摘 要 作為處理行政爭(zhēng)議的一種有效方式，行政訴訟和解是世界多國(guó)進(jìn)行行政訴訟或司法審查的重要選擇之一。在我國(guó)，行政訴訟和解有著豐富的理論和實(shí)踐基礎(chǔ)，但立法層面對(duì)此仍有所質(zhì)疑，尤其我國(guó)《行政訴訟法》明文排斥調(diào)解。以一定的政治需要為起點(diǎn)，司法實(shí)踐中通過(guò)對(duì)行政爭(zhēng)議進(jìn)行變通性的“和解”、“協(xié)商”將其貫徹實(shí)施。但作為一項(xiàng)制度本身，給予其立法上的認(rèn)可才是應(yīng)有之義。本文將立足于行政訴訟和解制度的理論和司法實(shí)踐，探索在我國(guó)建立完善行政訴訟和解制度的正當(dāng)性。

關(guān)鍵詞 行政訴訟 和解 正當(dāng)性

作者簡(jiǎn)介：王愛(ài)麗，武漢大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類(lèi)號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.293

一、我國(guó)行政訴訟和解的產(chǎn)生背景

從根本上說(shuō)，行政訴訟和解的出現(xiàn)源于中國(guó)在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期社會(huì)矛盾的復(fù)雜化。 在行政訴訟領(lǐng)域尚屬新的嘗試，在我國(guó)既沒(méi)有可供借鑒的豐富歷史傳統(tǒng)，也尚未形成成熟的法律制度。但實(shí)踐中，行政訴訟和解已經(jīng)依托系列規(guī)章文件全面展開(kāi)。

“任何國(guó)家的司法都必須分擔(dān)一定的治理國(guó)家和社會(huì)的政治責(zé)任，這是無(wú)法逃避和放棄的”。 以此為契機(jī)，2005年12月胡錦濤總書(shū)記指示政法機(jī)關(guān)進(jìn)行“社會(huì)主義法治理念教育”。2006年4月中央政法委在全國(guó)范圍內(nèi)開(kāi)展此項(xiàng)工作。2006年9月，《關(guān)于預(yù)防和化解行政爭(zhēng)議健全行政爭(zhēng)議解決機(jī)制的意見(jiàn)》中進(jìn)一步提出“積極探索和完善行政訴訟和解制度”。2006年10月，《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)若干重大問(wèn)題的決定》中指出“在司法過(guò)程中要更多采用調(diào)解方法化解矛盾”。2007年1月最高人民法院《關(guān)于為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法保障的若干意見(jiàn)》，提出“探索行政訴訟和解制度”的要求。以及2010年6月，《關(guān)于進(jìn)一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見(jiàn)》等一系列規(guī)章文件推動(dòng)著訴訟和解的進(jìn)程。

雖然尚未在《行政訴訟法》中得到承認(rèn)，但在和諧社會(huì)、和諧司法的背景下，立法的缺失仍不能阻擋人民法院通過(guò)調(diào)解、和解方式結(jié)案的熱情，不能阻斷廣泛的行政訴訟和解實(shí)踐。為了規(guī)避《行政訴訟法》行政訴訟不得調(diào)解的規(guī)定，各類(lèi)規(guī)章文件中多使用行政訴訟“協(xié)調(diào)”、“和解”、“協(xié)商”等字眼，但筆者認(rèn)為這些概念從根本上并沒(méi)有實(shí)質(zhì)差別，都立足于在法院的主持下由行政相對(duì)人和行政機(jī)關(guān)協(xié)商一致，解決行政爭(zhēng)議的本質(zhì)。因此本文選用“行政訴訟和解”的用語(yǔ)。需要注意，司法實(shí)踐的大熱仍不能抵消制度缺失及司法應(yīng)用的不足，建立我國(guó)行政訴訟和解制度的基本問(wèn)題之一即確認(rèn)行政訴訟和解制度建立完善的正當(dāng)性問(wèn)題。

二、 行政訴訟和解制度的正當(dāng)性探究之一：順應(yīng)社會(huì)結(jié)構(gòu)變遷的趨勢(shì)

所謂行政訴訟和解制度的正當(dāng)性即研究建立完善行政訴訟和解制度的原因問(wèn)題。即這一制度建立完善的必要性及可行性為何，或者稱(chēng)為“合目的性及合規(guī)律性” 。

“隨著行政體制改革和政府職能的轉(zhuǎn)變，原有的社會(huì)結(jié)構(gòu)正在發(fā)生改變，新的利益群體不斷產(chǎn)生，利益多元化的社會(huì)逐漸形成?！?以法院強(qiáng)制裁判為基礎(chǔ)的糾紛解決雖然可以體現(xiàn)司法定紛止?fàn)幍膬r(jià)值取向，卻不能真正起到案結(jié)事了的作用，尤其行政訴訟中可能存在的行政機(jī)關(guān)違法行政、不當(dāng)行政的行為，硬性裁判可以在程序上解決糾紛，卻不能將行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間的隔閡消解，“和諧司法”、“和諧社會(huì)”的目標(biāo)會(huì)因此面臨案結(jié)事不了的困境。

同時(shí)，管理型行政向服務(wù)型行政轉(zhuǎn)變，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間的關(guān)系由過(guò)去管理與被管理的不對(duì)等向如今服務(wù)與合作的對(duì)等和諧關(guān)系過(guò)渡。在行政訴訟中允許行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人和解，以合作與協(xié)商的姿態(tài)解決行政爭(zhēng)議是服務(wù)行政理論的重要體現(xiàn)?！胺?wù)行政理論不僅是這個(gè)時(shí)代的產(chǎn)物，而且應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)行政訴訟調(diào)解制度的理論根基”。

最后，公權(quán)與私權(quán)關(guān)系實(shí)現(xiàn)契約化也是社會(huì)發(fā)展變遷的一大趨勢(shì)。民事和解和刑事和解逐漸在訴訟中占據(jù)著重要的地位和比例。行政合同在行政法律關(guān)系中也早已不再陌生。行政訴訟中實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的和解契約同樣也是服務(wù)型行政理論在實(shí)踐中的重要體現(xiàn)。

三、 行政訴訟和解制度的正當(dāng)性探究之二：提升訴訟效率的需要

“正義在法律中的第二個(gè)涵義是效率”。 效率并不是司法的主要追求，但遲到的正義非正義的另一個(gè)體現(xiàn)是要求法院及時(shí)判決，恢復(fù)被破壞的權(quán)利秩序。但逐年上升的案件數(shù)量，有限的司法資源使案件在法院擱置、久拖不決成為常態(tài)。漫長(zhǎng)的訴訟周期不僅不能實(shí)現(xiàn)權(quán)益保障的目標(biāo)，甚至?xí)瓜鄬?duì)人由于遲遲得不到判決遭受更大損失。但和解制度可以成為這一困境的“救星”。

不同于審判，和解不需要依照嚴(yán)格的法律規(guī)范依固定的程式進(jìn)行，只要行政機(jī)關(guān)在法律法規(guī)授權(quán)的范圍內(nèi)處分職權(quán)，相對(duì)人又自愿接受，當(dāng)事雙方在法院的主持之下協(xié)商和解達(dá)成一致解決糾紛就可以結(jié)案，不論處于訴訟的何種階段?？梢源蟠髮?shí)現(xiàn)提高訴訟效率的目標(biāo)。

對(duì)相對(duì)人來(lái)說(shuō)，提起行政訴訟是為了糾正行政機(jī)關(guān)違法或者不合理的行政行為，保障自身的合法權(quán)益。讓行政機(jī)關(guān)敗訴、“丟面子”并不是訴訟目的所在，而在自愿和解，在法院主持調(diào)解的前提下，相對(duì)人同樣可以全面的提出訴請(qǐng)，法院也會(huì)考慮到其合法需要，產(chǎn)生與裁判相當(dāng)甚至更為和諧的效果。對(duì)行政機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，頻繁的被訴本身就是行政資源的浪費(fèi)，是對(duì)其依法行使職權(quán)的一種損害。而除非其行政行為的作出不存在合法性和合理性的瑕疵，和解也是對(duì)其有利而無(wú)害的行為。

四、 行政訴訟和解制度的正當(dāng)性探究之三：行政權(quán)力的可處分性

我國(guó)《行政訴訟法》雖經(jīng)修改，但仍不認(rèn)可行政訴訟可以調(diào)解。原因之一在于認(rèn)為行政權(quán)力屬于絕對(duì)的公權(quán)力，公權(quán)力的行使需充分立足在法律法規(guī)的基礎(chǔ)之上，依法作出的行政行為不能成為訴訟中的交易對(duì)象，違法的行政作為理應(yīng)得到完全的糾正，不存在可以協(xié)商和解的余地?？v觀世界多個(gè)國(guó)家和地區(qū)的行政訴訟法，否認(rèn)行政訴訟的可和解性也多是在此基礎(chǔ)之上作出的?！霸谛姓V訟中，行政主體除了依法提供證據(jù)以及行使其訴訟權(quán)利來(lái)證明自己所做出的具體行政行為合法、適當(dāng)外，無(wú)權(quán)就爭(zhēng)議涉及的行政權(quán)作出實(shí)質(zhì)讓步。相對(duì)人也不能就行政爭(zhēng)議涉及的行政權(quán)與行政主體討價(jià)還價(jià)。” 顯然，對(duì)行政權(quán)力性質(zhì)的固化認(rèn)識(shí)催生了行政和解是對(duì)公權(quán)力的濫用從而應(yīng)當(dāng)?shù)玫浇沟挠^點(diǎn)。但這種觀點(diǎn)顯然有反思的必要。首先，在傳統(tǒng)的行政管理模式之下即存在著為數(shù)不少的行政裁量。相對(duì)于羈束行政來(lái)說(shuō)，行政裁量賦予的是行政機(jī)關(guān)得在法律法規(guī)限定的范圍之內(nèi)進(jìn)行“自由認(rèn)定和判斷”的權(quán)利，是行政機(jī)關(guān)彈性判斷的過(guò)程。這種判斷本身就是處分行政職權(quán)的行為。行政機(jī)關(guān)在第一次作出行政行為時(shí)可以進(jìn)行裁量，在行政訴訟中自然也可以再次進(jìn)行裁量，并且是一次糾正錯(cuò)誤行政行為的必要裁量。

對(duì)于羈束性行政行為來(lái)說(shuō)，依確定的法律法規(guī)行強(qiáng)制命令性質(zhì)的行為是阻礙行政訴訟和解制度確立的關(guān)鍵。事實(shí)上，隨著行政理念的轉(zhuǎn)變，服務(wù)型政府走向前臺(tái)，對(duì)于行政權(quán)力的認(rèn)知理所應(yīng)當(dāng)?shù)玫叫碌恼J(rèn)識(shí)。羈束性行政行為的范圍隨著行政裁量行為的不斷擴(kuò)展數(shù)量得到了壓縮，對(duì)于仍然存在一些羈束性行政行為，也并非不能動(dòng)的磐石?！叭魏涡姓袨槎伎梢赃M(jìn)行裁量”。只要不超過(guò)行政機(jī)關(guān)的自身權(quán)限以及產(chǎn)生損害國(guó)家和社會(huì)公共利益的后果，在法院的監(jiān)督之下，就應(yīng)當(dāng)允許行政機(jī)關(guān)對(duì)其作出的行政行為進(jìn)行二次裁量，糾正錯(cuò)誤的行政行為。關(guān)鍵是應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，公權(quán)力也可以并且應(yīng)當(dāng)能夠在國(guó)家和社會(huì)利益保護(hù)的前提下允許人性化的運(yùn)作，行政訴訟和解即是這一理念的很好體現(xiàn)。

五、行政訴訟和解制度的正當(dāng)性探究之四：有一定的司法實(shí)踐基礎(chǔ)

如上文提到的，盡管《行政訴訟法》一如既往的禁止行政訴訟調(diào)解，但各類(lèi)規(guī)章文件均或明確或隱晦的推動(dòng)著人民法院和諧司法，踐行和解的進(jìn)程。在司法實(shí)踐中體現(xiàn)出來(lái)的結(jié)果就是全國(guó)法院上下，紛紛進(jìn)入“調(diào)解時(shí)代”。

2006年6月21日，北京市高級(jí)人民法院印發(fā)《關(guān)于行政案件協(xié)調(diào)處理有關(guān)問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》；2006年12月，山東省高級(jí)人民法院印發(fā)《行政訴訟和解暫行規(guī)定》；2007年4月5日，上海市高級(jí)人民法院印發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)行政案件協(xié)調(diào)和解工作的若干意見(jiàn)》；2008年6月17日，浙江省高級(jí)人民法院印發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范行政訴訟協(xié)調(diào)指導(dǎo)工作的指導(dǎo)意見(jiàn)》等等。在此類(lèi)指導(dǎo)意見(jiàn)的指導(dǎo)之下，各地各級(jí)法院紛紛追求行政訴訟的和解率。以2009年廣東省全省的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來(lái)看，從2006年起，在撤訴的案件中，當(dāng)事人主動(dòng)撤訴的比例占90%以上（在現(xiàn)行行政訴訟體系下，訴訟和解多以行政相對(duì)人撤訴結(jié)案）。從全國(guó)范圍來(lái)看，2009年至2013年，全國(guó)一審行政訴訟案件撤訴率均保持在40%左右的高水平，其中2012年竟達(dá)到驚人的49.84%。由此可見(jiàn)，即使《行政訴訟法》對(duì)行政訴訟調(diào)解予以禁止，以行政相對(duì)人撤訴為結(jié)案方式的中國(guó)式行政訴訟和解依然盛行。眾多法院機(jī)關(guān)甚至以案件的撤訴率作為評(píng)價(jià)法官業(yè)績(jī)的標(biāo)準(zhǔn)。

當(dāng)然，盡管在司法實(shí)踐中行政訴訟和解已然成為一種常態(tài)，但由于沒(méi)有明確的制度規(guī)范，和解后允許行政相對(duì)人撤訴這種結(jié)案方式也存在著很大的弊端：行政機(jī)關(guān)的承諾得不到履行，行政機(jī)關(guān)施壓強(qiáng)制撤訴等情形該如何救濟(jì)都需要在立法上加以明確。而為了避免這一前提下對(duì)行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)的放縱，真正實(shí)現(xiàn)對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)，探索建立行政訴訟和解制度才是出路。

六、行政訴訟和解制度的正當(dāng)性確認(rèn)

從必要性和可行性綜合對(duì)行政訴訟和解制度進(jìn)行正當(dāng)性分析的根本目的在于用證據(jù)和事實(shí)說(shuō)話，推動(dòng)我國(guó)行政訴訟和解制度的建立完善。由于沒(méi)有得到《行政訴訟法》的承認(rèn)，目前各級(jí)法院采用的訴訟和解難免會(huì)“四個(gè)沒(méi)有”：一是它沒(méi)有統(tǒng)一的法律依據(jù)；二是它沒(méi)有統(tǒng)一的范圍；三是它沒(méi)有統(tǒng)一的程序規(guī)則；四是它沒(méi)有統(tǒng)一的解決辦法。 作為在行政訴訟中占有重要地位的結(jié)案方式之一，目前的和解制度存在的這些明顯不足，遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于理論和實(shí)踐研究的需要。與此同時(shí)，作為一種通過(guò)合意解決爭(zhēng)議，協(xié)調(diào)官民矛盾，較好實(shí)現(xiàn)“案結(jié)事了”，保障訴訟效果的糾紛解決機(jī)制，通過(guò)逐漸的立法完善，將其塑造成有法可依，在實(shí)踐中健康和諧運(yùn)行的司法制度，對(duì)我國(guó)的法治建設(shè)也有著極為重要的意義。

在如火如荼進(jìn)行司法改革，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的大背景下，有理由相信，行政訴訟和解制度在立法上得到認(rèn)可的可能性不容置疑，不遠(yuǎn)的將來(lái)定然可以真正實(shí)現(xiàn)其效用的發(fā)揮。

注釋?zhuān)?/p>

譚煒杰.行政訴訟和解研究.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社.2012.1.

蘇力.關(guān)于能到司法與大調(diào)解.中國(guó)法學(xué).2010（1）.

鄧蔚.行政權(quán)的正當(dāng)性證成——控權(quán)-服務(wù)論理論合理性.行政法學(xué)研究.2008（1）.

賀榮.行政爭(zhēng)議解決機(jī)制.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社.2008.1.

劉澍.論我國(guó)行政訴訟調(diào)解的理論革新.安徽大學(xué)學(xué)報(bào).2006（2）.

蒲菊花、黃文.訴訟經(jīng)濟(jì)原則探析.四川財(cái)政.2003（5）.

沈林榮.行政訴訟法理論與實(shí)務(wù).江蘇：河海大學(xué)出版社.2001.37.

沈?？?中國(guó)行政救濟(jì)程序論.北京：北京大學(xué)出版社.2008.265.