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私募股權基金管理人的信義義務

2017-08-23 02:26趙靈麗
魅力中國 2017年20期
關鍵詞:剛性彈性構建

摘要:信義義務是防止私募股權基金管理人濫用權利和財產(chǎn),保護投資人利益的核心私法規(guī)范,其在基金的投資、管理和退出等環(huán)節(jié)有其不同的側重點與表現(xiàn)形式。在司法實踐中,會受到法官素質(zhì)與自由裁量權等因素的影響,即使同類案件也會有認識上的差異。因此,對基金管理人的約束僅靠信義義務是不夠的,還需要通過外部的監(jiān)管措施來防止風險的發(fā)生。

關鍵詞:信義義務;剛性;彈性;構建

一、信義義務的概念界定

信義關系的概念最初源自衡平法最偉大的創(chuàng)造—信托,隨后由衡平法用于與受托人有關的事項,再后來擴展到包括擁有信任地位或被其他人為特定目的授權的任何人的行為。而受托人—受益人關系從過去到現(xiàn)在一直是信義關系的最終范式。但對于信義義務含義的精確界定卻一直是困擾法律界的一大難題,法律上存在的相當多模糊性仍然沒有被消除。這導致信義義務成為一個難以琢磨的概念。為了說明信義義務的本質(zhì),學者們形成了財產(chǎn)理論、信賴理論、不平等理論、合同理論。除此之外還有不當?shù)美碚?、脆弱性理論、權力和自由裁量理論、重要資源理論等諸多的觀點。

有學者將信托關系中受托人的義務表述為,受托人在管理信托事務時,有義務真誠地行為,并使用普通謹慎之人行使自由裁量權時具有的警惕、睿智、勤勉和謹慎,以及他們在處理自己相似事務上的智慧。因此,正如 J. C. Shepherd 所述:“信義關系存在于任何人接受任何一種權力,如果他還接受了一項為了其他人最大利益使用權力的義務,而權力的接受者使用了該權力。”所以,我們在分析某種關系是否是信義關系時,需要掌握的核心內(nèi)容是信義義務是一種為他人最大利益使用權力或者行為的義務。

二、私募股權基金管理人信義義務的特殊性分析

首先,市場機制的調(diào)節(jié)作用會影響信義義務的強度。在受市場機制影響較大的信義關系中,委托人可以通過用腳投票、解聘和薪酬增減來約束受信人。PE基金的委托人可以通過市場機制對基金管理人產(chǎn)生一定的約束,但與上市公司的股東對公司高管、公募證券基金的投資者對基金管理人的約束相比較,其影響更小。首先,投資人退出的自由度更小。上市公司的股東和公募證券基金的投資人,他們表達對管理人不滿的市場方式就是用腳投票,即賣掉股票或基金。其次,投資人的信息披露程度更小。PE 基金的具體投資信息是不向公眾公開的,向投資人的披露程度目前也沒有明確的規(guī)定,很大程度上取決于當事人之間的約定。就上市公司股東和公募基金投資人對管理人的聘用和薪酬控制而言,個體的投資人能起到的作用有限。但PE 基金投資人的自由度會更大一些。因此,市場機制的調(diào)節(jié)能力不同,信義義務的強度就不同。

其次,忠實義務的剛性。有限合伙組織制PE基金管理人幾乎擁有所有的權利。PE基金管理人是基金的靈魂,是PE基金的發(fā)起人、管理人,是基金設立、投資方向決策、風險管理以及投資成敗的關鍵。從理論上講,PE基金的投資人作為成熟投資者,應有相當?shù)谋鎰e能力和談判能力,訂立的合同應細致嚴謹,但在復雜的經(jīng)濟社會中,投資人很難預測可能出現(xiàn)的各種情形。在合同訂立中,往往都是由基金管理人提供合同模板和草案,若其在一些條款中“包藏禍心”,那么這種地位的不對等就更明顯了。因此,必須通過法律的強制規(guī)定為基金管理人的忠實義務設定底線要求,而且這種要求應是剛性的,這是保護投資人利益的根本保障。

最后,注意義務的彈性。PE基金投資的高風險性和市場調(diào)節(jié)機制。PE 基金投資本身就是失敗率和風險率較高的事業(yè),投資的成功率并不是考量管理人履行注意義務的標準,其檢驗的重心在于其專業(yè)程度的表現(xiàn)與注意程度。因此,對管理人注意義務的評判標準應是彈性的,對投資的風險性寬容度較大,既給PE管理人的積極性提供空間,又能在一定程度上抑制管理人濫用權利的情形。

三、信義義務的情景化與張力: 基金運營不同階段的特點與構建

私募股權基金管理人的信義義務以“忠實義務”和“注意義務”為核心,這里以PE基金的實際運營為主線,采用類型化的方法逐一梳理基金管理人在融資、投資、管理和退出四個主要情景中的信義義務。

第一,私募股權基金融資。禁止欺詐義務與公平對待義務?;鸸芾砣嗽谙驖撛谕顿Y人推銷或路演時須承擔“禁止欺詐義務”,即要求其承擔“最大限度的善意,完整和公平地披露所有關鍵事實”以及“采取合理的注意來避免誤導”潛在投資人的積極義務。公平對待義務要求管理人既要公平對待每一個投資人,又要公平對待其管理的每一支基金。

第二,私募股權基金的投資。公平交易義務和審慎投資義務。公平交易義務,解決的是PE投資過程中的利益沖突問題,主要表現(xiàn)是基金管理人與交易對手之間有利益關聯(lián)的“自我交易”和“共同交易”等。PE基金管理人的審慎投資義務應注意以下兩個方面:第一,審慎義務的彈性標準和中國本土化問題。根據(jù)注意義務,基金管理人應像審慎人那樣投資和管理基金,要考慮基金投資約定的目的、風格與分配要求等,為了滿足這個要求,受托人應當有合理的注意、技能和小心。我認為PE基金的注意義務標準應低于公募基金、社?;?、養(yǎng)老基金,構成“重大過失”才須承擔責任。

第三,私募股權基金的日常運作。不轉移管理義務與信息披露義務。不轉移管理義務,基金管理人負有基金事務執(zhí)行之責全賴投資人信任,基于這種個人化的信任關系,基金管理人必須親自執(zhí)行管理事務,在未經(jīng)投資人一致同意或有不得已事由外,不得再委托第三人代為履行。對于管理人的“信息披露義務”,綜合來看PE 基金的信息披露對象應分為兩大類: 一是監(jiān)管機構和行業(yè)協(xié)會,二是投資者。前者是強制性披露,是行政責任,后者是當事人之間的約定,是信義責任。從投資人保護的角度來看,當前的規(guī)定對管理人應向投資人進行信息披露的內(nèi)容做了強制性規(guī)定,是與投資人利益攸關的事項,當事人之間的約定可以高于但不能低于該標準。

第四,私募股權基金的退出。合法行事義務和公平交易義務。就私募股權基金退出環(huán)節(jié)而言,基金管理人對此應最大程度促使基金和企業(yè)嚴格依法行事,以免陷入“私募黑幕”的違規(guī)困境。這里的合法,不僅包括法律規(guī)范,還包括自律組織規(guī)則,如基金業(yè)協(xié)會的規(guī)定、證券交易所的規(guī)定、商業(yè)慣例以及當事人間的合同約定。基金管理人擬通過股權轉讓方式實現(xiàn)退出時,應承擔與投資時類似但并不完全一致的公平交易義務,這是因為基金管理人此時之目的遠較投資時單一,即采取購買價格最高者優(yōu)先的策略即可。

參考文獻:

[1]梁清華. 論我國私募基金托管人制度的重構[J].《暨南學報( 哲學社會科學版)》,2013.

[2]李壽雙. 中國式私募股權投資: 基本中國法的本土化路徑[J],《法學》2014.

作者簡介:趙靈麗(1993-),女,漢族,安徽阜陽人,現(xiàn)為西北政法大學法律碩士教育學院2016級碩士研究生。

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