權(quán)須向第三人行使，這包括指示交付和擬制交付。后者返還請(qǐng)求權(quán)的讓與又包括兩種情況：一是一般返還請(qǐng)求權(quán)的讓與，讓與時(shí)須通知第三人，亦即須向第三人發(fā)出指示；二是特殊返還請(qǐng)求權(quán)的讓與，讓與時(shí)無(wú)須通知第三人。從而產(chǎn)生兩種代替現(xiàn)實(shí)交付的觀念交付，即指示交付、擬制交付。我國(guó)物權(quán)法第26條關(guān)于“動(dòng)產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，第三人依法占有該動(dòng)產(chǎn)的，負(fù)有交付義務(wù)的人可以通過(guò)轉(zhuǎn)讓請(qǐng)求第三人返還原物的權(quán)利代替交付”的規(guī)定，應(yīng)理解為關(guān)于指示交付和擬制交付的一體規(guī)定。endprint