王華偉，劉一瑋

（1.齊魯工業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院，山東 濟(jì)南250353；2.北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871）

·法律園地

試論行政執(zhí)法檢察監(jiān)督方式之改進(jìn)
——以“檢察督促令”為契點(diǎn)

王華偉1，劉一瑋2

（1.齊魯工業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院，山東 濟(jì)南250353；2.北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871）

行政執(zhí)法檢察監(jiān)督具有合憲性和正當(dāng)性，但具體的監(jiān)督方式尚未完善實(shí)有必要予以改進(jìn)。檢察督促令方式是對行政執(zhí)法監(jiān)督方式的補(bǔ)充和創(chuàng)新，其理論的正當(dāng)性來源于檢察權(quán)對行政權(quán)的必要監(jiān)督，督促令的內(nèi)在優(yōu)勢、實(shí)踐試點(diǎn)和學(xué)理分析以及監(jiān)察和檢察體制的改革，使其實(shí)施具有了可行性。在改進(jìn)的方向上應(yīng)以“檢察督促令”為契點(diǎn)予以構(gòu)建，其中檢察建議可適用于一般輕微違法作為，糾正違法通知可適用于情節(jié)較重違法作為，檢察督促令適用于不主動履職、不依法起訴、不落實(shí)檢察建議或糾正違法通知的行為。當(dāng)上述監(jiān)督方式均不奏效時，應(yīng)適用檢察公益訴訟的監(jiān)督方式。

行政執(zhí)法；檢察監(jiān)督；督促令

行政執(zhí)法檢察監(jiān)督是檢察權(quán)監(jiān)督行政權(quán)，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政的重要制度，在具體監(jiān)督方式上，除了傳統(tǒng)的檢察建議等之外，近年來又出現(xiàn)了一種新型方式——檢察令狀。①《貴陽市建設(shè)生態(tài)文明城市條例》第38條第1款：“審判、檢察機(jī)關(guān)辦理環(huán)境訴訟案件或者參與處理環(huán)境事件，可以向行政機(jī)關(guān)或者有關(guān)單位提出司法建議或者法律意見、檢察建議或者督促令，有關(guān)行政機(jī)關(guān)和單位應(yīng)當(dāng)及時回復(fù)。”由于“我國對于司法機(jī)關(guān)令狀制度的研究尚不深入，尤其是民事行政檢察工作的令狀制度，更是鮮見研究?！盵1](p44)那么，檢察令狀是否具有可行性，可否以此為契點(diǎn)改進(jìn)行政執(zhí)法檢察監(jiān)督方式的邏輯圖系，從而進(jìn)一步提升行政執(zhí)法檢察監(jiān)督的實(shí)效？這是本文研討的核心所在。

一、行政執(zhí)法檢察監(jiān)督方式改進(jìn)的必要性分析

從邏輯上講，行政執(zhí)法檢察監(jiān)督之合法存在，是分析具體監(jiān)督方式的前置要件。盡管行政執(zhí)法檢察監(jiān)督尚缺乏直接的組織法依據(jù)，但其職權(quán)來源符合憲法的要求，其合憲性當(dāng)無異議，這也是行政執(zhí)法檢察監(jiān)督得以試點(diǎn)實(shí)踐的“源動力”。②《憲法》第129條規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)作為國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的地位，《人民檢察院組織法》第1條以憲法為依據(jù)亦對此作出規(guī)定。這種概括性授權(quán)，構(gòu)成“檢察機(jī)關(guān)對行政執(zhí)法活動進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)力基礎(chǔ)”。參見湛中樂：《三個層面構(gòu)建科學(xué)的行政檢察監(jiān)督體系》，載《人民檢察》2015年第2期。而且，行政執(zhí)法檢察監(jiān)督也是十八屆四中全會關(guān)于依法治國決定的一個重要內(nèi)容，在中國特有的權(quán)力運(yùn)行機(jī)制和司法領(lǐng)導(dǎo)體制下，黨的重大決議可以說是行政執(zhí)法檢察監(jiān)督繼續(xù)發(fā)展和創(chuàng)新的“直接動力”和“政治依據(jù)”，其試點(diǎn)實(shí)踐的正當(dāng)性獲得了政治層面的支持。①黨的十八屆四中全會《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》指出：“檢察機(jī)關(guān)在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不行使職權(quán)的行為，應(yīng)該督促其糾正。”因此，雖然行政執(zhí)法檢察監(jiān)督組織法的直接依據(jù)暫時缺失，但這并不影響行政執(zhí)法檢察監(jiān)督運(yùn)行的合憲性和正當(dāng)性。這為后續(xù)展開行政執(zhí)法檢察監(jiān)督具體方式的討論奠定了一個基本前提。

筆者之所以選擇從“監(jiān)督方式”這一角度來研究行政執(zhí)法檢察監(jiān)督，主要考慮到其在監(jiān)督環(huán)節(jié)上的關(guān)鍵性和特殊性?！氨O(jiān)督方式”是否適當(dāng)、有效，關(guān)乎整個行政執(zhí)法檢察監(jiān)督的實(shí)際效果。若以有無規(guī)范依據(jù)、實(shí)踐中是否常用為標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)有的行政執(zhí)法檢察監(jiān)督方式可分為檢察建議、糾正違法意見、支持起訴、提起公訴四種。而這些監(jiān)督方式在實(shí)踐中或多或少都存在一些問題，需要進(jìn)一步改進(jìn)。

第一，檢察建議的弱權(quán)性需要剛性監(jiān)督手段的補(bǔ)充。檢察建議的法律定位是“建議”，屬于“柔性”的監(jiān)督方式，“法律行為的弱權(quán)力性和法律效果的不確定性”是其突出特征。[2](p111)檢察建議的這種定位暗含了被建議人的自主選擇權(quán)，即被建議人可以接受也可以拒絕，可以回復(fù)也可以不回復(fù)。如果檢察機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制手段嚴(yán)格落實(shí)檢察建議，則與檢察建議本身的“建議”性質(zhì)不符；如果檢察機(jī)關(guān)不采取強(qiáng)制手段，某些檢察建議的效力又會大打折扣。這使得檢察建議處于兩難境地。在行政執(zhí)法檢察監(jiān)督實(shí)踐中，檢察建議廣泛適用于行政作為、不作為、濫作為以及一些抽象行政行為的監(jiān)督，且“檢察監(jiān)督手段也十分單一，基本上依賴于向行政執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)出‘檢察建議’的形式”，[3]這種寬泛性和單一性折射出其針對性和重點(diǎn)性有所不足，使得本來“羸弱”的建議效力更加淡化。

第二，規(guī)范不作為類案件更宜使用監(jiān)督令狀而非糾正意見。糾正意見最初適用于刑事訴訟偵查、審判、執(zhí)行領(lǐng)域的違法行為，《刑事訴訟法》第55條、第203條、第263條對此作了明確規(guī)定，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》進(jìn)行了細(xì)化，并對糾正意見和糾正違法通知書作了進(jìn)一步區(qū)分，比如情節(jié)較輕的違法情形適用糾正意見，情節(jié)較重的違法情形適用糾正違法通知書。②比如《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第567條：“人民檢察院根據(jù)需要可以派員參加公安機(jī)關(guān)對于重大案件的討論和其他偵查活動，發(fā)現(xiàn)違法行為，情節(jié)較輕的可以口頭糾正，情節(jié)較重的應(yīng)當(dāng)報(bào)請檢察長批準(zhǔn)后，向公安機(jī)關(guān)發(fā)出糾正違法通知書?！钡?69條：“人民檢察院發(fā)現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)或者偵查人員決定、執(zhí)行、變更、撤銷強(qiáng)制措施等活動中有違法情形的，應(yīng)當(dāng)及時提出糾正意見。對于情節(jié)較輕的違法情形，由檢察人員以口頭方式向偵查人員或者公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人提出糾正意見，并及時向本部門負(fù)責(zé)人匯報(bào)；必要的時候，由部門負(fù)責(zé)人提出。對于情節(jié)較重的違法情形，應(yīng)當(dāng)報(bào)請檢察長批準(zhǔn)后，向公安機(jī)關(guān)發(fā)出糾正違法通知書?！彪S著民行司法改革的深入，糾正意見的監(jiān)督方式被引入到民行檢察監(jiān)督領(lǐng)域，并在《民事行政檢察文書樣本（試行）》中規(guī)定了“糾正違法通知”的形式。雖然糾正意見或糾正違法通知書的適用范圍有所擴(kuò)大，但“實(shí)踐中被監(jiān)督者違法不糾的情形較為普遍，監(jiān)督者往往束手無策”。[4](p1266)而且，糾正意見或糾正違法通知書一般適用于違法作為類案件，對于行政機(jī)關(guān)不履責(zé)的不作為類案件，由于相關(guān)行為尚未發(fā)生，用“糾正”一詞似乎不妥，反之以督促令的方式“督促”其履職更合乎邏輯和情理。

第三，較之間接監(jiān)督方式的支持起訴，檢察令狀可以更直接地監(jiān)督行政違法行為。有學(xué)者指出在行政執(zhí)法檢察監(jiān)督中可以適用支持起訴的監(jiān)督方式。[5](p144)支持起訴的對象包括遭受違法行政行為侵害的公民、法人或其他組織，當(dāng)其基于不敢訴、不愿訴、不會訴等各種原因未提起訴訟時，檢察機(jī)關(guān)作為第三方“可以支持公民、組織起訴，有效地緩解弱勢群體怕起訴、起訴難的問題。”[6](p70)支持起訴這種間接監(jiān)督行政執(zhí)法行為的方式，側(cè)重于對違法行政行為受害方的訴權(quán)保護(hù)，其適用范圍較為有限，真正實(shí)施的效果也有待考量。

第四，檢察公益訴訟系最后保留手段，檢察令狀作為一項(xiàng)有益的補(bǔ)充，有利于提升監(jiān)督效果。根據(jù)全國人大常委會授權(quán)公益訴訟試點(diǎn)的決定，③檢察機(jī)關(guān)“提起公益訴訟前，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法督促行政機(jī)關(guān)糾正違法行政行為、履行法定職責(zé)，或者督促、支持法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織提起公益訴訟?！眳⒁?015年7月1日通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點(diǎn)工作的決定》。檢察公益訴訟不能直接提起，必須經(jīng)過督促履職或者督促、支持起訴的訴前程序，若行政機(jī)關(guān)仍不履行相應(yīng)職責(zé)或者提起訴訟，并導(dǎo)致國家和公共利益持續(xù)被侵害的，檢察機(jī)關(guān)才可以向法院提起公益訴訟。行政檢察監(jiān)督公益訴訟的范圍有限，目前僅適用于生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、國有資產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓、食品藥品安全等少數(shù)領(lǐng)域。除適用范圍有限外，檢察公益訴訟提起的程序也較為煩瑣，一般作為行政執(zhí)法檢察監(jiān)督的保留手段使用。在此之前，如果能夠通過檢察令狀等方式，督促行政機(jī)關(guān)及時履行法定職責(zé)或糾正違法行為，不僅符合最高立法機(jī)關(guān)設(shè)立訴前程序的目的，也有利于減少訴訟案件數(shù)量，提高行政執(zhí)法監(jiān)督效率。

綜上，現(xiàn)有檢察監(jiān)督方式均存在一定不足，需要一種剛性的、直接的、有效的監(jiān)督方式予以補(bǔ)充，一般而言，令狀式的監(jiān)督方式具有命令性、直接性、確定性、有效性等特征，可以有效彌補(bǔ)現(xiàn)有監(jiān)督方式的不足。而且，現(xiàn)有監(jiān)督方式邊界不清晰，相互配合不緊密，未形成一個行之有效、科學(xué)完整的邏輯圖系，這已經(jīng)嚴(yán)重影響到行政執(zhí)法檢察監(jiān)督的實(shí)際效果，故有必要引入一種新型的令狀監(jiān)督方式，并以此為契機(jī)促進(jìn)行檢察監(jiān)督方式的整體改進(jìn)，從而形成一個配合有序、適用靈活、邏輯清晰的檢察監(jiān)督方式圖系。

二、檢察督促令語義界定及原理證成

（一）檢察督促令緣起、含義及特征。

檢察督促令之“督促”，系借鑒了民事訴訟“督促程序”之概念；檢察督促令之“令”，則緣于域外令狀制度。

首先，從民事訴訟“督促程序”觀之，一般認(rèn)為督促程序起源于德國1877年的民事訴訟法，我國民事訴訟法也對其進(jìn)行了規(guī)定，其通常含義是指債權(quán)人請求法院以支付令等形式，督促債務(wù)人履行特定給付義務(wù)的程序，其目的是督促特定當(dāng)事人履行一定的作為義務(wù)，履行標(biāo)的系特定數(shù)量的金錢或有價證券?？梢?，督促程序的內(nèi)在指向是比較明確的，即對不履行義務(wù)的當(dāng)事人通過司法程序敦促其積極履行義務(wù)。這種借助司法力量監(jiān)督、催促不作為當(dāng)事人履行義務(wù)的意指，具有較強(qiáng)的導(dǎo)向性和適用性，對于督促不作為不依法履責(zé)的行政機(jī)關(guān)積極履職，也具有較強(qiáng)的借鑒意義。

其次，從域外令狀制度觀之，英國是典型的適用令狀制度的國家，其司法令狀分為禁止令、阻止令與執(zhí)行令等各種形式，分別起到禁止、阻止行政機(jī)關(guān)作出或執(zhí)行特定決定，以及命令行政機(jī)關(guān)履行法定義務(wù)的作用。[7](p139-148)特別是執(zhí)行令（mandamus），系法院針對行政機(jī)關(guān)不作為簽發(fā)的司法令狀。從當(dāng)前來看，域外的司法令狀一般由法院審查后簽發(fā)。顯然，檢察督促令不能照搬域外司法令狀制度，因?yàn)槲覈鴻z察機(jī)關(guān)的定位為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，而不是居中裁判的司法機(jī)關(guān)。這里之所以先提到域外的司法令狀，只是借用了司法令狀的名稱和功能，據(jù)以探討通過“令狀”的形式，實(shí)現(xiàn)檢察權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督和制約。

結(jié)合行政執(zhí)法監(jiān)督和令狀形式的特性，本文所涉的檢察督促令，是指檢察機(jī)關(guān)依法履行法律監(jiān)督職權(quán)過程中，發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)執(zhí)法存在不履職、不起訴、不執(zhí)行等不作為行為的，向被監(jiān)督機(jī)關(guān)發(fā)出的具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的法律監(jiān)督文書。檢察督促令應(yīng)當(dāng)具有以下特征：一是命令性，這主要是指效力的強(qiáng)制性。命令性是檢察令狀的首要特征，體現(xiàn)出檢察督促令作為一項(xiàng)剛性手段的存在，即檢察督促令一經(jīng)發(fā)出，就具有一定的強(qiáng)制效力，被監(jiān)督的行政機(jī)關(guān)應(yīng)按照令狀的內(nèi)容及時履行相應(yīng)的職責(zé)，若不執(zhí)行檢察令狀將面臨否定性法律后果。二是確定性，包含內(nèi)容的確定性和對象的明確性這兩層含義。內(nèi)容的確定性是指檢察督促令要求被監(jiān)督機(jī)關(guān)所執(zhí)行的監(jiān)督意見必須是清晰具體的，不能含糊不清。對象的明確性是指檢察督促令適用的行政活動類型比較明確，針對的是行政機(jī)關(guān)不履職、不起訴、不執(zhí)行等不作為行為，而不是違法作為行為，若行政機(jī)關(guān)不糾正違法作為構(gòu)成新的不作為時，可以適用檢察督促令再次督促其履行職責(zé)。三是監(jiān)督性，即檢察督促令是檢察機(jī)關(guān)為履行憲法所賦予的法律監(jiān)督職權(quán)而簽發(fā)的令狀，體現(xiàn)的是國家法律監(jiān)督權(quán)，這是一種特定意義上的法律監(jiān)督權(quán)，是檢察權(quán)對行政權(quán)所實(shí)施的一種必要監(jiān)督。四是程序性，即簽發(fā)檢察督促令必須經(jīng)過嚴(yán)格的程序，督促令所涉的具體案件可以交由獨(dú)任檢察官承辦，也可以交由檢察官辦案組承辦。獨(dú)任檢察官、主任檢察官在職權(quán)范圍內(nèi)對是否簽發(fā)督促令作出決定，檢察督促令以人民檢察院的名義提出的，還需經(jīng)檢察長（分管副檢察長）或檢察委員會討論決定。

（二）檢察督促令之原理證成。

檢察督促令本質(zhì)上涉及的是檢察權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督，包括監(jiān)督的正當(dāng)性、監(jiān)督的限度和方式等問題。所以，從權(quán)力運(yùn)行的關(guān)系上看，檢察權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系是檢察督促令原理論證的核心問題。

從現(xiàn)代權(quán)力關(guān)系的角度而言，檢察權(quán)、行政權(quán)以及審判權(quán)具有各自的權(quán)力邊界，不能相互僭越。審判權(quán)不必多言，它是獨(dú)立于檢察權(quán)和行政權(quán)之外的居中裁判性權(quán)力，而檢察權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系則較為復(fù)雜，有的國家或地區(qū)將檢察權(quán)視為行政權(quán)的一種，如日本的檢察權(quán)本質(zhì)上主要為行政權(quán)。[8](p152)有的國家或地區(qū)的檢察機(jī)關(guān)獨(dú)立于政府和公民，比如英美兩國的檢察機(jī)關(guān)可以作為政府或公益的代表參與行政性的訴訟，[9](p47-48)[10](p153-157)這種檢察權(quán)則具有司法性質(zhì)?？傮w來看，檢察權(quán)在域外主要表現(xiàn)為一種制衡性權(quán)力，“‘行政執(zhí)法檢察監(jiān)督’的說法在西方國家學(xué)術(shù)探討及法律實(shí)踐中并不常見，尤其在屬于英美法系等國家的法律制度中，甚至連‘監(jiān)督’(supervision)的概念都極少使用，而代之以“制衡”(checks and balance)加以表述?！盵10](p153)我國對于檢察權(quán)的性質(zhì)和屬性，同樣存在多種不同認(rèn)知。有觀點(diǎn)將檢察權(quán)歸于行政權(quán)，進(jìn)而主張取消檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能；也有觀點(diǎn)將檢察權(quán)視為司法權(quán)，主張應(yīng)在司法語境下考察其法律監(jiān)督權(quán)能；還有觀點(diǎn)主張?jiān)跈z察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督職權(quán)的基礎(chǔ)上，其只能行使有限的法律監(jiān)督權(quán)。②相關(guān)文獻(xiàn)分別參見：陳衛(wèi)東：《我國檢察權(quán)的反思與重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2002年第2期；萬毅：《檢察權(quán)若干基本理論問題研究——返回檢察理論研究的始點(diǎn)》，載《政法論壇》2008年第3期；鄧楚開：《實(shí)在法視野下的檢察權(quán)性質(zhì)與地位》，載《法治研究》2010年第7期。

筆者認(rèn)為，對于檢察權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系問題，應(yīng)當(dāng)基于我國憲法所規(guī)定的特殊的政制體制進(jìn)行分析。在我國憲法所規(guī)定的以全國人大為主導(dǎo)的權(quán)力架構(gòu)體制中，檢察權(quán)與行政權(quán)、審判權(quán)、軍事權(quán)等權(quán)力并列為國家權(quán)力。既然作為一項(xiàng)國家性的法律監(jiān)督權(quán)，檢察權(quán)對行使行政性權(quán)力的行為進(jìn)行監(jiān)督乃應(yīng)有之義。檢察權(quán)具有積極、主動性，行政權(quán)也具有主動、擴(kuò)張性，權(quán)力運(yùn)行的過程中難免會因各自內(nèi)在的張力而發(fā)生互相碰撞的情形。檢察權(quán)和行政權(quán)具有各自的邊界和功能，檢察監(jiān)督的關(guān)鍵在于，如何把握好檢察權(quán)對行政權(quán)監(jiān)督的邊界和限度，一個基本的觀點(diǎn)是，“行政檢察監(jiān)督要遵守行政權(quán)運(yùn)行規(guī)律，尊重行政機(jī)關(guān)的專業(yè)性和優(yōu)先判斷權(quán)，檢察監(jiān)督不能代行行政權(quán)，也不能代行公民訴權(quán)?！盵11](p24)筆者認(rèn)為，這種內(nèi)在尊重和尊讓可以視為檢察權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的第一道防線。具體到檢察督促令角度，從外在顯性層面，可以采取“明顯”的標(biāo)準(zhǔn)作為第二道防線，即將明顯不合法、不合理的行政執(zhí)法不作為行為納入檢察督促令監(jiān)督的對象，因?yàn)檫@些行為已經(jīng)超出一般正常人的預(yù)期、違反了一般正常人的良知、侵犯了正常的國家和社會的公共利益，當(dāng)行政機(jī)關(guān)不主動履行或依法作為時，檢察機(jī)關(guān)可根據(jù)憲法賦予的法律監(jiān)督職權(quán)，通過檢察督促令等方式對其進(jìn)行檢察監(jiān)督。

三、行政執(zhí)法檢察督促令實(shí)施的可行性

檢察督促令是對行政執(zhí)法監(jiān)督方式的補(bǔ)充和創(chuàng)新，符合檢察權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的原理，也符合檢察機(jī)關(guān)作為國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的定位。實(shí)踐中行政執(zhí)法檢察督促令是否具有可行性？筆者認(rèn)為，這可以從檢察督促令的內(nèi)在優(yōu)勢、現(xiàn)實(shí)探索和學(xué)理研究以及檢察監(jiān)察體制改革的可預(yù)期性方面進(jìn)行分析。

（一）獨(dú)特的內(nèi)在優(yōu)勢是實(shí)施檢察督促令的重要支撐。

檢察督促令區(qū)別于檢察建議、糾正違法通知等檢察監(jiān)督方式的一個重要方面，就是采取“令狀”形式“督促”和“監(jiān)督”行政違法行為。結(jié)合檢察督促令的特征，令狀形式至少具有如下內(nèi)在優(yōu)勢：一是適用對象更加明確。不同的違法行為應(yīng)該適用不同的檢察監(jiān)督方式，督促令針對的是不履職、不起訴、不執(zhí)行的違法行為，適用對象更加明確，其與檢察建議、糾正意見等違法作為類的監(jiān)督方式結(jié)合使用，有利于實(shí)現(xiàn)檢察監(jiān)督方式的類型化和譜系化。二是使用方式更加靈活。檢察督促令采取的令狀形式是一種靈活性措施，檢察機(jī)關(guān)可以針對不同的行政違法情形酌情適用，而不須拘泥于特定的程式。三是效力具有適度強(qiáng)制性。與檢察建議、糾正違法意見等方式相比，司法令狀形式在意涵和程序上更加正式，語意本身和實(shí)施效力上暗含一定的剛性，其督促效果更加明顯，有利于彌補(bǔ)檢察建議等弱性監(jiān)督手段的不足。四是后續(xù)保障措施更加完善。若行政機(jī)關(guān)不履行檢察督促令，在過去，檢察機(jī)關(guān)可采用反貪瀆職等職務(wù)調(diào)查權(quán)促其履行。雖然國家監(jiān)察委員會成立后，這項(xiàng)職權(quán)已從檢察機(jī)關(guān)剝離，但隨著監(jiān)察委員會權(quán)限加強(qiáng)和地位提升，檢察機(jī)關(guān)可以將線索轉(zhuǎn)辦給監(jiān)察委員會以及提起刑事公訴，轉(zhuǎn)辦和公訴本身就是一種潛在的威懾力量，即便不予轉(zhuǎn)辦，檢察機(jī)關(guān)仍可通過檢察公益訴訟等方式，保障檢察督促令內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)。

（二）實(shí)踐探索和學(xué)理研究奠定了督促令實(shí)施的必要基礎(chǔ)。

檢察督促令作為一個新生事物，雖然尚無明確的法律條文對其予以規(guī)范，但是黨的十八屆四中全會決議明確指出，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)“督促”行政機(jī)關(guān)糾正違法行使或不行使職權(quán)的行為，至于如何“督促”，采取何種具體的方式“督促”，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)具有一定的自主探索權(quán)限。從當(dāng)前的實(shí)踐探索和運(yùn)行情況來看，貴陽市檢察院已經(jīng)先行一步，創(chuàng)新使用了檢察督促令的方式以推進(jìn)行政執(zhí)法檢察監(jiān)督工作。貴陽市人大常委會2013年施行的《貴陽市建設(shè)生態(tài)文明城市條例》規(guī)定了環(huán)境訴訟案件或事件的處理中，行政執(zhí)法檢察監(jiān)督可以采取“督促令”的方式。①參見《貴陽市建設(shè)生態(tài)文明城市條例》第38條第1款。貴陽市檢察院以此為契機(jī)，在多起環(huán)境保護(hù)訴訟和非訴訟案件中使用檢察督促令的形式，督促行政機(jī)關(guān)、企業(yè)等相關(guān)主體依法履行環(huán)境保護(hù)的職責(zé)或義務(wù)，并取得比較好的監(jiān)督效果。②參見：宋國強(qiáng)，任磊，楊彰立：《檢察督促令讓法律監(jiān)督不留空白》，載《法制生活報(bào)》2014年10月22日第1版；任磊：《充分發(fā)揮“檢察督促令”的生態(tài)保護(hù)法律載體作用》，載《當(dāng)代貴州》2014年第31期。從學(xué)理研究層面看，學(xué)界對行政檢察監(jiān)督采取“檢察令狀”的形式已有了初步研究，“……行政檢察的工作模式以獨(dú)立調(diào)查為基礎(chǔ)，以檢察建議和令狀為主要方式，檢察令狀針對特殊情形、緊急情況，作為體現(xiàn)檢察權(quán)威的重要表現(xiàn)?！盵12](p62)可以說，黨的決議、實(shí)踐的探索以及學(xué)理的分析都為行政執(zhí)法檢察督促令的實(shí)施做了有益的鋪墊。

（三）監(jiān)察和檢察體制改革使檢察督促令的實(shí)施具有可預(yù)期性。

當(dāng)前我國監(jiān)察體制正在進(jìn)行重大改革，根據(jù)2016年11月中共中央辦公廳印發(fā)的《關(guān)于在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點(diǎn)方案》，我國行政監(jiān)察體制改革的路線圖日益明朗，即逐步建立起國家監(jiān)察委員會體制，監(jiān)察委員會將實(shí)現(xiàn)對行使公權(quán)力的公職人員監(jiān)察全覆蓋。國家監(jiān)察體制的改革為行政檢察制度的完善提供了新的契機(jī)。根據(jù)上述改革試點(diǎn)方案，國家監(jiān)察委員會的工作重點(diǎn)定位在黨風(fēng)廉政建設(shè)和反腐敗斗爭方面，其性質(zhì)是黨統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下的國家反腐敗工作機(jī)構(gòu)，而“檢察機(jī)關(guān)的反貪等部門將轉(zhuǎn)隸成為監(jiān)察委員會的職能部門”。[13]值得注意的是，這并沒有改變檢察機(jī)關(guān)系國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的憲法定位，對于行政機(jī)關(guān)的不作為、亂作為等行政違法行為，檢察機(jī)關(guān)仍可以行使檢察監(jiān)督之權(quán)。有學(xué)者指出，雖然檢察院會因一部分“主業(yè)”被剝離短期內(nèi)受到影響，但長期來看檢察機(jī)關(guān)可以更加集中精力做好刑事案件公訴、民事行政檢察等其他法律監(jiān)督工作。特別是在民事行政檢察、公益訴訟等方面，檢察機(jī)關(guān)還有很大的空間，可以做很多工作。[13]在此大背景下，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步創(chuàng)新行政執(zhí)法檢察監(jiān)督的方式，比如通過“令狀”等形式加強(qiáng)行政執(zhí)法監(jiān)督?？傮w來看，相較于監(jiān)察委員會的反腐敗職能，行政執(zhí)法檢察監(jiān)督令對違法行為處理的程度較輕，但若發(fā)現(xiàn)存在貪污賄賂、失職瀆職等情節(jié)嚴(yán)重的，檢察機(jī)關(guān)則再移交給監(jiān)察委員會。二者處理程度一輕一重，相互補(bǔ)充，可取得行政執(zhí)法監(jiān)督的最佳效果。

四、以檢察督促令為契點(diǎn)構(gòu)建的監(jiān)督方式圖系

行政執(zhí)法檢察督促令如何與現(xiàn)有各種監(jiān)督方式相互補(bǔ)充、相得益彰，最終形成一個比較成熟、完善的行政執(zhí)法檢察監(jiān)督方式圖系，從而實(shí)現(xiàn)對行政公權(quán)的有效監(jiān)督，這是本文關(guān)注的一個核心議題。

圖1 行政執(zhí)法檢察監(jiān)督方式圖系

（一）行政執(zhí)法檢察監(jiān)督的對象。

行政執(zhí)法檢察監(jiān)督體現(xiàn)的是對行政權(quán)的監(jiān)督，監(jiān)督的對象應(yīng)是行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法行為，不包括行政相對人的違法行為。而且應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步限縮為行政機(jī)關(guān)的具體執(zhí)法行為，不應(yīng)包括行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件等抽象行政行為。這主要是為了避免檢察權(quán)過度介入行政權(quán)領(lǐng)域，同時也是考慮到行政檢察監(jiān)督的直接法律依據(jù)尚存在不足、檢察監(jiān)督的力量還比較薄弱等現(xiàn)實(shí)情況。所以，筆者主張行政執(zhí)法檢察監(jiān)督的對象范圍應(yīng)當(dāng)有所限縮，主要針對行政處罰、行政強(qiáng)制、行政執(zhí)行等具體行政執(zhí)法行為。①有學(xué)者將行政違法行為檢察監(jiān)督的對象進(jìn)一步細(xì)分為“不利行政決定”、“授益性行政決定”及不作為，并認(rèn)為監(jiān)督的對象也不宜包括行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的抽象行政行為。參見：謝玉美、劉為勇：《行政違法行為檢察監(jiān)督程序論》，載《行政法學(xué)研究》2017年第1期。

（二）行政執(zhí)法檢察監(jiān)督方式的邏輯體系。

就行政執(zhí)法檢察監(jiān)督方式的內(nèi)在關(guān)系來看，結(jié)合日常執(zhí)法實(shí)踐，行政機(jī)關(guān)的具體執(zhí)法行為可分為作為類行政行為和不作為類行政行為。

1.作為類行政行為。依據(jù)違法程度的不同，又可分為一般輕微違法行為及情節(jié)較重違法行為。對于一般輕微違法行為，如行政執(zhí)法程序存在小瑕疵，由于未對行政相對人的合法權(quán)益造成實(shí)質(zhì)性傷害，也未根本動搖行政法秩序之根基，檢察權(quán)不宜過度介入其中，可以通過比較柔性、和緩的監(jiān)督方式“建議”行政機(jī)關(guān)予以糾正。在現(xiàn)有的監(jiān)督方式中，檢察建議的性質(zhì)定位是“建議性”、“意見性”的，本身并不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，這種監(jiān)督方式與一般輕微違法行為的監(jiān)督正好契合，所以可將檢察建議這種監(jiān)督方式的適用范圍對應(yīng)為一般輕微違法行為的監(jiān)督。對于情節(jié)較重的違法行為，如主要事實(shí)認(rèn)定錯誤、嚴(yán)重違反法定程序或?yàn)E用職權(quán)這類嚴(yán)重侵害到行政相對人的實(shí)質(zhì)合法權(quán)益的亂作為行為，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)使用態(tài)度強(qiáng)硬些的監(jiān)督方式責(zé)成其立即糾正。現(xiàn)有檢察監(jiān)督方式中，糾正違法通知的措辭語氣更加直接明了，語義內(nèi)含“責(zé)成”、“責(zé)令”之意，具有強(qiáng)制性意蘊(yùn)，故而，對于情節(jié)較重的違法行為以糾正違法通知的方式要求其立即糾正，較為妥當(dāng)。

2.不作為類行政行為。不作為類行政行為在性質(zhì)上屬于怠于履行職責(zé)的行為。結(jié)合怠于履職的原因，檢察督促令的具體適用可以細(xì)分為履職督促令、起訴督促令和執(zhí)行督促令。

（1）履職督促令。這適用于最為常見的行政執(zhí)法不作為，如不予受理、不予查處或拖延辦理等情形，由于行政機(jī)關(guān)的消極不作為、不履職責(zé)，任由侵害國家、集體、社會利益和公民合法權(quán)益的事項(xiàng)蔓延，使得既有權(quán)益得不到保護(hù)、合法的秩序得不到維護(hù)，此時檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動督促其履責(zé)，這是檢察督促令適用的最主要情形。不過，行政管理領(lǐng)域事項(xiàng)錯綜復(fù)雜，較常見的有公安、資源、城建、工商、環(huán)保等四十多個行政管理領(lǐng)域，②《民事訴訟法》第15條規(guī)定：“機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位對損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴?！钡?5條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟?！蹦敲绰穆毝酱倭钍欠襁m用于當(dāng)前所有這些領(lǐng)域呢？從貴陽市檢察督促令的實(shí)踐來看，其只適用于環(huán)境保護(hù)等幾個特定領(lǐng)域。但是，筆者認(rèn)為憲法賦予檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)是普遍性監(jiān)督權(quán)，而不是個案性監(jiān)督，“根據(jù)檢察機(jī)關(guān)的‘國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)’的性質(zhì)界定，檢察機(jī)關(guān)對行政違法行為監(jiān)督的范圍應(yīng)包括行政機(jī)關(guān)在所有行政管理領(lǐng)域（如環(huán)境、工商、質(zhì)監(jiān)、衛(wèi)生、治安、教育、科技、文化、互聯(lián)網(wǎng)等）的所有違法作為和違法不作為?！盵14]所以理論上，檢察督促令可及于所有行政管理領(lǐng)域。但考慮到現(xiàn)實(shí)情況的復(fù)雜性和行政機(jī)關(guān)的可接受性，可以先將監(jiān)督的側(cè)重點(diǎn)放在維護(hù)國家利益、社會公共利益和集體利益方面，[12](p63)比如先從涉及人數(shù)眾多、矛盾尖銳、直接影響社會穩(wěn)定和安全的環(huán)境保護(hù)、土地資源、食藥安全、社會保障等重點(diǎn)領(lǐng)域展開試點(diǎn)，再逐步鋪開擴(kuò)及其他行政管理領(lǐng)域。另一個問題是檢察機(jī)關(guān)如何發(fā)現(xiàn)適用履職督促令的案件線索。一般情況下可以采取兩種方式：一是主動介入方式，檢察機(jī)關(guān)民行部門自行發(fā)現(xiàn)或者內(nèi)部其他部門發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)違法行為后主動開展行政執(zhí)法檢察監(jiān)督。如土地征收征用、城市房屋拆遷、公共環(huán)境保護(hù)等涉及重大公共利益和社會影響強(qiáng)烈的案件，檢察機(jī)關(guān)可以主動介入督促行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)。二是被動啟動方式，檢察機(jī)關(guān)根據(jù)第三方提供的線索，如群眾舉報(bào)、法院移送和人大督辦等，對嚴(yán)重違法的行政不作為予以監(jiān)督。

（2）起訴督促令。這種方式適用于重大環(huán)境污染、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，有權(quán)提起民事訴訟的行政機(jī)關(guān)怠于提起訴訟時，或者對損害國家、集體、個人民事權(quán)益的行為，法律規(guī)定的行政機(jī)關(guān)怠于支持起訴時，檢察機(jī)關(guān)可向相關(guān)行政機(jī)關(guān)發(fā)出督促起訴之令狀，敦促其履行提起訴訟之職責(zé)。支持起訴、公益訴訟這兩種監(jiān)督方式，均來源于民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，支持起訴、提起公益訴訟的主體均包含“機(jī)關(guān)”這一類型。①《民事訴訟法》第15條規(guī)定：“機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位對損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴?！钡?5條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。”當(dāng)前，檢察機(jī)關(guān)已明確可以作為支持起訴和提起公益訴訟的主體。②檢察機(jī)關(guān)“提起公益訴訟前，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法督促行政機(jī)關(guān)糾正違法行政行為、履行法定職責(zé)，或者督促、支持法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織提起公益訴訟?！眳⒁?015年7月1日通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點(diǎn)工作的決定》。除檢察機(jī)關(guān)外，在“機(jī)關(guān)”這一類型中，是否還包括行政機(jī)關(guān)以及其他行使行政職權(quán)的組織？從民事訴訟法的文本含義看，無論是“機(jī)關(guān)”還是“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)”，很難將行政機(jī)關(guān)以及其他授權(quán)行使行政職權(quán)的組織排除在外，如“針對遭受損害的國有資產(chǎn)或社會公共利益，監(jiān)管單位不行使或怠于行使自己的職責(zé)時，檢察機(jī)關(guān)可以督促有關(guān)監(jiān)管單位履行職責(zé)依法提起民事訴訟，保護(hù)國家和社會公共利益?！盵15](p52)故而，這里的“機(jī)關(guān)”應(yīng)作寬泛理解，應(yīng)包括行使行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)和授權(quán)組織等行政主體，而且這是一個不可忽視的可以提起民事訴訟的主體。若這些主體日后像檢察機(jī)關(guān)一樣獲得人大授權(quán)，其支持起訴和提起民事公益訴訟就成為行政機(jī)關(guān)的一項(xiàng)法定職責(zé)，如果相關(guān)的行政機(jī)關(guān)怠于履行該項(xiàng)職責(zé)，致使國家、集體、公共利益遭受嚴(yán)重?fù)p失，檢察機(jī)關(guān)同樣可以通過督促令的方式督促其履行職責(zé)。正如有學(xué)者指出，賦予行政機(jī)關(guān)民事公益訴權(quán)，實(shí)際上是行政機(jī)關(guān)通過訴訟實(shí)現(xiàn)其公共管理的職責(zé)，一旦具有了這項(xiàng)職責(zé)，就必須履行，放棄職責(zé)即構(gòu)成失職，這正是檢察機(jī)關(guān)督促起訴制度存在的基礎(chǔ)。[6](p70)

（3）執(zhí)行督促令。這適用于某些行政機(jī)關(guān)收到檢察機(jī)關(guān)發(fā)送的檢察建議或糾正違法通知后，置若罔聞仍不依法履行相應(yīng)職責(zé)的，檢察機(jī)關(guān)可以向其發(fā)出督促令，督促行政機(jī)關(guān)落實(shí)檢察建議或糾正違法行為。這是基于如下考慮，為避免檢察權(quán)對行政權(quán)的過度干涉，不應(yīng)賦予任何現(xiàn)有的檢察監(jiān)督方式具有可以直接強(qiáng)制執(zhí)行的效力，否則會打破檢察權(quán)與行政權(quán)之間的平衡。若出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)不履行檢察機(jī)關(guān)發(fā)送的檢察建議或糾正違法通知的行為，這又轉(zhuǎn)化為一種新的怠于作為（即不作為）的情形，此時檢察機(jī)關(guān)可以進(jìn)一步發(fā)出執(zhí)行督促令作為一個中間緩沖以敦促其履行。

（三）檢察公益訴訟應(yīng)作為一項(xiàng)保障性監(jiān)督方式存在。

“人民檢察院提起公益訴訟具有必要性，這一點(diǎn)從人民檢察院的自身定位以及人民檢察院一年多來對公益訴訟的試點(diǎn)效果來看，已經(jīng)得到很好的證明?！盵16]申言之，從權(quán)力性質(zhì)上看，檢察權(quán)是與行政權(quán)相并列的國家權(quán)力，公益訴訟權(quán)本身也是一種法律監(jiān)督權(quán)。由檢察機(jī)關(guān)對嚴(yán)重侵害公共利益的行政違法作為和不作為行為提起公益訴訟，是檢察機(jī)關(guān)行使法律監(jiān)督權(quán)，通過檢察權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的一種有效手段。從訴訟法理上看，檢察公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)只是依照法律監(jiān)督的職權(quán)作為“原告”啟動行政公訴的程序，并不對被公訴的行政機(jī)關(guān)的行為作出司法終局判斷，最終行使這項(xiàng)司法判斷權(quán)的是法院。

從內(nèi)在優(yōu)勢上看，個人提起行政公訴調(diào)查取證難度較大，大部分社會團(tuán)體或組織與行政機(jī)關(guān)有著千絲萬縷的聯(lián)系，只有檢察機(jī)關(guān)能對行政權(quán)行使的過程進(jìn)行有效的監(jiān)督制約。而且，“檢察機(jī)關(guān)在獲取證據(jù)、舉證能力、技術(shù)手段以及對法律法規(guī)的理解等方面，基本上與行政機(jī)關(guān)保持平衡，符合權(quán)力對等和抗衡的法治精神?！盵17]從監(jiān)督限度上看，檢察機(jī)關(guān)提起行政公訴仍須遵循司法謙抑原則，檢察機(jī)關(guān)行使的只是“監(jiān)督”、“督促”職能，不能越俎代庖“干涉”、“代替”行政權(quán)。對于履職督促令、起訴督促令，行政機(jī)關(guān)仍不履行的，才需要引入第三方司法權(quán)的力量，以保持檢察權(quán)與行政權(quán)之間的平衡，即通過檢察公益訴訟的方式以確保督促令內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，而非直接賦予其強(qiáng)制執(zhí)行的效力。對于執(zhí)行督促令，若行政機(jī)關(guān)仍不履行，別無他策之下，檢察機(jī)關(guān)只有提起檢察公益訴訟以確保其內(nèi)容實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，如果行政機(jī)關(guān)怠于履責(zé)的行為已涉嫌瀆職犯罪的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交國家監(jiān)察委員會，追究有關(guān)人員的刑事責(zé)任，而不是再提起檢察公益訴訟。從法律依據(jù)上看，檢察公益訴訟已經(jīng)獲得最高立法機(jī)關(guān)的授權(quán)試點(diǎn)，即2015年7月1日全國人民代表大會常務(wù)委員會已經(jīng)作出關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點(diǎn)工作的決定，目前來看部分地區(qū)開展檢察行政公益訴訟的試點(diǎn)效果良好，進(jìn)一步通過立法予以完善檢察公益訴訟已基本形成共識。[18]由上可知，檢察公益訴訟作為行政執(zhí)法檢察監(jiān)督的一項(xiàng)保障性監(jiān)督手段，不僅是必要的，也是可行的。

結(jié)語

行政執(zhí)法檢察監(jiān)督在實(shí)踐中已經(jīng)取得良好的成效，其對于促進(jìn)依法行政和維護(hù)公共秩序也將會發(fā)揮更大的功效，但這均離不開對行政執(zhí)法檢察監(jiān)督方式的整合和優(yōu)化。正如前文所言，將檢察督促令方式引入行政執(zhí)法檢察監(jiān)督不僅“可以”，而且“可行”。而以此為契點(diǎn)，重新界分檢察建議、糾正違法通知、檢察督促令、檢察公益訴訟的各自邊界和適用情形尤為必要。這種界分有利于整合零散的和碎片化的檢察監(jiān)督資源，從而促進(jìn)行政執(zhí)法監(jiān)督方式的譜系化和規(guī)范化，最終實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法監(jiān)督效果的最大化。我們期待立法和實(shí)踐層面能夠?qū)@種譜系化的監(jiān)督方式引起重視，以促使其取得最終實(shí)效。

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責(zé)任編輯 王 京

D922.1；D926.3

A

1003-8477（2017）06-0148-08

王華偉（1984—），男，齊魯工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院講師，法學(xué)博士；劉一瑋（1989—），女，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

齊魯工業(yè)大學(xué)2016年人文社科校級規(guī)劃重點(diǎn)項(xiàng)目“裁執(zhí)分離視閾下非訴行政執(zhí)行問題研究”（SKXMZ1602）。