摘 要 職務(wù)侵占罪與盜竊罪的界限是司法實踐中的一個疑難問題，本文主要通過職務(wù)侵占罪與盜竊罪的對比分析，以及兩罪在追訴標準上的不同進行探討分析。

關(guān)鍵詞 職務(wù)侵占罪 盜竊罪 追訴標準

作者簡介：王清磊，天津市河?xùn)|區(qū)人民檢察院干警。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.303

一、基本案情

某年3月15日犯罪嫌疑人梁某某通過某酒店招聘面試后，酒店通知其17日來試工一個月，填了登記表，酒店方準備在其試用合格再簽勞務(wù)合同。梁某某主要負責(zé)接待前來住店的客人，辦理入住登記，收取住房押金?？腿穗x開時，他辦理退房手續(xù)，退還剩余的押金。酒店每天會有一萬元人民幣的備用金，由前臺收銀員保管。梁某某在17日上午趁前臺另一名收銀員離開之際將前臺抽屜里存放的7500元人民幣備用金拿走后離開，后關(guān)閉手機，把備用金揮霍消費。

二、本案在司法實踐中定性的分歧

關(guān)于本案，對于梁某的行為性質(zhì)的認定存在兩種不同的處理意見：

第一種觀點認為：梁某作為酒店前臺，利用自身酒店收銀員的職務(wù)便利條件，趁機監(jiān)守自盜前臺先進7500元現(xiàn)金，在不考慮犯罪數(shù)額的情況下，其行為符合《刑法》第271條職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。

第二種觀點認為：梁某的行為構(gòu)成盜竊罪。梁某在上班第一天采用私自竊取的形式取得前臺備用金，可推斷出梁某有事前預(yù)謀在上班后盜竊財物的故意；同時在此期間，梁某作為試用人員，酒店未給予梁某授權(quán)管理備用金的權(quán)利，其行為性質(zhì)符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

本案只是眾多易混淆的職務(wù)侵占與盜竊案之一。檢察機關(guān)經(jīng)過訊問嫌疑人，細致分析認定梁某某涉嫌職務(wù)侵占罪，因犯罪數(shù)額未能達到最新司法解釋規(guī)定標準，適用法律發(fā)生變化，公安機關(guān)申請全案撤回。

三、職務(wù)侵占罪與盜竊罪的定義以及構(gòu)成要件分析與對比

（一） 犯罪的主體不同

職務(wù)侵占罪的犯罪主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，是所謂特殊主體，并非任何人員均能構(gòu)成。而盜竊罪的犯罪主體沒有此限制。因此，前者的犯罪主體具有特定性，盜竊罪的犯罪主體范圍要比職務(wù)侵占罪的主體范圍寬。

（二）犯罪客觀方面不同

盜竊罪是非法對他人占有之物的占有，職務(wù)侵占罪是利用職務(wù)之便，將本單的財物占為己有。后者較前者有限定條件，即利用自身的職務(wù)便利，沒有這個前提，無法成立職務(wù)侵占罪。

（三）構(gòu)罪的數(shù)額標準不同

職務(wù)侵占罪要達到數(shù)額較大的標準才能構(gòu)罪。職務(wù)侵占罪中的數(shù)額較大的數(shù)額起點為六萬到四十萬，數(shù)額巨大的數(shù)額起點為十五萬至一百萬，所以職務(wù)侵占的夠罪數(shù)額最少為六萬元。而盜竊罪的追訴數(shù)額標準一般在一千至三千，還可以由實施盜竊形式即多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等構(gòu)成。

四、職務(wù)瑕疵對職務(wù)侵占罪的認定判斷

《中華人民共和國刑法》依據(jù)犯罪主體的不同分別規(guī)定了貪污罪和職務(wù)侵占罪以全面打擊利用職務(wù)便利侵吞國家財產(chǎn)及單位財產(chǎn)的行為。

（一）臨時人員身份對職務(wù)侵占罪的認定影響

從本案說起，梁某某在招聘完成后，僅僅是在酒店填寫了登記表，并未與酒店簽訂勞動合同，甚至是簽訂臨時合同。酒店方也想在試用期后再簽訂合同，雙方達成了這種一個月后在簽合同的合意。但是，作為酒店的一名臨時前臺收銀員，梁某某通過與酒店的合意，取得了相應(yīng)的看管、合理支配酒店備用金的權(quán)利。所以，梁某某的臨時人員身份也是可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪的主體。通說開來，臨時人員，實習(xí)人員、兼職人員只要受單位委托，或者取得單位授權(quán)實際承擔(dān)一定的工作職責(zé)并在工作中利用授權(quán)的職務(wù)便利占有單位財產(chǎn)，即可構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

（二）以犯罪為目的取得的職務(wù)對職務(wù)侵占罪的認定影響

是否利用職務(wù)上的便利進行竊取財物是區(qū)分職務(wù)侵占罪與盜竊罪的關(guān)鍵。多數(shù)研究著眼于職務(wù)便利的內(nèi)涵和外延展開，主要是明確限定“主官”、“管理”、“經(jīng)手”三個詞，更鮮明的展現(xiàn)職務(wù)便利的利用情形。但是如果行為人以犯罪為目的取得職務(wù)便利，是否對構(gòu)成職務(wù)侵占罪的認定有影響呢？

在本案中，筆者不否認梁某某確實獲得了職務(wù)侵占的表象條件，即獲取職務(wù)授權(quán)。但是我認為不能就此認為梁某某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。因為，通過案情分析，梁某某在上班第一天的上午即采用竊取的形式拿走前臺備用金逃匿。根據(jù)普通人的合理分析和推斷，梁某某行為應(yīng)該是以應(yīng)聘酒店前臺收銀員為手段，以盜竊前臺備用金為目的的盜竊行為。筆者也不否認存在梁某某臨時起意竊取前臺備用金的可能，所以，對于案情的討論只能限于此。但是，可以明確的是，如果行為人以犯罪為目的獲取的職務(wù)便利，不能成立職務(wù)犯罪。

也有學(xué)者認為，有瑕疵的職務(wù)便利是否在事后得到本單位的認可是認定其行為是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵要素，沒有這個關(guān)鍵要素對行為人就不能以職務(wù)侵占罪追究刑事責(zé)任，倘若構(gòu)成其他犯罪，應(yīng)以他罪論處。

這一觀點也存在著相應(yīng)的問題，判斷職務(wù)侵占的行為是否購罪的先決條件由被侵占單位決定。如果某二人伙同超越職責(zé)權(quán)限以竊取的形式侵占單位財產(chǎn)，當單位對其行為進行追認，則二人構(gòu)成職務(wù)侵占罪；如果不進行追認，則構(gòu)成盜竊罪。但是當單位對其中之一進行追認，不對另一人進行追認，則出現(xiàn)了共同正犯，但是罪名不同的尷尬境地。完全不符合刑法的罪刑法定原則，也不利于刑事犯罪的打擊。

五、職務(wù)侵占罪與盜竊罪在追訴數(shù)額上的差別分析

（一）職務(wù)侵占罪與盜竊罪的追訴數(shù)額對比

職務(wù)侵占罪要達到數(shù)額較大的標準才能構(gòu)罪。即職務(wù)侵占罪中的數(shù)額較大的數(shù)額起點為六萬到四十萬，數(shù)額巨大的數(shù)額起點為十五萬至一百萬，所以職務(wù)侵占的追訴標準最少為六萬元。盜竊罪在犯罪數(shù)額達到1000元至3000元以上即可達到追訴標準，追訴標準較低。

盜竊罪與職務(wù)侵占罪的追訴數(shù)額對比可以發(fā)現(xiàn)，兩罪在追訴數(shù)額上有巨大的差距，這一差距的出現(xiàn)也是導(dǎo)致筆者引用的案例最后被公安全案撤回的原因。在最新的司法解釋出臺之前，梁某某的行為時可以按照職務(wù)侵占罪定罪處罰的，但是由于最新司法解釋的生效，根據(jù)從舊兼從輕原則，最新的追訴標準的變化，使得梁某某的行為從有罪變?yōu)闊o罪。

（二）職務(wù)侵占罪與盜竊罪追訴數(shù)額差距的思考

與盜竊罪相比，職務(wù)侵占罪設(shè)置了更高的入罪標準與相對較輕的刑期：盜竊罪的最高刑期為無期徒刑，職務(wù)侵占罪的最高刑為15年有期徒刑。追訴數(shù)額標準的制定和刑期的設(shè)置是根據(jù)犯罪主體特征，犯罪情節(jié)，犯罪行為社會危害性。相對于盜竊罪的犯罪主體不明確，法益侵害性比較大，職務(wù)侵占罪的犯罪主體相對明確，在發(fā)生職務(wù)侵占案件后，容易鎖定犯罪嫌疑人，事后追查相對容易，挽回財產(chǎn)損失難度小，所以如此設(shè)置相應(yīng)的入罪標準和刑期是符合刑法罪行相適應(yīng)原則的。

為了保證罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，能否對因追訴數(shù)額達不到標準的梁某以盜竊罪論處。因梁某的行為完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件，且其犯罪數(shù)額達到追訴標準。對此司法界爭議較大。張明楷教授認為，應(yīng)當按照盜竊罪進行評價，職務(wù)侵占罪與盜竊罪在形式上具有相互競合的關(guān)系，職務(wù)侵占罪屬于特殊法條規(guī)定，盜竊罪屬于普通法條規(guī)定。如果按照特別法條優(yōu)于普通法條的原則定罪量刑， 會造成罪刑不均衡的現(xiàn)象。周光權(quán)教授則認為特別法條的優(yōu)先性，也意味著特別法條構(gòu)成要件有優(yōu)于普通法條的獨立性、重要性。

（三）職務(wù)侵占與盜竊罪追訴數(shù)額差距易引發(fā)的問題探究

以現(xiàn)階段的社會經(jīng)濟發(fā)展水平和社會分工細致化程度，職務(wù)侵占罪追訴數(shù)額的最低六萬元的門檻，可能會引發(fā)相應(yīng)的社會問題的產(chǎn)生。盜竊罪作為高發(fā)的財產(chǎn)性犯罪，其追訴數(shù)額較低，法定刑較高，社會危害性大，而職務(wù)侵占罪的追訴數(shù)額較大，達到六萬的門檻，法定刑較低，根據(jù)經(jīng)濟學(xué)的最優(yōu)選擇理論，盜竊人員會不會產(chǎn)生以應(yīng)聘為手段，以竊取、騙取單位財務(wù)為目的的犯罪方式。而且行為人如果對追訴數(shù)額了解透徹，會不會有規(guī)避犯罪數(shù)額以達到不被法律追究的境地。同時，以如此方式實現(xiàn)的職務(wù)侵占罪沒有像盜竊罪一樣設(shè)置一個如果盜竊財物數(shù)額不夠，但是以多次盜竊，入戶盜竊等同樣構(gòu)成犯罪的情形。在現(xiàn)在社會分工的細化中，有很多工作職務(wù)對于從業(yè)人員身份審查不透徹，從業(yè)難度較低的工作容易多發(fā)侵占財產(chǎn)案件，例如快遞行業(yè)?？爝f行業(yè)的快速發(fā)展，快遞員的需求與日俱增，如果侵占相應(yīng)的快遞快件，是很難達到最新司法解釋規(guī)定的追訴標準的。而且，事發(fā)后，可以繼續(xù)到其他快遞點繼續(xù)從事快遞業(yè)務(wù)。如何避免相關(guān)問題的產(chǎn)生也是需要考慮的問題。

六、總結(jié)思考

對于職務(wù)瑕疵導(dǎo)致的對職務(wù)侵占犯罪的認定影響，筆者認為，職務(wù)犯罪的成立以單位是否授權(quán)為關(guān)鍵點，不以是否與單位簽訂正式合同為準。對于授權(quán)越權(quán)以及犯罪為目的獲取的職務(wù)，即可以成立職務(wù)犯罪，但也不能排除其他財產(chǎn)性犯罪。對于兩罪之間存在犯罪追訴標準的不同所可能引發(fā)的問題，還是能希望更多的學(xué)者專家探討分析，保證法律公正穩(wěn)定的實施。