姜 瀛

(大連理工大學(xué)法律系，遼寧大連116023)

網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪中被告人“刷單”辯解的證明模式和證明標(biāo)準(zhǔn)*
——以第87號指導(dǎo)案例及相關(guān)案例為分析對象

姜 瀛

(大連理工大學(xué)法律系，遼寧大連116023)

針對網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪中被告人提出的“刷單”辯解，司法實踐中存在不同的理解和做法。87號指導(dǎo)案例表達(dá)了“被告人無證據(jù)證實其‘刷單’辯解時不予采納”的裁判要旨，另有司法機(jī)關(guān)依據(jù)被告人提供的某一證據(jù)(線索)甚至是被告人就“刷單”過程的說明而采納了“刷單”辯解。從學(xué)理上來看，被告人“刷單”辯解是對指控犯罪數(shù)額的消極抗辯而非“幽靈抗辯”，被告人于理論上不應(yīng)對這一辯解承擔(dān)證明責(zé)任。然而，這一理論論斷受制于“網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額認(rèn)定困境”、“被告人了解刷單情況之常情”以及“法官對電商領(lǐng)域刷單狀況的確信度差異”等現(xiàn)實因素，在司法實踐中難以達(dá)到其理想狀態(tài)。從刑事政策上進(jìn)行把握，司法實踐中的理性證明模式應(yīng)當(dāng)是辯方自由證明模式以及“合情確信”標(biāo)準(zhǔn)，即被告人通過提供某一證據(jù)(線索)或口頭說明“刷單”過程都可以影響法官的內(nèi)心確信，且這種內(nèi)心確信無須達(dá)到完全客觀的保證，而僅需在情理上具有可接受性即可。

假冒注冊商標(biāo)罪；刷單；87號指導(dǎo)案例；刑事證明；刑事政策

2017年3月6日，最高人民法院發(fā)布了第16批指導(dǎo)性案例(共10起)，主題為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與市場競爭中的相關(guān)法律問題。在該批指導(dǎo)性案例中，87號指導(dǎo)案例“郭明升、郭明鋒、孫淑標(biāo)假冒注冊商標(biāo)案”是唯一一起刑事案件。該案裁判要旨指出：“假冒注冊商標(biāo)犯罪的非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額，應(yīng)當(dāng)綜合各項證據(jù)來認(rèn)定……被告人辯解稱網(wǎng)絡(luò)銷售記錄存在刷信譽(yù)的不真實交易，但無證據(jù)證實的，對其辯解不予采納?！敝庇^來看，該案是對與“刷單”辯解相關(guān)的刑事證明問題作出了示范與指導(dǎo)。事實上，該案所要回應(yīng)的乃是互聯(lián)網(wǎng)時代網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額認(rèn)定中的疑難問題，其不僅涉及刑事證明問題，同時還涉及司法實踐中的刑事政策拿捏?？紤]到近年來我國電子商務(wù)領(lǐng)域內(nèi)“刷單炒信”行為十分普遍，而該指導(dǎo)案例的裁判要旨似乎有些“簡略”，給人以“未完待續(xù)”之感。因此，筆者利用中國裁判文書網(wǎng)收集了與87號指導(dǎo)案例案情相近的41份刑事裁判文書，基于刑事一體化的視角展開分析，希望能夠?qū)υ撝笇?dǎo)案例的作用作進(jìn)一步的挖掘。

一、對87號指導(dǎo)案例及其裁判要旨的解讀

最高人民法院公布的87號指導(dǎo)案例實際上分別從實體層面與證據(jù)層面對網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪中的“刷單”問題作出了回應(yīng)。當(dāng)然，對于該案裁判要旨中“無證據(jù)證實的，對其(刷單)辯解不予采納”之指導(dǎo)性意見，有必要結(jié)合裁判文書作進(jìn)一步的說明。

(一)87號指導(dǎo)案例及裁判要旨

該案一審判決書指出，被告人郭明升、郭明鋒、孫淑標(biāo)在未經(jīng)“SΛMSUNG”商標(biāo)注冊人授權(quán)許可的情況下，購進(jìn)假冒“SΛMSUNG”注冊商標(biāo)的手機(jī)機(jī)頭及配件，組裝假冒“SΛMSUNG”注冊商標(biāo)的手機(jī)，并通過網(wǎng)店對外以“正品行貨”銷售，屬于未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可在同一種商品上使用與其相同的商標(biāo)的行為，非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)2000余萬元，非法獲利200余萬元，屬情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。被告人郭明升、郭明鋒、孫淑標(biāo)雖然辯解稱其網(wǎng)店售銷記錄存在刷信譽(yù)的情況，對公訴機(jī)關(guān)指控的非法經(jīng)營數(shù)額、非法獲利提出異議，但三被告人在公安機(jī)關(guān)的多次供述，以及公安機(jī)關(guān)查獲的送貨單、支付寶向被告人郭明鋒銀行賬戶付款記錄、郭明鋒銀行賬戶對外付款記錄、“三星數(shù)碼專柜”淘寶記錄、快遞公司電腦系統(tǒng)記錄、公安機(jī)關(guān)現(xiàn)場扣押的筆記等證據(jù)之間能夠互相印證，綜合公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)，可以認(rèn)定公訴機(jī)關(guān)關(guān)于三被告人共計銷售假冒的三星I8552手機(jī)20000余部，銷售金額2000余萬元，非法獲利200余萬元的指控能夠成立，三被告人關(guān)于銷售記錄存在刷信譽(yù)行為的辯解無證據(jù)予以證實，不予采信。

該案的裁判要旨在于，假冒注冊商標(biāo)犯罪的非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額，應(yīng)當(dāng)綜合被告人供述、證人證言、被害人陳述、網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)、被告人銀行賬戶往來記錄、送貨單、快遞公司電腦系統(tǒng)記錄、被告人等所作記賬等證據(jù)認(rèn)定。被告人辯解稱網(wǎng)絡(luò)銷售記錄存在刷信譽(yù)的不真實交易，但無證據(jù)證實的，對其辯解不予采納。

(二)對87號指導(dǎo)案例及裁判要旨的進(jìn)一步評析

在實體層面上，87號指導(dǎo)案例的裁判要旨已經(jīng)表明，如果網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪中存在“刷單”情形(須有證據(jù)證明)，在認(rèn)定犯罪數(shù)額時，“刷單”部分的銷售數(shù)額應(yīng)當(dāng)扣除，這一實體上的論斷值得肯定。事實上，國家發(fā)展改革委等八部委于2016年11月11日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于對電子商務(wù)及分享經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域炒信行為相關(guān)失信主體實施聯(lián)合懲戒的行動計劃》明確指出：“‘炒信’是指在電子商務(wù)及分享經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域以虛構(gòu)交易、好評、刪除不利評價等形式為自己或他人提升信用水平，包括但不限于因惡意注冊、刷單炒信、虛假評價、刷單騙補(bǔ)以及泄露倒賣個人信息、合謀寄遞空包裹等違法違規(guī)行為?！笨梢钥闯?，87號指導(dǎo)案例所稱的“刷信譽(yù)”或“刷單”并非真實交易，其不存在真實的商品交換與銷售行為；即使“刷單”所增加的信用度在一定程度上助推了網(wǎng)絡(luò)售假行為，但考慮到“刷單”之虛假交易并未直接侵害到假冒注冊商標(biāo)罪所保護(hù)的法益，因此，“刷單”的虛假交易部分所對應(yīng)的銷售數(shù)額不應(yīng)當(dāng)被計入到假冒注冊商標(biāo)犯罪的非法經(jīng)營數(shù)額或違法所得數(shù)額之中。

當(dāng)然，從刑事證明層面來看，87號指導(dǎo)案例裁判要旨中“被告人辯解稱網(wǎng)絡(luò)銷售記錄存在刷信譽(yù)的不真實交易，但無證據(jù)證實的，對其辯解不予采納”所傳遞的信息是較為有限的，其所涵蓋的內(nèi)容有待進(jìn)一步解讀。

首先，可以肯定的是，網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪中犯罪數(shù)額的證明責(zé)任——被告人行為符合犯罪構(gòu)成要件之證明責(zé)任——應(yīng)當(dāng)由控方來承擔(dān)。然而，在“刷單炒信”活動已經(jīng)進(jìn)入產(chǎn)業(yè)化的專業(yè)平臺模式之際，*參見《起底“刷單工廠”》，http://tech.163.com/16/0530/07/BOA15P3Q000915BF_mobile.html#，2017年4月26日訪問。依靠“刷單”提升電商信用度的做法已十分普遍。相關(guān)報道指出，全國電商消費領(lǐng)域起碼超過 45%是“刷單”刷出的虛假銷量，甚至形成“十店九刷”之說。*參見劉艷：《刷單平臺何時結(jié)束野蠻生長》，《科技日報》2016年12月12日，第006版。在這樣的背景下，“刷單”所形成的“網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)、賬戶往來記錄、送貨單、快遞公司電腦系統(tǒng)記錄”*事實上，每一條網(wǎng)絡(luò)交易記錄所含信息包括交易號、外部交易號、商品名稱、買家信息、賣家信息、物流信息、交易金額、付款信息、收貨人地址以及交易狀態(tài)。(以下簡稱：“網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)及相關(guān)流程上的證據(jù)”)等證據(jù)鏈條可能兼具統(tǒng)一性與“仿真性”。87號指導(dǎo)案例判決書中載明：“2013年11月26日至2014年6月6日期間，被告人經(jīng)營的‘三星數(shù)碼專柜’淘寶記錄顯示的交易成功的成交數(shù)量23163部手機(jī)，交易金額2000余萬元；快遞公司電腦系統(tǒng)記錄，僅順豐快遞系統(tǒng)記錄顯示接受三被告人寄出的物流達(dá)2.3余萬件次?！?(2015)宿中知刑初字第004號郭明升、郭明鋒、孫淑標(biāo)假冒注冊商標(biāo)案刑事判決書。那么，以“網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)及相關(guān)流程上的證據(jù)”之證據(jù)鏈條為基礎(chǔ)來確定犯罪數(shù)額是否代表著控方已經(jīng)履行了關(guān)于犯罪數(shù)額的證明責(zé)任呢，法官據(jù)此能否內(nèi)心確信并排除(可能存在的“刷單”數(shù)額)合理懷疑呢？這是值得思考的問題。

其次，退一步而言，即使認(rèn)可87號指導(dǎo)案例中“網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)及相關(guān)流程上的證據(jù)”能夠初步證實被告人的犯罪數(shù)額，那么，被告人應(yīng)當(dāng)如何證明其“刷單”辯解——87號指導(dǎo)案例中辯方并未提供相應(yīng)證據(jù)來證明其“刷單”辯解，這可能是大家更為關(guān)心的問題。通常而言，若被告人僅就“刷單”提出口頭辯解，其是否能影響到法官的內(nèi)心確信往往取決于法官對電商領(lǐng)域內(nèi)“刷單”行為的確信程度。因此，為了避免承擔(dān)不利的裁判后果，被告人往往會選擇提供相應(yīng)的證據(jù)。然而在這種情況下，被告人究竟是需要證明“存在刷單的不真實交易”，還是說僅需證明“指控的犯罪數(shù)額不準(zhǔn)確”，抑或是證明其他，上述證明標(biāo)準(zhǔn)顯然存在著差別。事實上，就網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪中犯罪數(shù)額的證明問題而言，控辯雙方的訴訟證明構(gòu)造應(yīng)如何配置，這才是87號指導(dǎo)案例所要表達(dá)的核心要義。

最后，87號指導(dǎo)案例的裁判文書并非如“裁判要旨”般僅簡單地將“被告人無證據(jù)證實的網(wǎng)絡(luò)銷售記錄中存在刷信譽(yù)部分”作為認(rèn)定非法經(jīng)營數(shù)額的依據(jù)。事實上，控方在“網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)及相關(guān)流程上的證據(jù)”之外還提供了相關(guān)證據(jù)對犯罪數(shù)額加以證明，包括“進(jìn)貨款支付記錄、賬本、被害人抽查詢問以及被告人供述與證人證言”。其中，最具證明力的證據(jù)當(dāng)屬進(jìn)貨款支付記錄。該案判決書載明：“從2013年10月份開始，郭某銀行賬戶對外大額付款明顯增多，向提供手機(jī)機(jī)頭的沈某某、張某某二人付款即達(dá)840萬元以上，而手機(jī)機(jī)頭進(jìn)價僅為400多元?！蓖ㄟ^對上述證據(jù)分析后可以得知，本案中被告人所經(jīng)營的假冒注冊商標(biāo)商品數(shù)量可能達(dá)到20000余部，考慮到商品售價為1000元左右，經(jīng)過計算，便可以基本印證該案“非法經(jīng)營數(shù)額2000萬余元”的犯罪事實。此外，就“賬本”而言，裁判文書中交代，公安機(jī)關(guān)現(xiàn)場扣押的筆記本“記錄顯示2014年1月到5月份總獲利215余萬元”，但被告人辯解稱“其不是專業(yè)財會人員，沒有做過精確統(tǒng)計，筆記本記錄不能反映準(zhǔn)確的經(jīng)營及獲利情況”。*(2015)宿中知刑初字第004號郭明升、郭明鋒、孫淑標(biāo)假冒注冊商標(biāo)案刑事判決書。其實，賬本作為書證雖具有較強(qiáng)的證明力，但尚不能完全排除賬本的記錄依據(jù)是“網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)及相關(guān)流程上的證據(jù)”的可能性。就“被害人抽樣調(diào)查”而言，即“各地公安機(jī)關(guān)調(diào)查的885部假冒手機(jī)買受人的證言及其提供的購買的假冒三星I8552手機(jī)照片，均反映沒有刷信譽(yù)的交易”?？紤]到網(wǎng)絡(luò)“刷單炒信”本身屬于違法行為，參與“刷單炒信”活動的行為人往往具有較強(qiáng)的“反偵察”意識。就“被告人供述與證人證言”而言，該案中被告人在偵查機(jī)關(guān)的供述中未提及“刷單”行為，但在庭審供述提出犯罪數(shù)額中包含了“刷單”數(shù)額，供述前后不一致，而不同雇員就刷單問題的證人證言之間也存在矛盾。*(2015)宿中知刑初字第004號郭明升、郭明鋒、孫淑標(biāo)假冒注冊商標(biāo)案刑事判決書。綜上，控方在“網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)及相關(guān)流程上的證據(jù)”之外還提供了系列證據(jù)用以證明該案的非法經(jīng)營數(shù)額，而并非僅僅以“被告人無證據(jù)證實”作為不予采納“刷單”辯解的依據(jù)。其中，通過以銀行的進(jìn)貨款支付記錄與進(jìn)貨物品單價之間的計算可以佐證進(jìn)貨數(shù)量，由此便可進(jìn)一步計算出非法經(jīng)營數(shù)額，這一證明思路值得肯定。

二、涉“刷單”網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)罪案之實證考察

為了了解司法實踐中涉“刷單”網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)罪案的裁判狀況，筆者利用中國裁判文書網(wǎng)，以“假冒注冊商標(biāo)罪”為案由、以“刷單”為內(nèi)容進(jìn)行檢索，排除一審、二審重復(fù)上網(wǎng)的案例后，共獲得41起相關(guān)案例(截至2017年5月31日，其中不包括87號指導(dǎo)案例)，分析如下。

(一)我國《刑法》條文及相關(guān)司法解釋的內(nèi)容

我國《刑法》第213條規(guī)定：“未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！蓖瑫r，依據(jù)2004年12月22日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(一)》的規(guī)定，假冒注冊商標(biāo)罪達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)包括三種情形：(1)非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上或者違法所得數(shù)額在三萬元以上的；(2)假冒兩種以上注冊商標(biāo)，非法經(jīng)營數(shù)額在三萬元以上或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；(3)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形?！扒楣?jié)特別嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)包括三種情形：(1)非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上或者違法所得數(shù)額在十五萬元以上的；(2)假冒兩種以上注冊商標(biāo)，非法經(jīng)營數(shù)額在十五萬元以上或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；(3)其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形。*參見2004年12月22日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條、第2條。而“非法經(jīng)營數(shù)額”是指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值，包括了“已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值”與“制造、儲存、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值”。*參見2004年12月22日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條。

表面來看，假冒注冊商標(biāo)罪的入罪門檻為“情節(jié)嚴(yán)重”，法定刑升格標(biāo)準(zhǔn)為“情節(jié)特別嚴(yán)重”，該罪在名義上屬情節(jié)犯。但實際上，認(rèn)定假冒注冊商標(biāo)罪構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”的主要標(biāo)準(zhǔn)均為犯罪數(shù)額，包括非法經(jīng)營數(shù)額與違法所得數(shù)額，故該罪在實質(zhì)上應(yīng)屬數(shù)額犯。因此，本文將假冒注冊商標(biāo)罪的“罪量”表述為犯罪數(shù)額，而非犯罪情節(jié)。此外，需要說明的是，上述41份裁判文書在認(rèn)定成立假冒注冊商標(biāo)罪之“犯罪數(shù)額”標(biāo)準(zhǔn)時均選擇了“非法經(jīng)營數(shù)額”標(biāo)準(zhǔn)，而網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪的非法經(jīng)營數(shù)額通常會包括“網(wǎng)絡(luò)銷售金額”與“現(xiàn)場查獲的涉案物品貨值”。

(二)對裁判文書的總體梳理

在所收集的41份網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪裁判文書中，被告人對控罪本身基本上沒有提出異議，但都辯解稱存在“刷單”行為；而對于“刷單”的辯解，法官存在不同的理解。其一，不采納被告人“刷單”辯解的情形，共有28起案件，包括兩種類型：(1)(多數(shù)案件)以被告人未提供證據(jù)而未采納被告人的“刷單”辯解；(2)裁判文書未對被告人的“刷單”辯解作出直接回應(yīng)。*參見(2015)揭普法刑初字第665號陳少君假冒注冊商標(biāo)案刑事判決書；(2015)豐刑初字第1842號蘇某甲假冒注冊商標(biāo)案刑事判決書；(2016)粵0605刑初538號付某、霍某假冒注冊商標(biāo)案刑事判決書。其二，采納被告人“刷單”辯解的情形，共計13起，包括兩種情形：(1)(多數(shù)案件)因被告人提供相應(yīng)證據(jù)而采納其“刷單”辯解；(2)被告人雖未提供相應(yīng)證據(jù)但能詳細(xì)說明“刷單”過程而被采納。*參見(2014)惠陽法刑二初字第203號胡某華、史某忠假冒注冊商標(biāo)案刑事判決書；(2014)嘉桐刑初字第41號沈偉、吳某、齊某、趙某假冒注冊商標(biāo)案刑事判決書。此外，在采納被告人“刷單”辯解案件中，既包括經(jīng)過庭審后裁判文書中采納“刷單”辯解，還包括公訴機(jī)關(guān)在起訴書中直接采納被告人“刷單”供述。*參見(2015)浙紹刑終字第185號[(2015)紹諸刑初字第89號]陳建寶假冒注冊商標(biāo)案刑事判決書。

這里需要說明的是，對于裁判文書中未直接回應(yīng)“刷單”辯解的，裁判者的態(tài)度究竟如何，尚不得而知。筆者認(rèn)為存在如下可能。其一，裁判者可能認(rèn)為“刷單”部分的數(shù)額無須從犯罪數(shù)額中扣減，被告人“刷單”辯解不會影響到整體上的刑法評價，因此沒有直接對“刷單”辯解作出回應(yīng)。其二，有一部分案件適用了緩刑，考慮到已經(jīng)對犯罪人作出輕緩化處理，因此裁判者可能認(rèn)為沒有必要再直接回應(yīng)“刷單”辯解。其三，對于一些非法經(jīng)營數(shù)額(一百萬以上)遠(yuǎn)超情節(jié)特別嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的案件，裁判者可能考慮到即使網(wǎng)絡(luò)銷售數(shù)額中存在“刷單”數(shù)額，其對量刑的影響也是微乎其微的，故沒有就“刷單”辯解直接作出回應(yīng)。

(三)不采納“刷單”辯解案件之基本思路

在不采納“刷單”辯解的案件中，基本裁判思路可歸納如下。第一，“刷單”交易并非真實的交易，僅存在金錢來往，不存在商品交換，不應(yīng)認(rèn)定為商品銷售行為。因此，應(yīng)當(dāng)在認(rèn)定犯罪數(shù)額時扣減“刷單”這類虛假交易的數(shù)額。第二，網(wǎng)絡(luò)交易電子記錄是證明被告人犯罪數(shù)額的原始、根本證據(jù)，其與被告人銀行賬戶往來記錄、快遞記錄、快遞公司電腦系統(tǒng)記錄等證據(jù)相互印證并形成證據(jù)鎖鏈，具有很強(qiáng)的證明力。第三，在辦理網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪案件時，控方提供被告人網(wǎng)絡(luò)電子交易記錄及其相關(guān)流程證據(jù)來證明被告人假冒注冊商標(biāo)犯罪數(shù)額的，其便履行了證明責(zé)任。第四，被告人辯解電子銷售記錄總額中有部分交易系“刷單”形成，此時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任，或者至少是協(xié)助司法機(jī)關(guān)收集相應(yīng)的證據(jù)，否則便不能采納被告人的“刷單”辯解。

(四)控方就“犯罪數(shù)額”所提供的其他證據(jù)

(五)采納“刷單”辯解之證明方式

在采納“刷單”辯解的裁判文書中，辯方在多數(shù)情況下提供了相應(yīng)的證據(jù)證明其“刷單”事實，當(dāng)然，也存在僅憑借口頭說明“刷單”的過程而使得法官采納其“刷單”辯解的情形?？梢哉f，采納“刷單”辯解之證明方式包括“證據(jù)證明式”與“口頭說明式”。其中，證據(jù)證明式包括以下類型：(1)刷單記錄本；*參見(2016)浙0411刑初296號王某假冒注冊商標(biāo)案刑事判決書。(2)與刷單平臺的聊天記錄；*參見(2016)粵03刑終1634號 [(2015)深福法知刑初字第130號]喻發(fā)、嚴(yán)紅偉假冒注冊商標(biāo)案刑事判決書。(3)淘寶網(wǎng)刷單處罰決定書；*參見(2016)浙08刑終105號[(2016)浙0802刑初115號]吳某某、毛某假冒注冊商標(biāo)案刑事裁定書。(4)證人證言。*參見(2015)佛順法知刑初字第9號楊某甲假冒注冊商標(biāo)案刑事判決書；(2016)粵0303刑初469號石甲、黎某假冒注冊商標(biāo)案刑事判決書。“口頭說明式”通常以對“刷單”過程的描述為基礎(chǔ)，并提出的重要參考指標(biāo)，包括：(1)在辯解中提出在特定價格區(qū)間內(nèi)的交易都是“刷單”；*參見(2015)浙紹刑終字第185號[(2015)紹諸刑初字第89號]，陳建寶假冒注冊商標(biāo)案刑事裁定書。該案中，公訴機(jī)關(guān)起訴書中已經(jīng)采納了被告人“刷單”辯解并在犯罪數(shù)額中進(jìn)行了相應(yīng)的扣減。(2)在辯解中指出“刷單”交易占全部網(wǎng)絡(luò)銷售數(shù)量的百分比；*參見(2014)嘉桐刑初字第41號沈偉、吳某、齊某、趙某假冒注冊商標(biāo)案刑事判決書。(3)在辯解中指出“刷單”虛假交易的主要期間；*參見(2016)粵03刑終362號[(2015)深龍法知刑初字第323號]，徐黨瑞、朱某某假冒注冊商標(biāo)案刑事判決書。該案中，二審法院采納了被告人的口頭辯解，認(rèn)為疑點利益歸于被告，并在非法經(jīng)營額中扣減了被告人所主張的“2013年10月1日到2014年9月11日”的交易金額。(4)網(wǎng)絡(luò)銷售記錄中的特定標(biāo)記，如特定買家名字、商品特別需求或小紅旗標(biāo)記，等等。*參見(2015)深中法知刑終字第109號[(2015)深羅知刑初字第39號]吳曉彬、許某甲、許某乙假冒注冊商標(biāo)案刑事裁定書；(2016)粵0303刑初2166號彭某假冒注冊商標(biāo)案刑事判決書。

當(dāng)然，對于辯方僅對“刷單”過程作出詳細(xì)說明的情況，也有裁判者持慎重態(tài)度。例如，有辯護(hù)人提供如下辯護(hù)意見：“第一，被告人淘寶開店時間短，僅半年(2014年6月至12月)，等級為一顆星，根本沒有買家光顧，剛開始一月幾百臺的交易量，幾乎全是刷單；第二，現(xiàn)實淘寶經(jīng)營中刷單很普遍，這是淘寶店主與大家公認(rèn)的事實；第三，被告人在偵查機(jī)關(guān)供述中就提到刷單，且供述穩(wěn)定；第四，為了降低成本，刷單交易中所選擇的都是一般的快遞公司；而真實交易中，手機(jī)屬貴重物品，發(fā)貨均選擇順豐快遞，應(yīng)當(dāng)以順豐快遞記錄作為定案依據(jù)。”*(2016)粵03刑終字第699號[(2015)深南知刑初字第12號]方X真、歐X杰、周X華假冒注冊商標(biāo)案刑事裁定書。對于上述思路清晰的辯護(hù)意見，法官仍然以辯方未提供相應(yīng)證據(jù)為由而未予采納。

(六)簡要的歸納

首先，對于被告人主張存在“刷單”的虛假交易，并非所有法官都認(rèn)為應(yīng)由被告人就其“刷單”辯解提供證據(jù)，一些被告人僅通過口頭上對“刷單”過程的說明(未提供相關(guān)證據(jù))也可能影響法官內(nèi)心確信。其次，對于被告人未能就其“刷單”辯解提供相應(yīng)證據(jù)，且未能對“刷單”過程作詳細(xì)說明的，裁判者通常不會采納其“刷單”辯解。概言之，在我國司法實踐中，法官并未將“犯罪數(shù)額中是否包括‘刷單’虛假交易數(shù)額”這一爭議問題完全納入到控方的證明責(zé)任之中。同時，對于被告人“刷單”辯解的證明方式，司法實踐中表現(xiàn)出一定的靈活性。

三、“刷單”辯解在證明責(zé)任構(gòu)造中的學(xué)理定位

在網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪中，被告人常常會對指控的犯罪數(shù)額提出“刷單”辯解。被告人是否要對此辯解承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任呢？從學(xué)理上對該問題做出回應(yīng)，關(guān)鍵在于對“刷單”辯解的性質(zhì)解讀。

(一)“刷單”辯解所針對的對象是犯罪數(shù)額

我國《刑事訴訟法》第49條規(guī)定：“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)。”實際上，公訴機(jī)關(guān)所承擔(dān)的“被告人有罪的舉證責(zé)任”之證明對象乃是與犯罪構(gòu)成要件相關(guān)的待證事實。*參見賴早興：《刑事證明責(zé)任分配與犯罪構(gòu)成要件》，載趙秉志主編：《刑法論叢》(第35卷)，法律出版社2013年版，第200頁?？紤]到我國刑法學(xué)界通常將“犯罪數(shù)額”、“犯罪情節(jié)”等罪量要素作為犯罪構(gòu)成要件之一，因此，控方應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪之犯罪數(shù)額承擔(dān)證明責(zé)任。從學(xué)理上來看，刑事證明責(zé)任分為客觀意義上的證明責(zé)任與主觀意義上的證明責(zé)任。前者屬結(jié)果責(zé)任，是指當(dāng)某種事實的存在與否不能確實時(真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài))，規(guī)定應(yīng)由哪一方承擔(dān)其不利法律后果的一種負(fù)擔(dān)。后者乃是行為責(zé)任，是指為了避免敗訴的危險而向法院證明其主張的提出證據(jù)責(zé)任。在以87號指導(dǎo)案例為代表的網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)罪案中，“網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)及相關(guān)流程上的證據(jù)”是定案的核心證據(jù)鏈條，也是控方履行主觀意義上證明責(zé)任與避免客觀意義上不利訴訟后果的必然選擇。

需要注意的是，對于網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪之“犯罪行為”而言，“網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)及相關(guān)流程上的證據(jù)”具有極強(qiáng)的證明力。然而，在我國特有的“立法定性+定量”之定罪模式下，控方在提供證據(jù)證明被告人實施了相關(guān)犯罪行為的同時還需要證明其犯罪數(shù)額。對于犯罪數(shù)額，“網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)及相關(guān)流程上的證據(jù)”并無法排除網(wǎng)絡(luò)銷售數(shù)額中存在“刷單”數(shù)額的可能性。事實上，對于87號指導(dǎo)案例及其他相近案例而言，正是犯罪數(shù)額這一證明對象，使得“網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)及相關(guān)流程上的證據(jù)”的證明力陷入了爭議之中。易言之，在網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)罪案中，被告人“刷單”辯解所針對的對象乃是由“網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)及相關(guān)流程上的證據(jù)”所證明的作為犯罪構(gòu)成要件的犯罪數(shù)額，其所引發(fā)的爭點乃是“指控的犯罪數(shù)額中是否包含‘刷單’虛假交易的數(shù)額”。雖然前述爭點系由“刷單”辯解所引發(fā)，但在證明責(zé)任的學(xué)理構(gòu)造上，“指控的犯罪數(shù)額中是否包含‘刷單’虛假交易數(shù)額”仍屬于犯罪數(shù)額中的證明對象。

(二)“刷單”辯解系對犯罪數(shù)額的消極辯解而非“幽靈抗辯”

從表象來看，被告人的“刷單”辯解可能會給人以“幽靈抗辯”之印象，對此，筆者要作進(jìn)一步的說明。“幽靈抗辯”又稱“海盜抗辯”，其源于20世紀(jì)70年代我國臺灣地區(qū)“士林地檢署”所經(jīng)辦的一起海上走私案件。被告人在法庭上翻供稱其不是走私，而是在海上遇上了海盜，海盜將魚搶走，并將香煙倒進(jìn)其船艙，其是強(qiáng)迫交易的受害者而非走私者。法院認(rèn)為控方無法證明被告人的抗辯理由不存在，因而判決被告人無罪。此后，許多走私者競相效仿，都以此抗辯。而讓檢方去證明“海盜抗辯”的“海盜”是否存在，如同尋找“幽靈”一般困難，我國臺灣地區(qū)將此種抗辯稱為“幽靈抗辯”。*參見吳巡龍：《刑事舉證責(zé)任與幽靈抗辯》，《月旦法學(xué)雜志》(臺北)2006年總第133期。有學(xué)者指出，“幽靈抗辯”是指刑事被告人在刑事訴訟中針對檢察官的有罪指控，為減輕或者免除其刑事責(zé)任而提出的難以查證的辯解。*參見萬毅：《“幽靈抗辯”之對策》，《法商研究》2008年第4期。也有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)證據(jù)法原理，“幽靈抗辯”實質(zhì)上是被告人提出了與被指控犯罪事實不直接相關(guān)的積極主張，進(jìn)而間接地否認(rèn)被控犯罪事實。*參見許樂：《“幽靈抗辯”與我國刑事證明責(zé)任分配制度之完善》，《西北大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》，2013年第4期?？梢钥闯觯坝撵`抗辯”屬于一種典型的積極抗辯，其往往是引入案件事實以外的“其他狀況”(如贓物系他人處得來、參與共同犯罪系被蒙騙、主觀上缺乏認(rèn)知，等等)，控方不僅無法“證偽”，甚至很難查到相關(guān)線索?！坝撵`抗辯”的目的在于從實體上將犯罪事實或責(zé)任轉(zhuǎn)移給他人，從而在刑事證明上打亂了控方的訴訟預(yù)期。

從理論上來看，抗辯可分為消極抗辯與積極抗辯。有觀點指出：“被告人就其辯護(hù)理由而提供證據(jù)，其目的是為了反駁控方的指控，而不是證明自己無罪。辯方不行使這項權(quán)利，不能導(dǎo)致他們有罪的法律后果?！?參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室：《關(guān)于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定：條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2012年版，第45頁。以上所謂的辯護(hù)應(yīng)當(dāng)解釋為消極抗辯。而積極抗辯不同于上述消極抗辯。積極抗辯相當(dāng)于提出了新的“爭議事實”，因此不再屬于刑事訴訟法規(guī)定的“被告人有罪的舉證責(zé)任”中的證明對象。該爭議事實獨立于控方主張，且在訴訟中經(jīng)被告人提出后便引入一個新的事實與爭點，此時，就必須將該爭議事實重新納入審判，而被告人對其積極抗辯事由要承擔(dān)證明責(zé)任。*參見張薇薇：《排除犯罪性事由的證明責(zé)任研究》，《政治與法律》2014年第8期。被告人“幽靈抗辯”是積極主張，不是對指控的單純反駁，對此，被告人應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任。那么，在網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪中，多數(shù)被告人都會主張的“刷單”辯解，這是不是一種與待證事實不直接相關(guān)的“幽靈抗辯”呢？

直觀地看，在控方完成對犯罪數(shù)額的證明之后，被告人所提出的“刷單”辯解是就犯罪數(shù)額所提出的抗辯，其實質(zhì)是在否認(rèn)控方證據(jù)與待證事實(犯罪數(shù)額)的相關(guān)度及證明力，這種否認(rèn)是一種消極的訴訟行為，被告人不會因此承擔(dān)證明責(zé)任——包括主觀與客觀上的證明責(zé)任。雖然被告人所主張的“存在刷單行為”貌似一種“其他狀況”，但由于此時案件中的證明對象并未發(fā)生根本改變，被告人提出“刷單”辯解所針對的依然是控方的證明對象——犯罪數(shù)額，并非引入新的事實與爭點。可以看出，“刷單”辯解在于否認(rèn)或削弱控方對犯罪數(shù)額的證明效果，而并不是一種積極的“幽靈抗辯”，其僅僅是被告人對控方所指控的犯罪數(shù)額所提出的消極辯解。

(三)小結(jié)

“刷單”辯解實質(zhì)上是對犯罪數(shù)額的消極反駁，即便被告人進(jìn)一步提供證據(jù)來證明這一反駁成立，這也并不是被告人承擔(dān)證明責(zé)任的問題，依然屬于對控方證明對象(犯罪數(shù)額)所提出的更為有力的質(zhì)疑與抗辯。因此，即便被告人的反駁不成立，也不必然會使其承擔(dān)不利后果，也就是說，不會必然導(dǎo)致某個待證事實(犯罪數(shù)額)的成立。*參見縱博：《刑事被告人的證明責(zé)任》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2014年第2期。因此，從學(xué)理上來看，被告人無需就對犯罪數(shù)額提出的“刷單”辯解承擔(dān)證明責(zé)任。同時，被告人以“刷單”辯解來削弱控方對犯罪數(shù)額的證明效果實際上屬于消極抗辯，而非“幽靈抗辯”，因此在理論上無須承擔(dān)證明責(zé)任。

四、制約被告人“刷單”辯解證明責(zé)任的現(xiàn)實因素

在學(xué)理上，被告人“刷單”辯解系消極抗辯，被告人無須對此承擔(dān)證明責(zé)任。這是否意味著被告人“刷單”辯解就一定會引起“待證事實(犯罪數(shù)額)不清”的狀態(tài)呢？事實上，學(xué)理上的證明責(zé)任構(gòu)造在司法實踐中會受到某些現(xiàn)實因素的影響。

(一)網(wǎng)絡(luò)犯罪中犯罪數(shù)額認(rèn)定的困境

在網(wǎng)絡(luò)空間中，傳統(tǒng)犯罪的社會危害性被逐步“異化”，被害人數(shù)眾多、輻射地域廣泛且危害后果具有差異性，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)犯罪之罪量要素時面臨著新的挑戰(zhàn)。*參見盧建平、姜瀛：《犯罪“網(wǎng)絡(luò)異化”與刑法應(yīng)對模式》，《人民檢察》2014年第3期。在這樣的背景下，有學(xué)者提出在處理網(wǎng)絡(luò)犯罪海量被害人問題時實行“等約計量”的觀點；*參見羅猛、鄧超：《從精確計量到等約計量：犯罪對象海量化下數(shù)額認(rèn)定的困境及因應(yīng)》，《預(yù)防青少年犯罪研究》2016年第2期。也有學(xué)者提出以“由間接證據(jù)形成的證據(jù)鏈證明案件事實之取證模式”來應(yīng)對小額多筆網(wǎng)絡(luò)犯罪的觀點。*參見何邦武：《小額多筆網(wǎng)絡(luò)電信售假和詐騙犯罪取證問題研究》，《政治與法律》2016年第8期。上述觀點表明，涉眾型網(wǎng)絡(luò)犯罪之犯罪數(shù)額的證明標(biāo)準(zhǔn)可能會減弱，即無法達(dá)到精確計量的程度。而網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪同樣面臨著犯罪數(shù)額認(rèn)定的困境，一方面，數(shù)額認(rèn)定中將面臨著被害人眾多且無法逐一核查的司法難題，真實的犯罪數(shù)額將可能成為“謎團(tuán)”；另一方面，網(wǎng)絡(luò)交易過程中產(chǎn)生的“網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)及其相關(guān)流程證據(jù)”對于犯罪數(shù)額的證明并無法排除虛假交易數(shù)額的存在可能。若控方能在“網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)及其相關(guān)流程證據(jù)”之外提供其他證據(jù)(如證明“進(jìn)貨數(shù)量”的相關(guān)證據(jù))對指控的犯罪數(shù)額加以佐證，這當(dāng)然最為理想，但實踐中這種可能性也相對較低。因此，如果絕對地強(qiáng)調(diào)控方對“指控的犯罪數(shù)額中是否包含‘刷單’虛假交易數(shù)額”的證明責(zé)任，涉及“刷單”的網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪之司法實踐可能陷入“被告人構(gòu)成犯罪但犯罪數(shù)額難以精確證明”的現(xiàn)實困境。

(二)被告人了解“刷單”情況之常情

在網(wǎng)絡(luò)“刷單炒信”進(jìn)入產(chǎn)業(yè)化、平臺化之際，為了防止電商平臺對刷單行為的檢測與監(jiān)管，由刷單平臺所主導(dǎo)的“刷單炒信”活動采取完全“仿真”模式，*艾媒咨詢(iiMedia Research)對2015年中國電商“刷單”現(xiàn)象的調(diào)查報告顯示，隨著刷單監(jiān)管查處的嚴(yán)格，過去賣家通過自己設(shè)立小號進(jìn)行刷單的行為已經(jīng)大幅減少，有較多賣家轉(zhuǎn)而尋求第三方專業(yè)刷單平臺。同時，艾媒咨詢(iiMedia Research)數(shù)據(jù)顯示，在刷單賣家中，有近八成傾向于考慮通過專業(yè)的第三方平臺進(jìn)行刷單。參見艾媒咨詢(iiMedia Research)：《解讀2015中國電商“刷單”現(xiàn)象調(diào)查報告》，http://www.iimedia.cn/39696.html，2017年4月30日訪問。除了發(fā)送空包裹之外，其他流程與真實的網(wǎng)絡(luò)購物交易(“真單”)完全一致。*2016年央視3·15晚會曝光了刷單平臺運作下的“仿真”刷單流程：(1)為了防止被檢測，“刷客”不直接搜索店鋪名稱，而是以商家所售商品為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，最終在眾多商家中找到刷單商家；(2)“刷客”并不直接在刷單商家購買商品，而是要假裝“貨比三家”，點擊、瀏覽其他商戶的商品，隨后再去刷單商家購買指定商品；(3)“刷客”不著急對商品下單，其與商家進(jìn)行虛假聊天后才下單購買；(4)下單后商家并不會真的把商品寄出，而是會發(fā)出“空包”；(5)“刷客”收貨后給出五星“好評”，附20字以上的評論；(6)憑相關(guān)截圖，“刷客”領(lǐng)取傭金(若是墊付貨款，還包括本金)。在這種情況下，只要被告人參與了“刷單”過程或某一環(huán)節(jié)，其理應(yīng)對“刷單”的相關(guān)信息有所掌握；對于具備完全刑事責(zé)任能力的被告人而言，其應(yīng)當(dāng)能夠較為詳細(xì)地描述“刷單”過程。同時，對于“刷單”交易大體上的分布時間、商品特征或者是“刷單”平臺的名稱，一個理性的經(jīng)營者通常也能進(jìn)行大致說明。此外，考慮到“刷單”的實施過程需要脫離于網(wǎng)絡(luò)交易平臺之外，通常會涉及“信息交流”(如QQ交流、刷單平臺交流、微信交流等等)與“貨款墊付與報酬給付”(如網(wǎng)銀、支付寶或微信等支付方式)等必要環(huán)節(jié)，上述過程中通常會留下“痕跡”，對于這兩個方面的證明線索，被告人也相對容易掌握。如果被告人既不能對“刷單”過程作較為詳細(xì)的說明，也無法提供相應(yīng)的證明線索，而僅僅提出“刷單”辯解，這通常是違背常理的。當(dāng)然，對于被告人僅提出“刷單”辯解，而無法詳細(xì)說明“刷單”過程的情形，被告人須對這一違背常理的情況作出合理解釋，否則便可能無法影響法官的內(nèi)心確信。

(三)法官對電商“刷單”狀況確信度的差異

(四)小結(jié)

犯罪數(shù)額的證明責(zé)任由控方承擔(dān)，這并不意味著被告人不能實施提供證據(jù)的行為。司法實踐中，由于“網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額認(rèn)定困境、被告人了解對刷單情況之常情、法官對電商‘刷單’狀況的確信度差異”等因素的存在，從訴訟理性層面來講，被告人對犯罪數(shù)額提出的反駁往往不是孤立的，也可能有相應(yīng)的證據(jù)來支撐。當(dāng)然，被告人的“刷單”辯解在一定程度上具有“自由證明”的色彩，即對“刷單”流程具有說服力的詳細(xì)說明——不提供任何實質(zhì)性證據(jù)——也有可能影響到法官的內(nèi)心確信與疑點的形成，但這在一定程度上取決于法官對“電商領(lǐng)域普遍存在刷單炒信行為”這一社會事實的認(rèn)同度與確信感。

五、“刷單”辯解證明模式的刑事政策把握

應(yīng)當(dāng)看到，就網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪中的被告人“刷單”辯解而言，前文的理論分析結(jié)果與司法現(xiàn)實因素之間需要進(jìn)一步磨合。實際上，“刷單”辯解證明模式之拿捏應(yīng)當(dāng)充分考慮我國當(dāng)前的刑事司法現(xiàn)狀，并尋求理性的刑事政策支撐。

(一)“刷單”辯解證明模式的層次梳理

從前文的分析可以看出，關(guān)于被告人“刷單”辯解所選擇的證明方式并非是純粹的學(xué)理分析結(jié)論，其將會受制于諸多現(xiàn)實因素，其實際上是證據(jù)學(xué)理與實踐因素共同作用的結(jié)果。有學(xué)者亦將這一司法現(xiàn)象概括為“證明標(biāo)準(zhǔn)由絕對真實論向經(jīng)驗性證明標(biāo)準(zhǔn)(相對)的轉(zhuǎn)向”，這種經(jīng)驗性證明標(biāo)準(zhǔn)本身與多面向的刑事政策互為糾纏，體現(xiàn)出一種可能性藝術(shù)和審慎的實踐智慧。*參見左衛(wèi)民、周洪波：《證明標(biāo)準(zhǔn)與刑事政策》，《比較法研究》2006年第2期?？梢哉f，“刷單”辯解證明模式的實踐選擇將會受到刑事政策的影響。

從基本分類來看，“刷單”的證明模式可以分為控方證明模式與辯方證明模式，前者就是將“指控的犯罪數(shù)額中是否包含‘刷單’虛假交易數(shù)額”納入控方的犯罪數(shù)額證明對象之中，而被告人不對其“刷單”辯解承擔(dān)證明責(zé)任，該模式在理論上能夠說得通，但受到現(xiàn)實因素制約；后者則是由辯方來證明其所主張的“刷單”事實，這為我國多數(shù)司法實踐所接受——87號指導(dǎo)案例以及一些司法實務(wù)部門的觀點仍然認(rèn)為“刷單行為的舉證責(zé)任在辯方”。*參見鄒征優(yōu)、朱麗琴：《刷單行為的舉證責(zé)任在辯方》，《人民法院報》2016年3月24日，第006版。就辯方證明模式而言，其在學(xué)理上(借鑒德國證據(jù)法理論)又可以劃分“嚴(yán)格證明”模式與“自由證明”模式。所謂“嚴(yán)格證明”，是指對于特定的待證事實需要提出證據(jù)、論證并說服法官對其所主張的事實產(chǎn)生內(nèi)心確信的活動；所謂“自由證明”，即以較為自由的方式使人相信某一事實具有可能性的活動。*參見[德]羅科信：《刑事訴訟法》(第24版)，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第207頁。其實，“嚴(yán)格證明”與“自由證明”在證明方式、所運用的證據(jù)方法及其所達(dá)到的確信程度上都存在差別。*參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法學(xué)》(第二版)，北京大學(xué)出版社2014年版，第269頁。從訴訟證明中事實確信的角度來看，“嚴(yán)格證明”所要達(dá)到的證明標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)能夠使法官產(chǎn)生內(nèi)心確信無疑的最高程度，也即“客觀的確信”，而“自由證明”所要達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)為高度可能性就足以，也即“合情的確信”。*參見周洪波：《刑事定罪證明標(biāo)準(zhǔn)類型的哲學(xué)辨析》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2016年第5期。

比較而言，“控方證明模式”對被告人最為有利，但難以為司法實踐所接受，且考慮到被告人理應(yīng)對“刷單”相關(guān)信息有所了解之常態(tài)，由被告人對“刷單”情況作出說明并無不妥。與此同時，“辯方嚴(yán)格證明模式”對被告人最為不利，且與前文所論證的理論上的刑事證明構(gòu)造相悖，容易引發(fā)刑事證明責(zé)任構(gòu)造上的不公。因此，立足于刑事政策視野，在對“刷單”辯解的證明模式做多方面的利益權(quán)衡之后，處于“控方證明模式”與“辯方嚴(yán)格證明模式”兩者之間的“辯方自由證明模式”以及與之相應(yīng)的“合情的確信”之證明標(biāo)準(zhǔn)，屬于較為理性的且能夠為我國司法實踐所接受的證明模式選擇。

(二)“刷單”辯解的自由證明及“合情的確信”標(biāo)準(zhǔn)

直觀來看，基于“訴訟經(jīng)濟(jì)原則”的考慮，對于所有證明對象采取整齊劃一的證明方法顯然是不現(xiàn)實的?！白杂勺C明”所采取的證據(jù)規(guī)則較為自由、開放，限制性規(guī)定較少，原則上既可以通過提供證據(jù)進(jìn)行證明，也可能僅憑借口頭上的說明來影響法官的內(nèi)心確信。因此，這種證明方式所要達(dá)到的證明標(biāo)準(zhǔn)顯然也是要低于“嚴(yán)格證明”?！白杂勺C明”所達(dá)到的內(nèi)心確信在情理上具有可接受性，也就是說在常見的一般情形下應(yīng)該是真實的，但其沒有完全客觀的保證，是可能存在錯誤的事實確信。因為這種確信有判斷者的推測成分，可能發(fā)生錯誤。因此，“自由證明”下的“合情的確信”在一定意義上可以稱為“主觀真實”或“相對真實”。*參見上注，周洪波文。從反面來講，確立這種“相對真實”的意義在于，雖然裁判者也知道被告人對“刷單”情況的詳細(xì)說明存在“說謊”的可能，但考慮到近年來電商領(lǐng)域“刷單”的高度普及以及社會對此的認(rèn)知程度不斷提高，筆者仍然愿意基于蓋然性而相信被告人對于“刷單”的說明是真實的。

需要強(qiáng)調(diào)的是，司法裁判過程中，法官對于“電商領(lǐng)域普遍存在刷單炒信行為”這一社會現(xiàn)象的確信度，將會直接影響著辯方自由證明模式以及“合情的確信”之標(biāo)準(zhǔn)。一方面，若是法官對“刷單”的認(rèn)同感及確信度相對較低，其往往會傾向于被告人提供證據(jù)來證明“刷單”，前文所梳理的裁判文書中多是采取這種思路，但這種證明方式在證據(jù)規(guī)則的限制上往往是較低的，且無須證據(jù)間的相互印證，被告人往往只需提供某一證據(jù)或者是提供某一證據(jù)線索都可以佐證其“刷單”辯解；另一方面，若是法官對“刷單”這一社會現(xiàn)象的認(rèn)同感及確信度相對較高，辯方僅憑口頭上對“刷單”流程的細(xì)致描述與要點提煉就可能影響會法官的內(nèi)心確信，甚至公訴機(jī)關(guān)在審查起訴過程中也可能采納犯罪嫌疑人的“刷單”辯解。

從另一角度來講，被告人想要降低訴訟中的不利風(fēng)險，使得法官對其“刷單”辯解產(chǎn)生“合情的確信”，這是要盡最大可能地形成明確的“爭點”，使法官對控方指控的犯罪數(shù)額產(chǎn)生了“合理懷疑”——即不能采納控方所主張的犯罪數(shù)額，使犯罪數(shù)額這一待證事實又陷入真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)?；谝牲c利益歸于被告人的基本理念，被告人才能從其所主張的“刷單”辯解中獲利。而從前文所整理的裁判文書來看，在采納“刷單”辯解的案件中，對于涉及“刷單”案件的處罰方式也是有所不同。多數(shù)情況下，司法機(jī)關(guān)對“刷單”數(shù)額的處理方式在犯罪數(shù)額中作出相應(yīng)的扣除。另一種處理方式則是全部的網(wǎng)絡(luò)銷售數(shù)額都不被計入非法經(jīng)營數(shù)額中，僅將現(xiàn)場查獲涉案物品的貨值金額認(rèn)定為非法經(jīng)營數(shù)額。*參見(2016)粵0304刑初412號宋軍假冒注冊商標(biāo)案刑事判決書。概言之，被告人的“刷單”辯解達(dá)到“合情的確信”或引發(fā)法官對犯罪數(shù)額的合理懷疑，不僅會導(dǎo)致犯罪數(shù)額作相應(yīng)扣減，還可能從整體上動搖“網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)及相關(guān)流程上的證據(jù)”對于網(wǎng)絡(luò)銷售數(shù)額的證明力，最終獲得更有利于被告人的裁判結(jié)果。

六、結(jié) 語

(責(zé)任編輯：杜小麗)

姜瀛，大連理工大學(xué)法律系講師，法學(xué)博士。

*本文系作者主持的2015年度遼寧省社科規(guī)劃基金青年項目“網(wǎng)絡(luò)黑社會犯罪刑法治理研究”(項目編號：L15CFX007)的階段性研究成果。

DF623

A

1005-9512-(2017)09-0034-11