吳允鋒　紀(jì)康

[內(nèi)容摘要]《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法（修訂公開征求意見稿）》對(duì)將行政拘留實(shí)際執(zhí)行的年齡從16周歲降低至14周歲，引發(fā)了學(xué)界和社會(huì)的廣泛討論。這一修改是對(duì)近年來(lái)犯罪分子低齡化現(xiàn)象的回應(yīng)，亦可視為刑事責(zé)任年齡降低之爭(zhēng)的妥協(xié)產(chǎn)物。但從實(shí)效角度來(lái)說(shuō)，這樣的修改可能會(huì)導(dǎo)致行政處罰與刑罰的銜接不暢、懲罰效果不良以及不利于未成年人復(fù)歸社會(huì)等弊端。因此，對(duì)待青少年違法犯罪應(yīng)當(dāng)在處罰輕緩化的前提下，完善各種非監(jiān)禁的處遇方式，并對(duì)未成年犯進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，以實(shí)現(xiàn)改造少年和預(yù)防犯罪的雙重效果。

[關(guān)鍵詞]治安管理處罰法 行政拘留 刑事責(zé)任年齡 報(bào)應(yīng)刑 成年人

公安部日前公布了《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法（修訂公開征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱修訂稿），第21條規(guī)定：“違反治安管理行為人有下列情形之一，依照本法應(yīng)當(dāng)給予行政拘留處罰的，不執(zhí)行行政拘留處罰：（一）已滿十四周歲不滿十八周歲，初次違反治安管理的；（二）七十周歲以上的，但是二年內(nèi)曾因違反治安管理受過(guò)行政拘留處罰或者曾受過(guò)刑事處罰、免予刑事處罰的除外；（三）懷孕或者哺乳自己嬰兒的?！边@一規(guī)定，取消了現(xiàn)行《治安管理處罰法》已滿14周歲不滿16周歲未成年人不適用行政拘留處罰的限制性規(guī)定，同時(shí)將初次違反治安管理不執(zhí)行行政拘留處罰的年齡范圍從之前的“已滿16周歲不滿18周歲”修改為“已滿14周歲不滿18周歲”，這也就意味著修訂稿對(duì)未成年人的行政拘留執(zhí)行年齡將從16周歲降低至14周歲。

這一規(guī)定剛出臺(tái)，其合理性便引起了法學(xué)界的熱議和討論，姚建龍、高維儉、宋英輝等多位教授發(fā)聲表示對(duì)于這一條款的反對(duì)。但也有部分學(xué)者表示支持，如阮齊林教授明確表示贊成。也有不少學(xué)者在理解立法者初衷的基礎(chǔ)上主張修改該條款要慎重。不過(guò)，調(diào)查顯示，公眾對(duì)此的看法幾乎是一邊倒。西安市公安局新聞中心近日推出了一項(xiàng)網(wǎng)友投票，截至2017年2月25日下午投票結(jié)果顯示，超過(guò)九成投票者贊成行政拘留年齡降至14周歲，在這一問(wèn)題上，民意可以說(shuō)再次占據(jù)了制高點(diǎn)。但是投票結(jié)果所顯示的民意究竟能從多大程度上代表公眾的看法？理論界應(yīng)當(dāng)對(duì)此表示疑問(wèn)。正如有學(xué)者所說(shuō)：“在利益分化的社會(huì)中，民意很容易被某些別有用心的團(tuán)體惡意的或者善意的利用甚至操縱。特別是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展使人與人之間的交流突破了時(shí)間和空間的障礙，這無(wú)疑會(huì)加劇民意的從眾性，導(dǎo)致情緒性立法的滋生?！币虼?，對(duì)于行政拘留年齡的討論，還應(yīng)當(dāng)回歸到其背后的法教義學(xué)路徑進(jìn)行考量。

一、修訂稿對(duì)行政拘留年齡修改的原因分析

近些年來(lái)，我國(guó)青少年犯罪的發(fā)展出現(xiàn)了新趨勢(shì)，我國(guó)青少年犯罪最典型的特征主要有低齡化、女性青少年犯罪日益突出、暴力化、成人化、智能化、團(tuán)伙化，財(cái)產(chǎn)犯罪、暴力犯罪、性犯罪為主體新型犯罪顯現(xiàn)等。特別是隨著青少年犯罪的低齡化和暴力性的趨勢(shì)日益明顯，青少年罪犯無(wú)論從客觀方面還是主觀方面都表現(xiàn)出相當(dāng)嚴(yán)重的社會(huì)危害性與主觀惡性，有的甚至已經(jīng)超越成年人。對(duì)此，無(wú)論是公眾的呼喊，還是輿論的壓力，都急迫要求立法者予以回應(yīng)。

（一）對(duì)校園暴力等一系列低齡化違法犯罪的回應(yīng)

不斷升溫的校園暴力事件可以說(shuō)是違法犯罪者低齡化最突出的表現(xiàn)，朋友圈流傳的視頻以及媒體頻繁地揭露讓我們了解到未成年人的違法犯罪手段之惡劣。僅2016年，就發(fā)生了諸如永泰初三男生遭毆導(dǎo)致脾臟被切除、重慶榮昌初中女生被打涉成十級(jí)傷殘、南昌象湖實(shí)驗(yàn)學(xué)校女生扇32記耳光等一系列惡性傷人事件。出于少年司法的從寬處遇和利益平衡原則，我國(guó)《刑法》和《治安管理處罰法》都對(duì)未成年人做出了寬宥處理的規(guī)定。但是，我國(guó)刑法與行政法也被人扣上了懲治青少年不力的帽子。

從刑法的角度來(lái)說(shuō)，我國(guó)對(duì)青少年的刑事責(zé)任進(jìn)行了特殊規(guī)定：不滿14周歲的人犯罪，不負(fù)刑事責(zé)任；已滿14周歲不滿16周歲的人，只有在犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販毒、放火、爆炸、投毒等八類嚴(yán)重犯罪時(shí)才要負(fù)刑事責(zé)任。這一規(guī)定在彰顯刑法謙抑性的同時(shí)，也面臨著司法實(shí)踐中的挑戰(zhàn)。例如，已滿14周歲不滿16周歲的中學(xué)生在對(duì)他人實(shí)施嚴(yán)重的毆打時(shí)，只要不構(gòu)成重傷的危害結(jié)果，就不能通過(guò)刑法進(jìn)行規(guī)制。而在大多數(shù)的校園暴力事件中，拳打腳踢所造成的危害后果多為輕微傷，有時(shí)候甚至連輕微傷也不能構(gòu)成，受害人只能通過(guò)民事途徑追究加害人的責(zé)任，這樣的打擊力度對(duì)未成年被害人來(lái)說(shuō)顯然是不夠的。

《治安管理處罰法》第21條規(guī)定了應(yīng)當(dāng)進(jìn)行行政拘留但并不執(zhí)行的四種法定情形，其中兩種與未成年人有關(guān)，分別是“已滿14周歲不滿16周歲的”和“已滿16周歲不滿18周歲，初次違反治安管理的”。因此，對(duì)于已滿14周歲未滿16周歲的未成年人，無(wú)論違反治安管理行為次數(shù)多少，都不執(zhí)行行政拘留，只能通過(guò)訓(xùn)誡、責(zé)令監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管等方式來(lái)對(duì)違法行為進(jìn)行干預(yù)，因此公法的威懾力和強(qiáng)制力在未成年人的問(wèn)題上也是大打折扣。除此之外，這樣的規(guī)定也給不法分子鉆法律漏洞留下了余地：大量不法分子組織不滿16周歲的少年進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，即使被發(fā)現(xiàn)，也可以通過(guò)免予執(zhí)行等方式逃避法律制裁，從而造成了社會(huì)秩序的混亂以及對(duì)未成年人的傷害。

對(duì)此，筆者并非強(qiáng)調(diào)一定要通過(guò)立法來(lái)應(yīng)對(duì)未成年人的違法行為，但在頻發(fā)的校園暴力事件面前，我們也不得不承認(rèn)，“我國(guó)對(duì)低齡未成年人不良行為和觸法行為干預(yù)機(jī)制的缺失是該問(wèn)題遲遲得不到解決的癥結(jié)所在”。從這一意義上來(lái)說(shuō)，推動(dòng)立法雖然不是最好的解決手段，但在干預(yù)機(jī)制缺失的情形下，通過(guò)立法來(lái)回應(yīng)低齡化犯罪，也實(shí)屬公權(quán)力機(jī)關(guān)的無(wú)奈之舉。

（二）刑事責(zé)任年齡降低之爭(zhēng)的妥協(xié)產(chǎn)物

如前所述，違法犯罪的低齡化正在引發(fā)人們對(duì)于理發(fā)的反思和討論。其中最受關(guān)注的莫過(guò)于刑事責(zé)任年齡是否應(yīng)當(dāng)降低的問(wèn)題。贊成者主要結(jié)合近些年多發(fā)的犯罪低齡化和暴力性的傾向，來(lái)證明不滿14周歲的兒童具備了成年人的行為能力和心智水平，因而為了短期內(nèi)遏制青少年犯罪的勢(shì)頭，降低刑事責(zé)任年齡可以說(shuō)是最為直接、有效的方式。而反對(duì)者的態(tài)度則更為強(qiáng)勢(shì)，認(rèn)為降低刑事責(zé)任年齡既不符合刑罰的目的，也不符合少年司法的基本理念；既不符合國(guó)際公約的規(guī)定，也不利于法律的穩(wěn)定性要求；既不利于打擊未成年人犯罪，還容易給未成年人貼上犯罪的標(biāo)簽。

雖然眾多刑法學(xué)者可以基于理性的分析提出對(duì)降低刑事責(zé)任年齡的批判，但在一次次的少年惡性犯罪事件面前，立法者要面對(duì)來(lái)自各界的輿論壓力，人罪的提倡者們完全可以挾持公眾的立法情緒，不斷對(duì)立法者施壓。因此，每年的全國(guó)兩會(huì)上都會(huì)涉及降低刑事責(zé)任年齡的問(wèn)題，每次刑法修正案的修改也都會(huì)聽到懲治少年犯的聲音。而剛剛通過(guò)的民法總則已經(jīng)將民事責(zé)任年齡由10周歲降至6周歲時(shí)，刑事責(zé)任年齡的降低似乎已經(jīng)是大勢(shì)所趨了。

因此，當(dāng)《刑法修正案（九）》剛剛頒布一年有余，刑事責(zé)任年齡近期內(nèi)難以調(diào)整的情形下，修訂稿對(duì)行政拘留年齡進(jìn)行降低，可以說(shuō)是妥協(xié)的產(chǎn)物。一方面，它可以暫時(shí)緩解民眾對(duì)于懲治少年犯的呼聲；另一方面，對(duì)于少年犯和校園暴力的打擊也可以在短期內(nèi)起到一定的效果。從另一個(gè)角度來(lái)說(shuō)，不難看出，立法者意圖通過(guò)這樣的修正，聽取學(xué)界和社會(huì)上的聲音，以供今后決定對(duì)刑事責(zé)任年齡是否修正作參考。因此，修改稿此舉的理論意義與實(shí)踐價(jià)值不容忽視。

二、行政拘留年齡降低之弊端分析

行政拘留年齡的降低對(duì)短時(shí)間內(nèi)未成年人犯罪可以起到有效的控制和打擊，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，這樣的規(guī)定不但與我國(guó)人文主義的刑罰觀相抵牾，更無(wú)助于構(gòu)建法秩序的統(tǒng)一。

（一）刑罰與行政處罰的銜接顧此失彼

如何實(shí)現(xiàn)刑罰與行政處罰的銜接，歷來(lái)成為執(zhí)法人員和司法人員的工作難點(diǎn)。對(duì)此，立法者也致力于從中協(xié)調(diào)，并通過(guò)法律和法律解釋進(jìn)行體現(xiàn)?！吨伟补芾硖幜P法》的修正也致力于這一目標(biāo)，正如學(xué)者所言，從增設(shè)違法記錄封存制度，擴(kuò)大虐待行為的處罰范圍等內(nèi)容來(lái)看，此次《治安管理處罰法》的修訂是想與《刑法》保持銜接和協(xié)調(diào)的，但是這樣的努力似乎并沒(méi)有取得應(yīng)有的效果，卻反而使得原有的認(rèn)定體系纏雜不清。

行政拘留是我國(guó)《治安管理處罰法》所規(guī)定的一種行政處罰手段，其懲罰的對(duì)象是違法行為的嚴(yán)重程度達(dá)不到刑事處罰的人。行政拘留盡管不是刑事處罰，但也具有一定程度的懲罰性。因此，對(duì)于青少年來(lái)說(shuō)，用這種短時(shí)間的剝奪自由宋代替刑罰手段，是一種人文主義的關(guān)懷。就像有學(xué)者提到的，“尤其是公安工作中的治安管理工作，由于其獨(dú)特的管理工作內(nèi)容和方法，體現(xiàn)在對(duì)未成年人犯罪的預(yù)防上，具有其他任何機(jī)關(guān)、部門所不可比擬的優(yōu)勢(shì)”。因此，原本行政處罰和刑事處罰的銜接是順暢的：對(duì)于已滿14周歲不滿16周歲的青少年，如果他所犯的是故意殺人等八類嚴(yán)重犯罪，需要予以刑事處罰；對(duì)于這八種犯罪以外的其他犯罪行為和嚴(yán)重的違法行為，則需通過(guò)《治安管理處罰法》所規(guī)定的警告、罰款等行政處罰予以懲處。為了顯示法律對(duì)未成年人的保護(hù)，刑法對(duì)已滿14周歲不滿16周歲的未成年人多通過(guò)非監(jiān)禁刑的手段予以制裁。根據(jù)有關(guān)學(xué)者的統(tǒng)計(jì)，我國(guó)從2011年至2014年未成年罪犯非監(jiān)禁刑適用比例總體呈穩(wěn)定趨勢(shì)，維持在40%左右，波動(dòng)不大，也就是說(shuō)，有將近一半的未成年犯的刑罰都沒(méi)有得到實(shí)際執(zhí)行；而《治安管理處罰法》則通過(guò)不執(zhí)行行政拘留的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)行政法的寬宥，從而在處罰方式和執(zhí)行手段上與刑法實(shí)現(xiàn)了對(duì)接。

但是當(dāng)修訂稿出臺(tái)之后，已滿14周歲不滿16周歲的未成年人所確定的行政拘留也將執(zhí)行。這樣一來(lái)，刑罰與行政處罰的銜接將會(huì)遭受這樣的詰問(wèn)：對(duì)于更為嚴(yán)重的刑事犯罪行為而言，盡管修訂稿出臺(tái)后對(duì)不需要判處刑罰的未成年人的犯罪行為，亦可以適用行政拘留，但得益于多年來(lái)形成的諸種措施的有效保障，以及不同適用主體之間的銜接障礙，仍然會(huì)有大量不能判處刑罰的未成年犯亦無(wú)法適用行政拘留，可是，根據(jù)修改稿對(duì)于社會(huì)危害程度更輕的未成年人違法卻要被關(guān)進(jìn)拘留所。這樣的結(jié)果顯然是修訂者當(dāng)初沒(méi)有預(yù)見到的，刑法和《治安管理處罰法》之間的平衡關(guān)系也將不復(fù)存在。

我國(guó)刑法對(duì)不滿16周歲的少年犯減輕或免除刑事責(zé)任，從法律與基本內(nèi)容的關(guān)系來(lái)看，這就是典型的規(guī)范性擬制。正如有學(xué)者指出的，這個(gè)范圍是由刑法擬制的，只要達(dá)到一定年齡且精神正常，就被推定具有辨認(rèn)和控制能力，能夠理解刑法規(guī)定的犯罪行為的性質(zhì)及其后果，從而成為刑法指引的對(duì)象。而為了保證對(duì)不同年齡的未成年人實(shí)現(xiàn)管教結(jié)合，刑法與行政法規(guī)共同構(gòu)筑起一個(gè)懲罰圈，二者分別作為一個(gè)半圓，雖然承擔(dān)著不同的法律屬性，有著不同的制裁手段，但兩個(gè)半圓相扣，才能將應(yīng)受懲罰的未成年群體牢牢地固定在圓圈之內(nèi)，進(jìn)而保證圈外的社會(huì)秩序之穩(wěn)定。但是，行政拘留執(zhí)行年齡的降低卻為這一圓圈打開了一個(gè)缺口，將那些只需要在圈外進(jìn)行社會(huì)管教的未成年犯也納入到懲罰圈，短期內(nèi)可能會(huì)降低犯罪率，但長(zhǎng)此以往，特別是在社會(huì)不法洪流的侵襲下，懲罰圈將時(shí)刻面臨決堤的危險(xiǎn)。

（二）針對(duì)未成年人的報(bào)應(yīng)刑作用甚微

刑罰的正當(dāng)化依據(jù)包括報(bào)應(yīng)的正當(dāng)性和預(yù)防犯罪目的的合理性，由此引發(fā)了報(bào)應(yīng)刑與責(zé)任刑的討論，報(bào)應(yīng)論講求的是刑罰對(duì)于已然的犯罪的懲罰，反對(duì)將刑罰作為預(yù)防犯罪的唯一手段，因而至少在觀念上顯現(xiàn)出對(duì)犯罪的積極遏制性不足而消極懲罰性有余。

根據(jù)報(bào)應(yīng)刑的理論，刑罰的正當(dāng)化依據(jù)在于對(duì)犯罪人施加與行為相應(yīng)的痛苦，從而使得犯罪人產(chǎn)生對(duì)于犯罪的畏懼而達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。刑法通過(guò)分則條文對(duì)什么樣的行為構(gòu)成犯罪及其相匹配的法定刑進(jìn)行了規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)了違法與有責(zé)時(shí)，就可以適用三段論的推理方式對(duì)行為人以相應(yīng)的量刑相繩。因此，刑事責(zé)任成為適用報(bào)應(yīng)刑的基礎(chǔ)。行政拘留雖然不屬于刑罰，但其強(qiáng)制性的特點(diǎn)也類似于對(duì)罪犯的懲罰，具有“以眼還眼、以牙還牙”的同態(tài)復(fù)仇理念，可以視為報(bào)應(yīng)主義在行政執(zhí)法領(lǐng)域的體現(xiàn)。

但是報(bào)應(yīng)刑的理論顯然與青少年刑法的理念是背道而馳的。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，有學(xué)者曾從四個(gè)方面對(duì)其弊端加以系統(tǒng)分析：（1）報(bào)應(yīng)刑理念的理論基礎(chǔ)是自由意志的假設(shè)，而未成年犯是不具有自由意志或者說(shuō)自由意志不成熟的；（2）國(guó)家應(yīng)該是積極的對(duì)未成年犯進(jìn)行矯治而不是注重給予其刑罰；（3）報(bào)應(yīng)刑理念具有刑罰痛苦的本性，而考慮未成年犯自身的特殊性應(yīng)對(duì)其主張?zhí)幹玫膶捜菪院腿说乐髁x；（4）報(bào)應(yīng)刑論以形式正義為訴求，但少年刑法追求的是實(shí)質(zhì)正義。

筆者深以為然。事實(shí)上，青少年對(duì)于刑罰或行政處罰的意義存在嚴(yán)重的認(rèn)識(shí)不足，刑罰給他們帶來(lái)的痛苦也難以阻止他們今后的違法犯罪行為。也就是說(shuō)，監(jiān)禁刑對(duì)于未成年罪犯來(lái)講，懲治意義本來(lái)就要大打折扣，因?yàn)槲闯赡耆藢?duì)于犯罪的理解不同于成年人，他們對(duì)于自己的行為所造成的社會(huì)后果也缺乏正確的認(rèn)知，因此，對(duì)他們一味采取懲罰，并不會(huì)對(duì)他們的再犯可能性產(chǎn)生太大的影響。究其根本，在于未成年人對(duì)犯罪行為、刑罰以及兩者之間的必然關(guān)系都存在認(rèn)識(shí)上的欠缺。

首先，已滿14周歲不滿16周歲的未成年人對(duì)自身行為的違法性缺乏認(rèn)識(shí)。未成年人是否應(yīng)當(dāng)具有違法性認(rèn)識(shí)，理論界歷來(lái)存在很大爭(zhēng)議。我國(guó)刑法對(duì)此做出的認(rèn)定是不滿14周歲的少年對(duì)犯罪缺乏認(rèn)識(shí)，因而不負(fù)刑事責(zé)任，而已滿14周歲不滿16周歲未成年人只對(duì)故意殺人等八種嚴(yán)重犯罪具有認(rèn)識(shí)，而16周歲以上的人對(duì)所有違法犯罪行為都應(yīng)當(dāng)有一定的認(rèn)識(shí)。但整體并不排除個(gè)例。例如，在農(nóng)村特別是留守兒童群體中，家庭教育和學(xué)校教育的缺失給少兒的普法帶來(lái)了很大的難度，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)16周歲的兒童對(duì)自己的行為的社會(huì)意義全然不知。因此，青少年的違法性認(rèn)識(shí)問(wèn)題還有待立法機(jī)關(guān)的進(jìn)一步實(shí)證研究。

其次，未成年人對(duì)犯罪行為與刑罰之間的關(guān)系也缺乏認(rèn)識(shí)。未成年人即使知道自己的行為應(yīng)當(dāng)受到社會(huì)的否定評(píng)價(jià)，也可能以為像在學(xué)校被老師打罵幾下即可，而對(duì)自己所要經(jīng)受的刑罰缺乏認(rèn)識(shí)。2012年4月13日，湖南衡陽(yáng)西渡鎮(zhèn)的少年小岳，殺死姑媽三口后，把尸體簡(jiǎn)單藏了一下就自顧自地去網(wǎng)吧上網(wǎng)，接受審訊覺得疲憊之時(shí)，這個(gè)在當(dāng)?shù)刈詈脤W(xué)校讀書的模范少年跟民警認(rèn)真地問(wèn)：“我明天可以去上學(xué)嗎？”不難發(fā)現(xiàn)，他們不但對(duì)刑罰的意義沒(méi)有認(rèn)識(shí)，對(duì)生命、法律、犯罪也缺乏最基本的概念。

對(duì)此，實(shí)證研究也提供了諸多可供參考的依據(jù)。張寶義教授在實(shí)踐調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，不同年齡的犯罪青少年對(duì)刑罰風(fēng)險(xiǎn)的主觀預(yù)期有一定的差異，主要表現(xiàn)為犯罪年齡越小，對(duì)刑罰風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)期越??；而隨著犯罪年齡的增高，對(duì)刑罰風(fēng)險(xiǎn)的主觀預(yù)期也隨之增高。這些因素均決定了未成年人對(duì)犯罪的特殊危害性缺乏完全的認(rèn)識(shí)，目經(jīng)歷的社會(huì)化過(guò)程不完整而在社會(huì)認(rèn)知上難以避免的幼稚性。

（三）行政拘留不利于青少年重返社會(huì)

拘留所是執(zhí)行行政拘留的場(chǎng)所，對(duì)未成年人來(lái)說(shuō)沒(méi)有單獨(dú)的執(zhí)行場(chǎng)所，與其他行政違法人員關(guān)押在一起，這樣的環(huán)境對(duì)未成年人來(lái)說(shuō)可以說(shuō)是一個(gè)“大染缸”。短期的關(guān)押雖然可能有助于改造違法未成年的品格，但更有可能為他們提供一個(gè)“交流學(xué)習(xí)”的平臺(tái)。如果不去嘗試著融入被關(guān)押人員的群體，就有可能被“獄友”所排擠，甚至受到欺凌。人們?cè)谂c實(shí)施過(guò)犯罪行為的人和有實(shí)施犯罪行為意識(shí)的人交往時(shí)，會(huì)相對(duì)更多地面對(duì)與犯罪相關(guān)的情境。此時(shí)，如果更多地將犯罪行為確定為可接受的、合理的，并且將來(lái)不再被處罰，那么，人們從事犯罪和偏差行為的可能性就會(huì)大大增加，而遵守社會(huì)規(guī)則的可能性就會(huì)降低。

從人權(quán)保障方面來(lái)說(shuō)，拘留所內(nèi)的人權(quán)保障本來(lái)就存在很大問(wèn)題，牢頭獄霸、以大欺小，現(xiàn)象比比皆是，甚至發(fā)生了2009年福建福清拘留所“睡姿不對(duì)死”、2010年湖北公安縣拘留所“洗臉?biāo)馈钡纫幌盗袗盒允录?。未成年人因?yàn)樯怼⑿睦矸矫娴牟唤∪偌由仙鐣?huì)經(jīng)驗(yàn)不足，更容易成為牢頭獄霸攻擊和刁難的對(duì)象。從這一意義上來(lái)說(shuō)，最長(zhǎng)可達(dá)20天的拘留生活給未成年人帶來(lái)的身心傷害顯然要高于成年人，這些都將對(duì)他們未來(lái)的學(xué)習(xí)和生活造成不利的影響。

從復(fù)歸社會(huì)的角度來(lái)說(shuō)，行政拘留的執(zhí)行與否對(duì)未成年人的評(píng)價(jià)有著很大的差別。當(dāng)前對(duì)已滿14周歲不滿16周歲的未成年人僅僅宣告但不執(zhí)行行政拘留，雖然也對(duì)未成年人造成了負(fù)面評(píng)價(jià)，但不實(shí)際執(zhí)行最大的優(yōu)點(diǎn)就在于其不影響青少年的正常學(xué)習(xí)與生活。待案底封存之后，青少年的這一段不良記錄將不會(huì)為太多人所知。但如果依據(jù)修訂稿相關(guān)條款，即使違法記錄案底會(huì)封存，但對(duì)于已滿14不滿16周歲的未成年犯將實(shí)際執(zhí)行行政拘留，可能造成他們的違法行為將被更多人所知。遠(yuǎn)離家庭、學(xué)校，等于是向鄰居、老師、同學(xué)宣告了他的不法行為，從而被貼上了“罪犯”的標(biāo)簽。此外，未成年人的識(shí)別能力有限，在拘留所內(nèi)容易受到不法分子的引誘，進(jìn)而沾染更多的惡習(xí)，從而大大增加了他們的再犯可能性。美國(guó)佛羅里達(dá)州的研究人員比較了3000名被移送刑事法院審判的少年和3000名沒(méi)有被移送刑事法院審判的少年，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，被移送刑事法院審判的少年比沒(méi)有被移送者更可能重新犯罪。因此，從種種數(shù)據(jù)和理論研究來(lái)看，擴(kuò)大對(duì)未成年人的行政拘留執(zhí)行范圍，并非是當(dāng)前我國(guó)少年司法模式的最佳選擇。

三、應(yīng)對(duì)少年違法犯罪的合理路徑

應(yīng)該看到，無(wú)論是行政處罰的執(zhí)行，還是刑事處罰的實(shí)施，對(duì)青少年的負(fù)面作用都是顯而易見的。因此，應(yīng)對(duì)青少年違法犯罪的理念和思路應(yīng)當(dāng)是明顯不同于成年人的，修訂稿降低行政拘留執(zhí)行年齡等加大打擊及威懾力度的做法不是一個(gè)科學(xué)合理的選擇。筆者認(rèn)為，有必要在現(xiàn)有基礎(chǔ)上確立更加合理的應(yīng)對(duì)青少年違法犯罪之路徑。

（一）繼續(xù)貫徹教育為主的基本原則

1992年《未成年人保護(hù)法》第38條對(duì)未成年人違法犯罪案件的基本方針和基本原則進(jìn)行了規(guī)定：“對(duì)違法犯罪的未成年人，實(shí)行教育、感化、挽救的方針，堅(jiān)持教育為主，懲罰為輔的原則”。隨后，在1999年出臺(tái)的《預(yù)防未成年人犯罪法》和2012年的《刑事訴訟法》中，該原則再次被重申，從而為日后未成年人違法犯罪的審判實(shí)踐確立了基本的指導(dǎo)理念。因此，在對(duì)待未成年違法犯罪人時(shí)，教育是比行政處罰和刑事處罰更加有效的規(guī)制方式。特別是當(dāng)我們考慮到未成年人身心發(fā)育不完善、自我控制能力和辨認(rèn)能力較低的情況下，以教育代替處罰才是最有利于未成年人的處遇方式。控制犯罪的理想形式不是一支具有鎮(zhèn)壓性的警察力量，而是這樣一個(gè)社會(huì)，即首先是年輕人適合于社會(huì)生活，遵守法律，并通過(guò)非正式的社區(qū)壓力將犯法者引回到社會(huì)主流中。

有學(xué)者認(rèn)為，由于我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)矯治機(jī)構(gòu)的不完善限制了教育矯正功能的發(fā)揮，因此，應(yīng)當(dāng)修正現(xiàn)有政策，從過(guò)分重視教育矯治轉(zhuǎn)變?yōu)閺?qiáng)調(diào)懲罰。但是，司法和執(zhí)法過(guò)程中的錯(cuò)誤不應(yīng)當(dāng)歸咎于立法，對(duì)于矯治機(jī)構(gòu)的不作為和矯治模式的問(wèn)題，我們更應(yīng)當(dāng)求助于司法過(guò)程中的嚴(yán)格執(zhí)行，而非因此否定教育為主的基本原則，這樣的做法顯然是本末倒置的。從這一意義上來(lái)說(shuō)，從違法犯罪的基本理念上我們還是應(yīng)當(dāng)對(duì)未成年人和成年人區(qū)別對(duì)待：在懲罰主義與保護(hù)主義的天平中，成年違法犯罪人更加注重懲罰，而未成年違法犯罪人則更傾向于保護(hù)；在對(duì)于法律的執(zhí)行方式上，對(duì)成年人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照程序法的規(guī)定進(jìn)行，而對(duì)未成年人則需考慮多元化的處遇方式，做到當(dāng)寬則寬。

（二）強(qiáng)化監(jiān)護(hù)人的責(zé)任

家庭是孩子認(rèn)識(shí)世界、了解社會(huì)的第一場(chǎng)所，是決定人生方向的重要因素。殘缺的家庭結(jié)構(gòu)、惡化的家庭關(guān)系、惡劣的家庭氣氛、家庭的反社會(huì)傾向、不適當(dāng)?shù)墓芙谭绞?，都有可能成為誘發(fā)青少年違法犯罪的重要因素。浙江省少管所311名流竄少年犯中，有15%因父母離異、亡故失去家庭關(guān)愛和管教，繼而離家出走，最終走向犯罪。因此，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)為未成年的違法犯罪行為承擔(dān)一定的責(zé)任，這也是對(duì)未成年人的處罰有別于成年人的重要原因。

從《預(yù)防未成年人犯罪法》的角度來(lái)說(shuō)，該法律從總則到預(yù)防未成年人犯罪的教育、對(duì)未成年人不良行為的預(yù)防、對(duì)未成年人嚴(yán)重不良行為的矯治、未成年人對(duì)犯罪的自我防范、對(duì)未成年人重新犯罪的預(yù)防、法律責(zé)任等章節(jié)中都不同程度、不同角度提到了監(jiān)護(hù)人的職責(zé)。據(jù)有關(guān)學(xué)者的統(tǒng)計(jì)，在該法正文56個(gè)法條中，涉及未成年人家庭、父母或者其他監(jiān)護(hù)人的共18條（22款），占全部法條的32.1%，涵蓋了對(duì)未成年人進(jìn)行人身監(jiān)護(hù)、教育、犯罪預(yù)防以及對(duì)監(jiān)護(hù)人的教育懲戒等諸方面。因此，從現(xiàn)有法律條文的規(guī)制來(lái)看，監(jiān)護(hù)人不實(shí)施監(jiān)護(hù)行為，如果沒(méi)有造成嚴(yán)重后果的將不予以處罰；但如果監(jiān)護(hù)行為的缺失通過(guò)被監(jiān)護(hù)人的違法犯罪行為體現(xiàn)出來(lái)，對(duì)于監(jiān)護(hù)人也應(yīng)當(dāng)通過(guò)一定方式的行政處罰等措施予以懲治。

從刑法的角度來(lái)說(shuō)，強(qiáng)化監(jiān)護(hù)人的責(zé)任也有其理論根據(jù)。《刑法》第17條第4款規(guī)定：因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)。從這一條文的規(guī)定來(lái)看，是否決定收容教養(yǎng)并不完全依據(jù)少年所犯的罪行；而很大程度上是與少年的家長(zhǎng)或監(jiān)護(hù)人是否有管教能力以及少年本人的表現(xiàn)情況密切相關(guān)。從刑罰的執(zhí)行場(chǎng)所來(lái)看，收容教養(yǎng)需要在專門的場(chǎng)所執(zhí)行，違法犯罪未成年人也因此與家庭和社會(huì)隔離，而責(zé)令管教并不是一種嚴(yán)格意義上的刑罰執(zhí)行方式，只需在日常家庭生活中就可以完成，無(wú)需單獨(dú)的執(zhí)行場(chǎng)所；從人身自由的限制程度來(lái)說(shuō)，責(zé)令管教對(duì)人身的限制幾乎可以忽略，但收容教養(yǎng)要求對(duì)未成年人集中管理，各種活動(dòng)都需要經(jīng)過(guò)管教人員的批準(zhǔn)，人身自由也大大受到限制。因此，既然監(jiān)護(hù)人的管教能力可以直接決定未成年人的刑罰的輕重，那么對(duì)監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)就更需要強(qiáng)化，防止未成年人因?yàn)楸O(jiān)護(hù)人的失職而走上違法犯罪道路。

（三）發(fā)揮社會(huì)工作在少年司法制度中的作用

無(wú)論是在拘留所內(nèi)執(zhí)行的行政拘留，還是在監(jiān)獄內(nèi)執(zhí)行的剝奪自由刑，都會(huì)令違法犯罪人脫離社會(huì)。因此，當(dāng)他們需要重新回歸社會(huì)時(shí)，則需要再社會(huì)化。成年人都是如此，未成年人更不必贅言。重返社會(huì)對(duì)于未成年人來(lái)說(shuō)無(wú)疑是一個(gè)更加艱難的過(guò)程，因此行刑社會(huì)化的理念由此而生。如果把行政拘留和刑事處罰的執(zhí)行都視為羈押執(zhí)行的話，那么行刑社會(huì)化則是這一執(zhí)行方式的對(duì)立面。針對(duì)未成年人的社區(qū)矯正、收容教養(yǎng)、工讀學(xué)校等都是行刑社會(huì)化的產(chǎn)物，既然需要社會(huì)完成改造未成年人的職責(zé)，就應(yīng)當(dāng)發(fā)揮社會(huì)工作在未成年人治理工作中的重要作用。就像有學(xué)者所提到的，“在國(guó)家監(jiān)護(hù)、教育刑、少年宜教不宜罰、恤幼等司法理念的指引下，在國(guó)內(nèi)外少年立法要求少年司法應(yīng)以非監(jiān)禁、教育等處遇為主的規(guī)范和要求下，中國(guó)少年司法制度的構(gòu)建就必然產(chǎn)生對(duì)社會(huì)工作等專業(yè)力量介入的需求”。

社會(huì)工作是指社會(huì)工作者運(yùn)用專業(yè)知識(shí)和方法幫助社會(huì)上處于不利地位的個(gè)人、群體和社區(qū)，克服困難、解決問(wèn)題并預(yù)防問(wèn)題的發(fā)生，以恢復(fù)、改善和發(fā)展其功能，適應(yīng)和進(jìn)行正常社會(huì)生活的服務(wù)活動(dòng)。在國(guó)外，社會(huì)工作在社區(qū)矯正等項(xiàng)目中的介入已經(jīng)非常完善。美國(guó)從19世紀(jì)中期就開始由市政府和州政府建立和管理類似于少年教養(yǎng)學(xué)校的少年矯正機(jī)構(gòu)，到后期甚至出現(xiàn)了專為少女設(shè)置的矯正機(jī)構(gòu)和專為黑人兒童設(shè)置的矯正機(jī)構(gòu)。反觀我國(guó)的社區(qū)矯正制度，不但沒(méi)有為未成年犯進(jìn)行分類管理，而且矯正的項(xiàng)目也略顯單一：“除有個(gè)別的未成年犯參加了職業(yè)技能培訓(xùn)，多數(shù)未成年犯經(jīng)常處于無(wú)所事事的狀態(tài)，沒(méi)有機(jī)會(huì)參加更多的適合其特點(diǎn)的矯正項(xiàng)目?！币虼?，“這種處理方式模糊了未成年人和成年人的界限，未充分體現(xiàn)出二者的區(qū)別對(duì)待，也未充分體現(xiàn)出對(duì)未成年人的特別保護(hù)”。

一言蔽之，應(yīng)當(dāng)整合利用社會(huì)中的資源，發(fā)揮社會(huì)力量在社區(qū)矯正過(guò)程中扮演的角色，進(jìn)而完善我國(guó)的社區(qū)矯正項(xiàng)目，通過(guò)學(xué)校和家庭的介入，根據(jù)不同未成年人的實(shí)際情況，展開社區(qū)服務(wù)、心理矯正、職業(yè)技能培訓(xùn)、小組活動(dòng)等形式豐富未成年犯的矯正活動(dòng)。

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