姚 琦

招商銀行成都分行，四川 成都 610000

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聲譽罰研究
——以欠稅公告、行政黑名單與公共警告為例

姚 琦

招商銀行成都分行，四川 成都 610000

傳統聲譽罰的形式包括警告、責令改正、責令限期治理、通報批評等，其法律效果都是減損自然人或者法人的聲譽度、造成精神申誡的作用，但隨著信用經濟的發(fā)展和行政行為從“干預性”到“新興形式(包括協商化、非形式化、多樣化等)的變化，社會生活中的新的現象需要依托舊有的行政法法律框架進行解釋，譬如欠稅公告、行政黑名單與公共警告等，以賦予它們合理性的基礎。

聲譽罰；欠稅公告；行政黑名單；公共警告；信用

一、問題的提出

我國《中華人民共和國行政處罰法》(以下稱《行政處罰法》)第8條規(guī)定了行政處罰的種類，即“警告；罰款；沒收違法所得、沒收非法財物；責令停產停業(yè)；暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；行政拘留；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰?！痹谛姓▽W理論上，它聲譽罰屬于申誡罰(有人稱之為精神罰或聲譽罰)(以下稱“聲譽罰”)的范疇。①《行政處罰法》的明文規(guī)定來看，警告、責令停產停業(yè)；《環(huán)境保護法》規(guī)定的責令改正、責令限期治理；已經一些法律法規(guī)規(guī)定的“通報批評”都含有懲戒精神性利益的效果，因此從懲罰的效果而言，應該包含在聲譽罰之內。筆者在研究經濟法的獨立責任形式時，注意到有學者②提出了新型的責任類型，譬如信用減等責任(包括欠稅公告、行政“黑名單”、公共警告等)，這些理論上擬構的責任形式，如何恰當合理得通過現有法律框架進行解釋，從而得到法解釋的合理性支持是問題的關鍵，筆者認為，可以試從聲譽罰的角度進行探討。

二、問題的分析

(一)欠稅公告

欠稅公告制度在我國是這樣規(guī)定的：我國2001年頒布的《稅收征管法》第四十五條規(guī)定：“稅務機關應當對納稅人欠繳稅款的情況定期給予公告?！钡诎藯l第二款規(guī)定：“納稅人、扣繳義務人有權要求稅務機關為納稅人、扣繳義務人的情況保密。稅務機關應當依法為納稅人、扣繳義務人的情況保密?！敝箢C布的《稅收征管法實施細則》第五條規(guī)定：“稅收征管法第八條所稱為納稅人、扣繳義務人保密的情況，是指納稅人、扣繳義務人的商業(yè)秘密及個人隱私。納稅人、扣繳義務人的稅收違法行為不屬于商業(yè)秘密?！倍?004年頒布的《欠稅公告辦法(試行)》(以下稱《辦法》)使得欠稅公告制度具有了可操作性，該《辦法》具體規(guī)定了公告的目的、對象、具體的方式如第四條規(guī)定：“(一)企業(yè)或單位欠稅，每季公告一次…”第五條：“企業(yè)或單位欠稅的，公告企業(yè)或單位的名稱、納稅人識別號、法定代表人或負責人姓名、居民身份證或其他有效身份證件號碼、經營地點、欠稅稅種、欠稅余額和當期新發(fā)生的欠稅金額…”

該項制度體現了一種廣義上的信用減等的性質，稅收機關通過公布企業(yè)的“欠稅事實”，從而在社會上造成了該企業(yè)“信用或聲譽減損”的效果，而這項制度的初衷是為了督促欠稅人納稅，但其所造成的“信用或聲譽減損”的效果卻遠遠大于其欠繳的稅額，即該項制度體現了懲罰性的功能，且這種懲罰是非財產性的，因此可以理解為一種“聲譽罰”。然而理解可以如此，但在法律上如何定性這樣的“公告行為”呢？這種“懲罰性”是否被法律認可呢？筆者認為此問題的癥結在于：該種公告制度屬于純粹的事實公告，即行政事實行為，還是行政處罰，即聲譽罰？

有學者認為：③“欠稅公告…給納稅人的“非稅法上”的權益帶來的損害，其中并未包含稅務機關本的意思，因此…應將其界定為一種行政事實行為?！贝朔N觀點關注的是“信用減損”的是稅務機關的公告行為的引起的“間接強制”，而做出該行為的主體沒有該種目的意思，也沒有引起法律關系的變化，只是事實上會對企業(yè)的聲譽產生影響。這點從《辦法》的第一條也可以看出：“為了規(guī)范稅務機關的欠稅公告行為，督促納稅人自覺繳納欠稅…制定本辦法?！?/p>

但筆者注意到《辦法》的第十一條：“欠稅發(fā)生后，除依照辦法公告外，稅務機關應當依法催收并嚴格按日計算加收滯納金，直至采取稅收保全、稅收強制執(zhí)行措施清繳欠稅…”由此看來該種行政公告的性質定位是與其后的滯納金、稅收保全、稅收強制并列的，即同為行政處理的性質，帶有行政機關的意思，其不單以告知欠稅事實為目的，同樣會引起一種義務的產生，即企業(yè)應當立即清繳所欠稅額，否則將被采取滯納金或強制措施。另一個角度來看，公告是面向社會的，正如前面所分析的，公告是依靠一種信用減損“間接強制”增強了其效果，換句話說，如果稅務機關僅將欠稅事實告知企業(yè)，其效果顯然不及前者，當然這也就完全失去了“失信擴大”所帶來的懲罰性。所以筆者認為，該種公告行為的定性，單以行政事實行為抑或具體行政行為(準確的說是行政處罰行為)的角度似乎有些不夠，而以行政公告的性質分類④，應更加合理。張曉玲教授在解釋實體性的行政公告時，有一個例子和本例很相似：“又如，政府為整頓交通秩序，發(fā)出了限期上繳無證三輪車的公告。這種公告實際上是一種命令，無證三輪車主根據此公告便有了上繳其無證三輪車的義務，否則將受到行政懲罰…這些公告與僅作為事實性的公告不同，它們既具有宣告的形式，也具有處理的內容，是獨立的實體法性行政法律行為。”⑤一個更有力的證據是，《稅收征管法實施細則》第五條規(guī)定的是：“…納稅人、扣繳義務人的稅收違法行為不屬于商業(yè)秘密?！惫试诠鏁r可以認定企業(yè)已經違法，因此原有的企業(yè)和國家的正常納稅關系，被企業(yè)的不履行繳稅的“違法行為”破壞了，此時稅務機關必然要向納稅人苛以責任，該種責任是用以保護之前被“破壞”的納稅關系的。簡言之，公告發(fā)出之時，納稅人已經開始承擔欠稅責任了。故可以認為公告行為是一種警告行為，其產生了法律上的約束力，即納稅人承擔欠稅責任。

綜上，筆者認為，欠稅公告具有聲譽罰的性質，其基本原理是用“失信擴大”的方式，懲罰了納稅人的欠繳稅款的違法行為。確認這點的意義不僅在于印證其“懲罰性”的存在，還在于限制公權力的使用，保護納稅人和扣繳義務人的合法權利，因為具體行政行為(行政處罰的上位概念)的行政相對人才可以進行復議和行政訴訟，除此之外，行政機關的公示行為也應遵循所謂行政法中的“帝王條款”：比例原則，在適合性、必要性和均衡性的前提下，合法行權。

(二)行政黑名單與公共警告

準確的說，行政“黑名單”是一種行政管制的現象，主要特點就是多樣性，行權主體多樣、種類多樣且理論對其內涵的研究滯后，僅有很少的學者對其進行過整理，⑥“黑名單”現象可以理解為一種不良記錄的曝光行為，和上文所探討的欠稅公告一樣，都是對“劣行”的公開，但不同的是，行政“黑名單”更為復雜，其復雜性可以從其多重的分類標準來看，就公開的范圍來看可以分為社會公開或是內部公開，如根據《中華人民共和國行政許可法》第78條、第79條的規(guī)定，有行政許可權的行政機關有必要對不良記錄的許可申請人建立內部誠信檔案，即時進行審查，以作為申請人是否符合再次申請許可條件的決定。還可以就有無法律依據，如上海市司法局建立的律師、公務員、基層法律服務工作者法律服務誠信系統，現有法律、法規(guī)中并沒有這方面的相應規(guī)定。還可以依據是“技術合格”或“行為不規(guī)范”，還可以依據其功能，如“懲罰性”、“警示性”、“備案性”和“普法性”⑦

筆者認為，行政“黑名單”是一個大于“聲譽罰”的概念，即其外延要更大，故根據之前對“聲譽罰”性質的分析，只有符合“非財產性”和“懲罰性”的“黑名單”才能屬于“聲譽罰”的范疇，而帶有“備案”的“黑名單”不能算作是“聲譽罰”的形式，諸如內部誠信檔案的建立，可以將這種行為定義為：為以后的“失信公開”做前置性的準備工作。但對于“內部公開”也應該區(qū)分對待，如果是行業(yè)協會的在行業(yè)內的公開，還是應可以認為在業(yè)界“減損”了被懲罰的者的信用，如我國棉花協會于2005年起草的中國棉花行業(yè)實施“黑名單”的試行辦法——《涉棉企業(yè)不良行為警示制度實施辦法》。再如“普法性”的宣傳活動，不能一概認為是“信用減等”，而要考量其曝光的程度和深度，因為畢竟普法宣傳的目的在于教育民眾，而非懲戒違法者，而且多以案例出現，如果其對違法者信息的曝光程度比較低，或者說還有保護商業(yè)信息的目的，就不能認為是“信用減等”。故綜合厘定“信用減等”意義上的行政“黑名單”，應當有大致有兩個基本特征，即“懲罰性”和“警示性”。

但這種分類并沒有法律上的依據，由此而來的問題和前述的“欠稅公告”的問題一樣，如何在行政法上，對“黑名單”進行定位？深言之，能否為“黑名單”的“懲罰性”和“警示性”找到依據？行政法上的聲譽罰只有警告，所以，按照嚴格的“公法保守解釋”的原則，不應當將廣義的帶有“警告”性質的行為定位為行政處罰，但筆者認為，“欠稅公告”是警告，其原因在于其和之后規(guī)定的財產罰，如滯納金(罰款性質)位于歸責的統一序列，故推定其為聲譽罰，但“黑名單”顯然不同，制定主體權限的多元、懲罰對象的多元，必須將其中具有法律效力和不具有法律效力的“黑名單”分類出來，有學者認為，懲罰性行政“黑名單”，在法律上性質可歸為處罰類具體行政行為…猶如下特征：行政性、特定性、外部性、單方性、法律效果性…其中至關重要的一點，懲罰性“黑名單”是引起了行政相對人權利義務的變化，作為行政相對人的“增量處罰”…即便是一種隱性的負擔?！拘孕姓昂诿麊巍?，在法律性質上最接近行政指導行為…⑧可見該學者試從原理來推定的，筆者認為正如前面“欠稅公告”一樣，問題的癥結在于“隱性負擔”算不算作是“處罰”的內容，或者說“信用減損”所引起的增量，算不算“處罰”？

筆者認為，要回答這個問題，必須引入兩個概念，即公共警告和政府信息公開。公共警告的緣起的背景包括：現代風險社會的到來、公共服務理論、生存照顧理論、知情權理論。⑨關于其概念的辯論很多，但大概的含義可以理解為：是行政主體基于職權或者法律之授權，為引起民眾對于特定危險信息的重視和警覺，以公開說明的或者其他發(fā)布向民眾公布危險事實信息的行為。⑩筆者在此無意爭辯其概念，而只是認為，從公共警告中可以提取一種思路來解釋前述問題，即：公告警告其實打破了傳統意義上行政機關和行政相對人的關系，而將行政相對人的違法或是危險信息公布給社會或者說是較大的范圍，其目的在于提示風險和引起警覺，比如，2008年3月國家質檢總局發(fā)布的《關于法國福特牌BF6120、BF5100型號無繩水電壺存在安全隱患的通告》。而公共警告的法律依據是2008年實施的《政府信息公開條例》(以下稱《公開條例》)該條例第二章第九條規(guī)定了政府必須主動公開的信息范圍：“…(一)涉及公民、法人或者其他組織切身利益的；(二)需要社會公眾廣泛知曉或者參與的…”而有學者將政府信息的公開進行了分類○11：單純建議、公共警告和建議與推薦…單純建議是國家僅對特定的資訊內容進行”認知表示”…而建議與推薦是行政機關為民眾提供了一些…具有積極性因素的信息…。顯然公共警告是要引起公眾的注意和警惕，相較于推薦或者表揚，這樣的信息更加的緊迫和必要。在這里還有一條關鍵的線索，即政府信息是什么？《公開條例》第一張第二條規(guī)定：“…是指行政機關在履行職責過程中制作或者獲得，以一定形式記錄、保存的信息?！?/p>

行文至此，筆者此時形成的思路是：打破行政機關和行政相對人之間的關系，而將違法信息公之于眾的原因有兩個：其一，作為一種懲罰手段，即之前所分析的“信用減損”；其二，正如公共警告，是不得不公布的信息，它是一種行政管制的資訊手段，因為即使會涉及相對人的“隱性的信用負擔”，但仍要公布，其目的不在于懲罰，而在于保護公共利益。簡言之，一則在懲罰，一則在保護，只不過路徑相同，“同途但殊歸”。

所以，這也可以解釋之前提出的問題，即如何確定行政“黑名單”的行政行為性質，如果該種行政“黑名單”有公共警告的性質，就屬于行政事實行為，因為其公布行文本身沒有“懲罰”的意思表示，也不會引起行政相對人的權利義務變化，而只是將被政府處理過的信息，公之于眾(即時政府信息的公開行為)；但如果其公布的信息不是《公開條例》中規(guī)定的必須公之于眾信息，可以認為其公布行為本身具有“信用減損的懲罰性”，其是作為一種責任加重了行政相對人的義務，即屬于行政處罰中的名譽罰。就如前面分析的“欠稅公告”，欠稅者的信息沒有必須公開公布的必要性，完全可以僅告知欠稅者，那么如果公開，則應當推定為是一種由“信用減損”引起的“負擔增加”。

三、結論

通過以上的分析，可以得到的結論如下，首先，聲譽罰作為行政處罰制度中的一種，其效果呈現一個由弱變強的趨勢，從單純的警告道欠稅公告、行政黑名單、公共警告的形式轉變來看，其實質是精神懲罰力度的增加(準確而言是，知情者廣度的增加，即單純的警告的知情者可能僅僅是違法者；而公共警告的知情者可能是成千上萬的消費者或者與違法者具有密切利益聯系的受眾，所以一個容易被忽略的問題就是，懲戒力度增加后的救濟管道問題)；其次，社會變遷帶來現代行政行為從“干預型”到“多樣化”的轉移，伴隨而言的問題是，行政懲罰技術種類的多樣需要在立法遲滯的環(huán)境下通過解釋和擴張舊有的法律框架來給予其一定的合法性和合理性。

[ 注 釋 ]

①姚莉英.試析行政處罰種類的幾個問題[J].法律科學，1998(3)：59.

②張守文.經濟法責任理論之拓補[J].中國法學，2003(4)：14-15.

③龍穩(wěn)全，李剛.欠稅公告的法律思考[J].稅收法治，2006(6)：41.

④關于分類行政公告的分類，張曉玲教授有所總結：“事實狀態(tài)公告、抽象行政規(guī)范的公告和具體行政行為處理的公告…事實狀態(tài)的公告是指政府通過大眾傳媒如報紙、廣播、網絡等公開告訴行政信息以及其他資訊的行為.這類公告不以設立或改變當事人權利義務為目的，也不會直接或間接影響行政相對人的權利和義務…作為行政行為的公告即可以表現為程序性的，又可以表現為實體性的…實體性行政公告本身以其意思表示直接影響行政相對人財產、人身、智力成果等實體權利，它對相對人產生直接的法律效果…(張曉玲.論行政公告[J].華中科技大學學報(社會科學版)，2003(6)：41-42.)

⑤同上注：頁42-43.

⑥上海市行政法制研究所的劉平、史莉莉對其做過分析：“‘黑名單’所針對的對象在外部表現上是一種違法、違規(guī)行為，在內特征上是一種危害社會公共利益、行業(yè)利益或企業(yè)利益的行為.之所以要設立‘黑名單’，是因為市場和社會活動主體的行為對社會公共利益、行業(yè)利益、企業(yè)利益等構成了現實危害或威脅…‘黑名單’的作用是對企業(yè)、個人行為的限制或者信用的貶損…我們嘗試著對‘黑名單’作出如下定于：是特定機構依據相關職權或授權，對具有危害公共利益或者他人利益的違法、違規(guī)行為的企業(yè)、個人或者組織，通過向社會進行公示或者設立不良記錄等方式，對其進行行為限制或者不良信用揭示的一種管理行為.(劉平，史莉莉.行政‘黑名單’的法律問題探討[J].法治論叢，21(2)：69.)

⑦同上注，頁70.

⑧同上注，頁71.

⑨徐信貴.公共警告：一種新興的公共治理方式[J].四川理工學院學報(社會科學版)，2010，25(1)：41-42.

⑩李佳.公共警告及其法律規(guī)制[J].公法研究，2010：244.

[1]姚莉英.試析行政處罰種類的幾個問題[J].法律科學，1998(3).

[2]張守文.經濟法責任理論之拓補[J].中國法學，2003(4).

[3]龍穩(wěn)全，李剛.欠稅公告的法律思考[J].稅收法治，2006(6).

[4]張曉玲.論行政公告[J].華中科技大學學報(社會科學版)，2003.

[5]劉平，史莉莉.行政‘黑名單’的法律問題探討[J].法治論叢，21(2).

[6]徐信貴.公共警告：一種新興的公共治理方式[J].四川理工學院學報(社會科學版)，2010，25(1).

[7]李佳.公共警告及其法律規(guī)制[J].公法研究，2010.

D

A

2095-4379-(2017)21-0020-03

姚琦，男，漢族，陜西西安人，四川大學，經濟法學專業(yè)碩士研究生，就職于招商銀行成都分行。