陳 坤

(南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 210093)

憲法能否司法適用無憲法文本依據(jù)
——對(duì)我國(guó)《憲法》第126條及其它相關(guān)條文的誤讀及其澄清

陳 坤

(南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 210093)

近年來，支持與反對(duì)憲法司法適用的學(xué)者均寄希望于對(duì)我國(guó)《憲法》第126條中“法律”外延的理解和解釋，要“以《憲法》第126條為基礎(chǔ)尋求憲法適用的共識(shí)”。實(shí)際上，我國(guó)《憲法》第126條并未對(duì)審判依據(jù)問題做出規(guī)定；其既不能用以作為支持憲法司法適用的依據(jù)，也不能用以作為反對(duì)憲法司法適用的依據(jù)。此外，我國(guó)《憲法》其它部分的內(nèi)容也沒有對(duì)這一問題做出明確或隱含的規(guī)定。在我國(guó)當(dāng)前的法律框架下，審判依據(jù)問題是由訴訟法做出具體規(guī)定的，因此可以經(jīng)由訴訟法的修改或新制定其它相關(guān)法律來調(diào)整?？傊F(xiàn)行我國(guó)《憲法》并沒有規(guī)定憲法能否作為法院的審判依據(jù)，這為通過不同的立法途徑規(guī)定或調(diào)整這一問題提供了充分的制度空間。

憲法解釋，《憲法》第126條；“依照法律規(guī)定”；憲法司法適用

我國(guó)《憲法》第126條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉?！睉椃▽W(xué)界通說認(rèn)為，該條為法院獨(dú)立審判提供了憲法依據(jù)。但就如何理解其中的“依照法律規(guī)定”，特別是，如何理解“法律”的內(nèi)容構(gòu)成，人們的意見頗不統(tǒng)一。*對(duì)此爭(zhēng)論的一個(gè)簡(jiǎn)單總結(jié)，可參見童之偉：《法院“依照法律”規(guī)定行使審判權(quán)釋論》，《中國(guó)法學(xué)》2009年第6期。近年來，隨著憲法司法適用問題熱度上升，這一問題重新成為關(guān)注焦點(diǎn)。一些旨在推動(dòng)憲法成為法院審判依據(jù)的學(xué)者認(rèn)為該條中的“法律”包括憲法；*參見黃卉：《合憲性解釋及其理論探討》，《中國(guó)法學(xué)》2014年第1期。那些反對(duì)憲法司法適用的學(xué)者則認(rèn)為該處的“法律”不包括憲法，“特指普通法律”。*同前注①，童之偉文。正反雙方都認(rèn)為，《憲法》第126條為回答憲法能否作為審判依據(jù)問題提供了文本依據(jù)：“(《憲法》第126條中‘法律’是否包括憲法)這一問題直接關(guān)系到憲法的司法適用是否具有文本依據(jù)”，*韓大元：《以〈憲法〉第126條為基礎(chǔ)尋求憲法適用的共識(shí)》，《法學(xué)》2009年第3期?！胺ㄔ菏欠窨梢砸罁?jù)憲法判案，最終應(yīng)立足于對(duì)‘依照法律規(guī)定’中‘法律’的理解與判斷”。*姚岳絨：《我國(guó)〈憲法〉第126條“法律”外延的界定》，《政治與法律》2010年第7期。正因?yàn)槿绱?，人們?duì)該條中“法律”的外延問題備加關(guān)注。筆者于本文試圖論證，意圖通過探究我國(guó)《憲法》第126條中“法律”的外延來回答憲法能否作為審判依據(jù)問題無異于緣木求魚，因?yàn)樵摋l并沒有對(duì)審判依據(jù)做出規(guī)定。此外，我國(guó)《憲法》其它部分的內(nèi)容也沒有對(duì)憲法能否作為審判依據(jù)問題做出明確或隱含的規(guī)定。從而，我國(guó)《憲法》本身并沒有規(guī)定憲法能否作為審判依據(jù)，這為立法(包括法律的制定與修改)解決這一問題提供了充分的制度空間。

一、我國(guó)《憲法》第126條與憲法司法適用之爭(zhēng)

首先來看我國(guó)《憲法》第126條是如何成為憲法司法適用之爭(zhēng)的焦點(diǎn)的。本文所說的憲法司法適用專指憲法作為審判依據(jù)在訴訟過程中得以適用。這一問題可以在兩個(gè)不同的層面上展開。一是規(guī)范層面的問題，即憲法應(yīng)否作為審判依據(jù)；二是憲法層面的問題，即憲法作為審判依據(jù)是否具有憲法文本上的依據(jù)。

憲法學(xué)界的爭(zhēng)論首先發(fā)生在規(guī)范層面上。2000年前后，陸續(xù)有學(xué)者主張憲法應(yīng)作為審判依據(jù)。其中以王振民教授的論證最具代表性，他系統(tǒng)提出了五個(gè)方面的理由。其一，憲法的法律性質(zhì)決定了憲法應(yīng)當(dāng)作為審判依據(jù)?！凹热粦椃ㄊ欠?，那就應(yīng)該有法律效力。法律效力主要表現(xiàn)為司法效力，如果沒有司法效力，所謂的法律效力就是空話。”*王振民：《我國(guó)憲法可否進(jìn)入訴訟》，《法商研究》1999年第5期。其二，憲法的一些實(shí)在內(nèi)容具有可訴性。其三，憲法的原則性、概括性并不構(gòu)成作為審判依據(jù)的障礙，反而正好可以彌補(bǔ)法律漏洞?！叭绻桓掖竽懸脩椃l文去解決實(shí)際問題，那么憲法的這個(gè)功能就沒有發(fā)揮出來?！?同上注，王振民文。其四，憲法中的許多規(guī)定無法通過法律來具體化，“例如有關(guān)公民權(quán)利與國(guó)家權(quán)力的關(guān)系，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)之間、中央國(guó)家機(jī)關(guān)和地方國(guó)家機(jī)關(guān)之間的職權(quán)劃分”；*同上注，王振民文。如果憲法不能適用的話，這些規(guī)定就形同虛設(shè)了。其五，憲法進(jìn)入訴訟，有助于實(shí)現(xiàn)法治、民主、憲政等價(jià)值。

反對(duì)將憲法適用于普通訴訟的學(xué)者則擔(dān)心，刻意追求憲法的司法適用，會(huì)模糊憲法的“公法”定位，從而弱化甚至“消解憲法本身應(yīng)有的神圣性和根本性”。*秦前紅：《關(guān)于“憲法司法化第一案”的幾點(diǎn)法理思考》，《法商研究》2002年第1期。這里，秦前紅應(yīng)是在“根本法”這一意義上使用“公法”這一詞語的。童之偉較早地提出憲法自成一類(即“根本法”)、獨(dú)立于傳統(tǒng)的公法、私法這一主張。參見童之偉：《法權(quán)與憲政》，山東人民出版社2001年版，第18頁。此外，不少學(xué)者也指出，憲法效力的發(fā)揮并不以進(jìn)入訴訟為前提，*一些學(xué)者主張憲法的立法適用與監(jiān)督適用應(yīng)成為憲法發(fā)揮效力的主要形式。如，劉松山：《人民法院的審判依據(jù)為什么不能是憲法》，《法學(xué)》2009年第2期；童之偉：《憲法適用如何走出“司法化”的歧路》，《政治與法律》2009年第1期。即便進(jìn)入訴訟，也并不只有在普通訴訟中作為審判依據(jù)這一條途徑。*參見許崇德、鄭賢君：《“憲法司法化”是憲法學(xué)的理論誤區(qū)》，《法學(xué)家》2001年第6期。至于王振民教授所說的那些無法由法律加以規(guī)定的事項(xiàng)來說，有些學(xué)者則指出它們政治性太強(qiáng)，無法通過普通訴訟的方式加以解決。*參見蔡定劍：《中國(guó)憲法司法化路徑探索》，《法學(xué)研究》2005年第5期。

公正地說，規(guī)范層面上的爭(zhēng)論，正反雙方的論證都很薄弱。一方面，憲法適用的支持者往往更多地是在談?wù)搼椃òl(fā)揮效力的價(jià)值所在，以及憲法在技術(shù)上可以適用于普通訴訟。即便這些都是正確的，也無法證成憲法應(yīng)當(dāng)作為普通訴訟的審判依據(jù)。憲法在技術(shù)上可以在普通訴訟中適用，并不意味著其應(yīng)當(dāng)在普通訴訟中適用；憲法應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其效力，也不意味著一定要通過在普通訴訟中適用這一途徑發(fā)揮其效力。另一方面，反對(duì)者則往往滿足于指出支持者在論證過程中所犯的邏輯或事實(shí)謬誤，或者指出憲法的獨(dú)特性，或者我國(guó)憲政體制的獨(dú)特性，*參見前注⑩，劉松山文。但這些理由遠(yuǎn)不能成為憲法不應(yīng)當(dāng)作為審判依據(jù)的結(jié)論性證據(jù)。如果憲法應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其效力這一價(jià)值判斷是正確的，那么反對(duì)憲法適用于普通訴訟的學(xué)者必須提出其它替代性方案，并說明相對(duì)于憲法適用于普通訴訟，這些替代性方案的優(yōu)越性何在。

實(shí)際上，規(guī)范層面上的憲法適用之爭(zhēng)往往根源于或者旨在服務(wù)于不同論者在制度理想與憲政觀念上的分歧，往往更多地是態(tài)度與立場(chǎng)的分歧，而非事實(shí)分歧，從而很難通過對(duì)話達(dá)成共識(shí)。如強(qiáng)世功曾認(rèn)為，憲法適用之爭(zhēng)中的支持者試圖通過混淆“憲法作為審判依據(jù)”與“憲法的司法審查”這兩種意義上的“憲法司法化”，將事關(guān)國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)分配的憲政概念作為“特洛伊木馬”給偷運(yùn)進(jìn)來。*參見強(qiáng)世功：《憲法司法化的悖論：兼論法學(xué)家在推動(dòng)憲政中的困境》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2003年第2期。正因?yàn)榇?，童之偉教授、韓大元教授等學(xué)者指出，對(duì)憲法適用問題的建設(shè)性討論應(yīng)當(dāng)回到我國(guó)現(xiàn)行憲法所提供的制度框架下。*參見童之偉：《憲法適用應(yīng)依循憲法本身的路徑》，《中國(guó)法學(xué)》2008年第6期；參見前注④，韓大元文。由此，對(duì)憲法適用問題的討論由規(guī)范層面轉(zhuǎn)移到憲法層面。同時(shí)，由于這些學(xué)者又認(rèn)為我國(guó)《憲法》第126條可以作為討論司法適用問題的文本依據(jù)，*韓大元教授明確指出，憲法可否司法適用取決于如何理解《憲法》第126條。參見前注④，韓大元文。童之偉教授雖然沒有明確指出這一點(diǎn)，但同樣是以該條文作為其主張憲法不能適用于普通訴訟的文本依據(jù)的。參見上注，童之偉文。從而我國(guó)《憲法》第126條成為關(guān)注的焦點(diǎn)。

概括說來，支持憲法司法適用的學(xué)者主張我國(guó)《憲法》第126條中的“法律”是廣義的，而反對(duì)憲法司法適用的學(xué)者則主張它是狹義的，不包括憲法在內(nèi)。這是由于他們(支持方與反對(duì)方)都假定：此處的“法律”是廣義的還是狹義的，決定了人民法院可否適用憲法。本文旨在反駁的正是這一假定。首先讓我們來看“狹義說”與“廣義說”各自有什么問題。

“狹義說”為反對(duì)憲法司法適用的學(xué)者所持有，他們提出的理由主要是，“現(xiàn)行憲法全文，都是在嚴(yán)格區(qū)分憲法和法律兩個(gè)概念的基礎(chǔ)上做出各項(xiàng)規(guī)定的”，*同上注，童之偉文。既然條文中是“依照法律”而非“依照憲法和法律”，那么就不包括憲法在內(nèi)。支持憲法司法適用的學(xué)者則認(rèn)為，“文本上是否寫‘依照憲法’并不是判斷憲法司法適用的唯一標(biāo)準(zhǔn)”，*同前注④，韓大元文。這一問題的判斷應(yīng)從法律淵源、立法體系、審判權(quán)來源、訴訟類型等方面綜合考慮；具體地說，在行政訴訟與民事訴訟中，憲法可以作為依據(jù)，而在刑事訴訟中則不可以。

“狹義說”面臨兩項(xiàng)難以解釋的困境。首先，“憲法全文都嚴(yán)格區(qū)分憲法與法律”這一前提是站不住腳的。在我國(guó)憲法文本中，的確有許多地方并用“憲法”與“法律”，如《憲法》第33條中規(guī)定“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)”。但這并不意味著單獨(dú)使用“法律”就一定是狹義的。如，同一條(第33條)第2款規(guī)定“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等”，這里的“法律”顯然包括憲法在內(nèi)。其次，憲法本文中不僅存在著“憲法與法律”并用的情形，也存在“憲法”、“法律”、“行政法規(guī)”并用的情形。因此，如果因?yàn)閼椃ㄎ谋局写嬖凇皯椃ā迸c“法律”并用的情形就認(rèn)定我國(guó)《憲法》第126條排除了法院對(duì)憲法的適用的話，那么基于同樣的邏輯，該條也排除了法院對(duì)行政法規(guī)的適用。然而，我國(guó)《行政訴訟法》(1989年)第52條明確規(guī)定“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)”。除非我們認(rèn)為該條規(guī)定違憲，否則不能認(rèn)為《憲法》第126條排除了法院對(duì)行政法規(guī)的適用。我們知道，2015年生效的修訂后的我國(guó)《行政訴訟法》第63條沿用了這一規(guī)定，如果該條規(guī)定違憲的話，經(jīng)過學(xué)界與實(shí)務(wù)界二十余年的反思與探討，很難想象其仍然沒有得到修改。

“廣義說”面臨的主要困難是：并沒有什么有力的理由認(rèn)為我國(guó)《憲法》第126條中的“法律”包括憲法在內(nèi)。的確，正如韓大元教授所說，從憲法解釋學(xué)的角度看，文本中沒寫“依照憲法”并不一定意味著憲法不能作為審判依據(jù)。然而，僅指出這一點(diǎn)，并不能得出憲法能夠作為審判依據(jù)這一結(jié)論。換句話說，支持者必須給出該條中的“法律”應(yīng)做廣義理解的理由。但截至目前為止，并沒有哪位學(xué)者提出過足夠充分的理由。我們可以通過分析韓大元教授的論證來說明這一點(diǎn)。韓大元教授主要提出三個(gè)理由來論證對(duì)該條中的“法律”應(yīng)做廣義理解。第一，從法律淵源角度看，法律淵源包括“憲法、法律、行政法規(guī)……”，既然“憲法是法律淵源中的首要淵源”，那么“在‘依照法律’的解釋上就不能完全排斥憲法”；第二，“憲法是一個(gè)完整的價(jià)值體系，它并不因被法律具體化而失去對(duì)法律的控制權(quán)，它始終拘束適用者”；第三，“審判權(quán)的首要來源是憲法”。*參見前注④，韓大元文。這三個(gè)理由都難以成立。我們知道，在法理學(xué)中，法律淵源具有多重涵義。它可以指法的外在表現(xiàn)形式，也可以指法院用以裁判案件的正式法律素材，還可以指法的歷史淵源或理論淵源。如果在法的形式的意義上使用法律淵源，那么說“憲法是法律淵源中的首要淵源”并無不妥，但具有法的形式并不意味著它一定要被司法適用。如果在裁判案件的法律素材的意義上使用法律淵源，那么憲法是否是法律淵源恰恰取決于它能否被司法適用，從而以其是法律淵源來論證它能被司法適用就是循環(huán)論證了。這一理由的迷惑性在于在不同的意義上使用了法律淵源這一概念。此外，憲法對(duì)適用者的拘束也并不意味著必須或應(yīng)當(dāng)通過作為審判依據(jù)這種方式，并且審判權(quán)來源于何處與審判應(yīng)當(dāng)以哪些規(guī)范性文件為依據(jù)之間更無必然性的聯(lián)系。

雖然正反雙方都將我國(guó)《憲法》第126條作為其立論之基礎(chǔ)，但也都沒有找到足夠的證據(jù)表明應(yīng)當(dāng)對(duì)該條中的“法律”做廣義或狹義的理解。其原因可能在于，我國(guó)《憲法》第126條并不旨在對(duì)審判依據(jù)問題做出規(guī)定，而僅旨在賦予人民法院以“不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”的獨(dú)立審判的權(quán)力，以及在行使此項(xiàng)權(quán)力時(shí)遵守相關(guān)法律規(guī)定的義務(wù)。之所以很難判斷該處的“法律”是廣義的還是狹義的，正是由于該處“法律”的外延并不是確定的，它是用來修飾“規(guī)定”的，而該處的“法律規(guī)定”包括并僅包括那些對(duì)法院獨(dú)立行使審判權(quán)施加某種義務(wù)的法律條款。如果這一理解是正確的，那么我國(guó)《憲法》第126條也就無法成為憲法司法適用問題的文本依據(jù)。下一部分即試圖論證這一理解的正確性。

二、“依照法律規(guī)定”的真實(shí)含義

一般地說，在對(duì)法律條文的各種不同理解中，符合規(guī)范意旨的那種是正確的。這一部分即旨在通過考察我國(guó)《憲法》第126條的規(guī)范意旨，來揭示“依照法律規(guī)定”這一表述的真實(shí)含義。但在此之前，有必要澄清一些關(guān)于法律解釋的基本理論問題。因?yàn)椴⒎撬械娜硕颊J(rèn)為對(duì)某一法律條文的不同理解有正確與錯(cuò)誤之分，否認(rèn)對(duì)法律條文的不同理解具有正確與錯(cuò)誤之分的這種懷疑論觀點(diǎn)，既可能建立在某種一般性的哲學(xué)理論的基礎(chǔ)上，也可能建立在有關(guān)法律實(shí)踐獨(dú)特性的基礎(chǔ)上。此外，人們對(duì)于何謂“規(guī)范意旨”，同樣意見分歧。筆者在此并不準(zhǔn)備平息有關(guān)法律解釋的所有爭(zhēng)論，但的確試圖通過對(duì)“法律解釋”及相關(guān)概念的分析來揭示不同法律實(shí)踐活動(dòng)的性質(zhì)與區(qū)別，為本部分以及本文第三部分相關(guān)的論證提供理論基礎(chǔ)。

(一)法律解釋的一般理論問題

1.自發(fā)理解、自覺理解與解釋

在學(xué)術(shù)討論中，“解釋”一詞經(jīng)常在不同的意義上被使用，本文所說的“法律解釋”專指當(dāng)法律條文的含義不清楚時(shí)明確其含義的活動(dòng)。*關(guān)于“解釋”在語言哲學(xué)與法律理論中的若干用法，可參見陳坤：《重申法律解釋的明晰性原則》，《法商研究》2014年第1期。我們可以通過一個(gè)假想的例子來揭示這種活動(dòng)的性質(zhì)。蘇力教授曾舉例說：“我們可以設(shè)想一下，命令一個(gè)人去摘一朵花，她摘了，她對(duì)我的言語就做出了成功的解釋?！?蘇力：《解釋的難題：對(duì)幾種法律文本解釋方法的追問》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1997年第4期。這里，蘇力混淆了(自發(fā))理解與解釋。仍以摘花為例，假設(shè)L命令J：“把那朵花摘來?！盝回頭一看，在其視野內(nèi)只有一朵花；于是她將該朵花摘給J。這時(shí)我們說，J理解并執(zhí)行了L的命令。這一理解之所以能達(dá)成，是由于J和L共享了某些——對(duì)于執(zhí)行這一命令來說足夠的——語言框架與經(jīng)驗(yàn)知識(shí)，比如什么是“花”、怎么樣算做“摘來”，如此等等。

值得注意的是，盡管為了理解這一命令，J必須具備某些知識(shí)，但她并未為了這一理解進(jìn)行任何自覺的智性活動(dòng)；就此而論，這一理解是自發(fā)的。顯然，并不是在所有情況下，無需任何智性努力的自發(fā)理解均能達(dá)成。仍然假設(shè)L命令J“把那朵花摘來”，J回頭看到兩朵花，并且不知道甲指的是哪一朵。雖然在這兩種情況下，命令并沒有變，J和L所共享的語言框架與經(jīng)驗(yàn)知識(shí)也沒變，但J所處環(huán)境的(一些)客觀情況發(fā)生了變化，并且由于這一變化，J無法達(dá)成自發(fā)理解。此時(shí)，如果J要執(zhí)行L的命令，就要弄清楚“把那朵花摘來”中的“花”究竟是指哪朵花。當(dāng)然，有時(shí)J可以通過詢問L來弄清楚，但也有時(shí)詢問L可能是不方便的。這時(shí)J就要自行揣摩。自行揣摩不是憑空猜測(cè)，J可能需要考慮L為什么讓其摘花以及L的偏好等“背景”問題。J所從事的這一為了明確上述命令中“花”的確切所指的活動(dòng)即為解釋。與前一種情況不同，J對(duì)這一命令的理解不是自發(fā)達(dá)成的，而是經(jīng)過自覺的智性活動(dòng)達(dá)成的，因此可稱為自覺理解。

從上面的討論中可以得出幾點(diǎn)結(jié)論。其一，理解是一種狀態(tài)，理解一個(gè)命令就是知道如何去執(zhí)行或適用它，而解釋則是一種智性活動(dòng)，旨在達(dá)成理解，正如德國(guó)法哲學(xué)家貝蒂所說：“我們可以嘗試把解釋表征為一種以理解為目標(biāo)或結(jié)果的程序?！?涂紀(jì)亮：《現(xiàn)代歐洲大陸語言哲學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2007年版，第60頁。其二，理解可以區(qū)分為自發(fā)理解與自覺理解，在自發(fā)理解的過程中并沒有解釋活動(dòng)的參與。換句話說，只有當(dāng)自發(fā)理解無法達(dá)成時(shí)，才需要進(jìn)行解釋從而達(dá)成自覺理解。正是在這個(gè)意義上，美國(guó)法學(xué)家安德瑞·馬默說：“解釋僅涉及那些不能由語義規(guī)則或慣習(xí)所確定的交流活動(dòng)。”*Andrei Marmor, Interpretation and Legal Theory, (Oxford & Portland, Oregon: Hart Publishing, 2005), p.17.其三，解釋不僅是為了達(dá)成自覺的理解，而且是為了達(dá)成正確的理解。比如，在上例中，J之所以要考慮包括L的偏好等在內(nèi)的相關(guān)“背景”問題，正是為了弄清楚命令的真實(shí)含義究竟是什么，而并不僅是想得到一個(gè)確定的結(jié)論。

2.法律解釋的客觀性

法律解釋是對(duì)法律條文的解釋，它同樣發(fā)生在自發(fā)理解無法達(dá)成的前提下。因此，并不是在所有的法律適用過程中都需要解釋。如果對(duì)法律條文的自發(fā)理解能夠達(dá)成，就無需解釋活動(dòng)的參與。*因此有法諺曰：清晰無須解釋，解釋止于明白(clara non sunt interpretanda, interpretatio cessat in claris)。對(duì)于法律的遵守、執(zhí)行或適用來說，遵守者、執(zhí)行者與適用者能夠達(dá)成自發(fā)理解的一個(gè)標(biāo)志是無需進(jìn)一步的智性活動(dòng)就能夠知道相關(guān)對(duì)象(主體、事物、活動(dòng)等)是否屬于相關(guān)法律條文中的某個(gè)概念——盡管這一信念通常是可廢止的。能夠達(dá)成自發(fā)理解并不意味著自發(fā)理解而得出的結(jié)論是不可修正或撤銷的。正是由于沒有認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，許多學(xué)者誤以為在法律領(lǐng)域內(nèi)，并不存在所謂的簡(jiǎn)單案件，因?yàn)樵谒械陌讣校覀兌伎梢栽O(shè)想出某些使之復(fù)雜化的因素。實(shí)際上，多數(shù)時(shí)候自發(fā)理解都是能夠達(dá)成的。*換句話說，在法律實(shí)踐中，大多數(shù)法律問題都有明確的答案。雖然在實(shí)際訴訟(或?qū)W術(shù)研討)中，存在相當(dāng)比重的疑難問題。弗萊德瑞克·肖爾對(duì)這一問題有較為充分的論述。See Fredrick Schauer, Thinking Like a Lawyer, (Cambridge, Mas.: HUP, 2009), pp.18-23.但有時(shí)候，自發(fā)理解無法達(dá)成，比如，在朱建勇故意毀壞財(cái)物案中，*該案基本案情為，朱建勇為泄私憤，侵入他人股票賬戶，通過高價(jià)買入低價(jià)賣出的方式使他人財(cái)產(chǎn)遭受巨額損失。詳細(xì)案情與裁判結(jié)果參見《上海市靜安區(qū)人民檢察院訴朱建勇故意毀壞財(cái)物案》，《最高人民法院公報(bào)》2004年第4期。朱建勇的行為是否屬于我國(guó)《刑法》第275條中的“毀壞財(cái)物”就屬于這種情況。此種情形下，為了判斷相關(guān)對(duì)象是否屬于相關(guān)概念，人們往往根據(jù)自己的解釋立場(chǎng)并結(jié)合相關(guān)的信念(比如對(duì)規(guī)則目標(biāo)的認(rèn)識(shí))進(jìn)行解釋活動(dòng)。由于不同主體往往擁有不同的立場(chǎng)與信念，從而經(jīng)常得出不一致的解釋結(jié)論。比如，在上述朱建勇案中，陳興良教授與張明楷教授就得出了不同的解釋結(jié)論。張明楷教授認(rèn)為朱建勇的行為構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪，而陳興良則認(rèn)為不構(gòu)成。*參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第749頁；陳興良：《故意毀壞財(cái)物行為之定性研究》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第1期。

現(xiàn)在的問題是，在這不同的解釋結(jié)論中，是否有正確與錯(cuò)誤之分？基于三個(gè)理由，筆者認(rèn)為答案是肯定的。首先，雖然在一些法律實(shí)踐的觀察者看來，法律解釋的作用僅僅是為基于特定實(shí)質(zhì)性道德觀或政治意識(shí)形態(tài)的判決結(jié)論披上合法性的外衣，*參見桑本謙：《法律解釋的困境》，《法學(xué)研究》2004年第5期。但這并不是法律實(shí)踐參與者的真實(shí)想法。比如，在上例中，雖然陳興良教授與張明楷教授在朱建勇的行為是否屬于“毀壞財(cái)物”這一問題上存在不同意見，但他們顯然都認(rèn)為這一問題是存在正確答案的(并且自己的解釋結(jié)論才是正確的)，否則他們之間的爭(zhēng)論就毫無意義了。美國(guó)法學(xué)家大衛(wèi)·萊昂斯曾提到法律學(xué)者、律師以及法官在從事法律推理的過程中都預(yù)設(shè)了正確答案的存在。*See, e.g., David Lyons: “Open Texture and the Possibility of Legal Interpretation”, 18 Law and Philosophy, (1999), pp.301-302.實(shí)際上，對(duì)于這些法律實(shí)踐的參與者來說，持有這一信念(存在正確的解釋結(jié)論)是他們能夠真誠(chéng)地從事法律實(shí)踐活動(dòng)的前提。如果不同的解釋結(jié)論沒有正誤之分的話，那么所有這些法律實(shí)踐者都誤解了他們所從事的實(shí)踐活動(dòng)的性質(zhì)，這是很難想象的。其次，不同的解釋結(jié)論具有正誤之分最好地解釋了法律推理的獨(dú)特性。法律推理主要在兩點(diǎn)上區(qū)別于一般實(shí)踐推理。一是法律推理的前提是受限的，這主要表現(xiàn)在人們通常要求作為前提的規(guī)范性主張必須有制度性的來源；二是法律推理主要是“向過去看”，它強(qiáng)調(diào)結(jié)論能夠用過去已經(jīng)確立的資源來證立，而不像一般實(shí)踐推理那樣主要是“向未來看”，即強(qiáng)調(diào)當(dāng)下的決定能夠帶來好的結(jié)果。法律推理的這些特征保障了基于法律的可預(yù)期性與公平價(jià)值。*當(dāng)然，也可以從其它角度理解法律推理的區(qū)別性特征。比如，德沃金可能會(huì)認(rèn)為它們的價(jià)值主要在于保障了法律體系的整全性。參見[美]德沃金：《法律帝國(guó)》，李冠宜譯，時(shí)英出版社2002年版，第186頁以下。顯然，只有在不同的解釋結(jié)論具有正誤之分的前提下，這兩個(gè)區(qū)別性特征才是有意義的，推理結(jié)果也才可能優(yōu)越于全面的(all things considered)、向未來看的實(shí)踐推理方式。最后，也最為重要的是，只有在不同的解釋結(jié)論具有正誤之分的前提下，法治才能成為可能。很明顯，如果像類似于朱建勇的行為是否構(gòu)成“毀壞財(cái)物”這樣的問題沒有正確答案的話，那么法官最終只能依賴于自己的政治性判斷，從而“法治”(rule of law)也就不可避免地成為“法官之治”(rule of judges)了。

3.實(shí)踐性法律解釋與權(quán)威性法律解釋

對(duì)于法律條文來說，雖然不同的解釋結(jié)論存在正誤之分，但的確經(jīng)常發(fā)生各執(zhí)一詞的分歧局面，即沒有結(jié)論性的證據(jù)表明哪一個(gè)結(jié)論才是正確的。之所以會(huì)出現(xiàn)這種情況的原因，在于以下兩方面。一方面是由于不同的解釋者具有不同的信念。比如在朱建勇案中，陳興良教授與張明楷教授之所以出現(xiàn)分歧，在很大程度上是由于陳興良教授認(rèn)為我國(guó)《刑法》第275條的目的是禁止一種特定的行為方式，而張明楷教授則認(rèn)為是保護(hù)一種法益；陳興良教授認(rèn)為“毀壞”的根本特征其是行為方式，而張明楷教授認(rèn)為是其行為結(jié)果；等等。*對(duì)于陳興良教授與張明楷教授觀點(diǎn)分歧的進(jìn)一步分析，可參見陳坤：《形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論：刑法解釋學(xué)上的口號(hào)之爭(zhēng)》，《刑事法評(píng)論》2012年第2期。另一方面則可能是由于不同的解釋者采取了不同的解釋方法，而不同的解釋方法則可能會(huì)得出不同的結(jié)論。比如，在楊仁壽教授所提到的誹謗韓愈案中，*參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第4頁。韓愈第39代孫是否屬于韓愈的“直系血親”，采文義解釋方法與采目的解釋方法便可能得出不同的結(jié)論。

這里容易產(chǎn)生一個(gè)困惑。即，如果不同的解釋結(jié)論具有正誤之分，那么采納不同的解釋方法本應(yīng)達(dá)成同樣的解釋結(jié)論。就像對(duì)于某個(gè)數(shù)學(xué)猜想來說，如果采用某個(gè)證明方法能夠有效地證明它是真的，那么采用其它任何證明方法也應(yīng)當(dāng)?shù)贸鐾瑯拥慕Y(jié)論，除非某個(gè)證明步驟出錯(cuò)了。就此而論，“不同的解釋結(jié)論具有正誤之分”與“不同的解釋方法達(dá)成不同的結(jié)論”似乎存在一個(gè)“矛盾”。實(shí)際上，這一“矛盾”來源于，與數(shù)學(xué)真理不同，人們?cè)诮忉尳Y(jié)論正確或錯(cuò)誤的判斷標(biāo)準(zhǔn)上并未達(dá)成一致。如果立法可以視為上述“摘花”例子中那樣的交流活動(dòng)，那么正確解釋的標(biāo)準(zhǔn)毫無疑問就是說話者(立法者)的意圖。*以立法是一種交流活動(dòng)為依據(jù)，堅(jiān)持立法意圖是正確解釋的標(biāo)準(zhǔn)這一觀點(diǎn)的主要代表人物有菲什(Stanley Fish)、亞歷山大(Larry Alexander)、肯納普(Stephen Knapp)等學(xué)者。然而，與“摘花”例子不同，立法具有公開性，它不是對(duì)某個(gè)人說的，而是對(duì)所有人說的。公眾在聽，這一事實(shí)使那種認(rèn)為“不應(yīng)以立法者的主觀意圖而應(yīng)以某種客觀含義為標(biāo)準(zhǔn)來判斷不同解釋結(jié)論的正誤”的觀點(diǎn)，*這一主張的代表人物主要有斯卡利亞大法官(Antonin Scalia)、阿姆斯特朗教授(Walter Sinnott-Armstrong)等。同樣具有合理性，比如它增進(jìn)了法律的公共可理解性。*許多學(xué)者從不同的角度出發(fā)論證了這種公共可理解性(publicly available)的重要性。See, e.g., Lon Fuller, The Morality of Law, (revised edition), (New Haven, London: Yale University Press, 1969), pp.63-64; Joseph Raz: “The Rule of Law and its Virtue”, in The Authority of Law, (New York: OUP, 1979), p.214.

雖然泛泛地說，正確解釋的標(biāo)準(zhǔn)是規(guī)范意旨，但據(jù)上文討論，對(duì)規(guī)范意旨有兩大類不同理解。一種理解為立法者的“主觀意旨”，它可能是指不同類型的立法意圖；*對(duì)于不同種類的立法意圖的探討，可參見陳坤：《所指確定與法律解釋》，《法學(xué)研究》2016年第5期。而另一種則理解為“客觀意旨”，它實(shí)際上是指能夠?yàn)橄嚓P(guān)法律條文所提供的最佳證立。由于采納的正確解釋的標(biāo)準(zhǔn)不同，人們對(duì)解釋方法的理解與側(cè)重也不同。比如，對(duì)于體系解釋方法及其所關(guān)注的上下文脈絡(luò)來說，主觀意旨標(biāo)準(zhǔn)的采納者僅將其視為反映立法者具有某種意圖的(非決定性)證據(jù)，而客觀意旨標(biāo)準(zhǔn)的采納者則可能賦予其更大的重要性，因?yàn)榉审w系的融貫性本身便是有價(jià)值的目標(biāo)。再如，主觀意旨的采納者會(huì)賦予立法草案等歷史材料以很大的權(quán)重，因?yàn)樗窍嚓P(guān)立法意圖的有力證據(jù)；而客觀意旨的采納者則可能認(rèn)為，歷史材料與立法沿革對(duì)于法律解釋來說都是不相關(guān)的。*See, e.g., Easterbrook: “The Role of Original Intent in Statutory Construction”, 11 Harvard Journal of Law and Public Policy, (1988), pp.59-66; John F. Manning: “Textualism As a Non-delegation Doctrine”, 97 Columbia Law Review, (1997), p.673.

由于在具體信念或解釋標(biāo)準(zhǔn)、解釋方法上的觀點(diǎn)分歧，不同的解釋者很難就何為正確的解釋結(jié)論達(dá)成共識(shí)，在制度設(shè)計(jì)上才需要解釋權(quán)威的存在。解釋權(quán)威的任務(wù)在于提出確定性的解釋結(jié)論，以使法律實(shí)踐能夠在存在分歧的狀態(tài)下繼續(xù)進(jìn)行。值得注意的是，哪一個(gè)解釋結(jié)論能夠被最終確定下來，在很大程度上取決于解釋權(quán)威，并不意味著不同的解釋結(jié)論沒有正誤之分。實(shí)際上，法律學(xué)者經(jīng)常談?wù)摍?quán)威者的解釋是否正確，而權(quán)威者也經(jīng)常提出各種理由以證立其解釋的正確性；如果不同的解釋結(jié)論沒有正誤之分的話，那么無論是學(xué)者的反思或質(zhì)疑，還是權(quán)威者的證立，都是沒有意義的。雖然解釋權(quán)威可能出錯(cuò)，但即便解釋權(quán)威者出了錯(cuò)，所得出的解釋結(jié)論仍然是有效的。因此有人認(rèn)為，談?wù)摍?quán)威者的錯(cuò)誤是沒有意義的，有效的解釋已沒有正誤之分了。這種想法實(shí)際上混淆了不同層面上的問題。錯(cuò)誤的解釋結(jié)論可以生效，并不意味著它就正確了，而是意味著法律規(guī)則內(nèi)容的變更。權(quán)威者可以改變法律規(guī)則的內(nèi)容，但不能決定某個(gè)解釋結(jié)論是否與未更改之前的規(guī)則內(nèi)容相一致，后者從根本上說是一個(gè)認(rèn)識(shí)性的問題。

我們可以將解釋權(quán)威進(jìn)行的解釋活動(dòng)稱為權(quán)威性解釋，將其它主體在自發(fā)理解不能達(dá)成時(shí)為了明確法律條文的含義(以便于從事遵守、執(zhí)行、適用或其它法律實(shí)踐活動(dòng))而進(jìn)行的解釋活動(dòng)稱為實(shí)踐性解釋。權(quán)威性解釋與實(shí)踐性解釋是并行不悖的。雖然有了權(quán)威性解釋之后，實(shí)踐性解釋仍然有其存在的必要性。權(quán)威機(jī)關(guān)不可能對(duì)法律實(shí)踐中的每一個(gè)難題都能及時(shí)做出解釋，從而在相當(dāng)多的時(shí)候，法律實(shí)踐主體要進(jìn)行實(shí)踐性解釋并根據(jù)自己認(rèn)為正確的解釋結(jié)論去遵守、執(zhí)行、適用法律或從事其它活動(dòng)。正因?yàn)榇耍紫榭》ü僬f：“在沒有標(biāo)準(zhǔn)答案之前，各級(jí)法院無疑應(yīng)當(dāng)進(jìn)行積極探索，按照自己的理解對(duì)法律規(guī)范作出合理的解釋和適用。對(duì)于這種解釋和適用，即使后來上級(jí)法院改變了，也不能算是錯(cuò)案，以充分保護(hù)各級(jí)法院法官的探索積極性?！?孔祥俊：《法律方法論》(第3卷)，人民法院出版社2006年版，第1104頁。實(shí)際上，之所以要保護(hù)法官的“探索積極性”，不僅是因?yàn)樵S多時(shí)候法官只能依賴于自己的探索，而且是因?yàn)檫@種探索活動(dòng)致力于揭示法律條文的真實(shí)含義。雖然許多時(shí)候不同的解釋者之間無法達(dá)成共識(shí)，但至少能夠排除一些明顯不合理的解釋結(jié)論。正是這樣一種求真性的探索活動(dòng)給權(quán)威性解釋提出了說理的要求，使其不至成為完全任意性的獨(dú)斷行為。

(二)我國(guó)《憲法》第126條的規(guī)范意旨

在澄清了法律解釋的一些基本理論問題之后，就便于通過考察我國(guó)《憲法》第126條的規(guī)范意旨來揭示該條文中“依照法律規(guī)定”的真實(shí)含義。上文已述，規(guī)范意旨有兩種不同的理解：主觀意旨與客觀意旨。在傳統(tǒng)的文義、體系、歷史與目的這四種解釋方法中，文義解釋與體系解釋既可以被理解為揭示主觀意旨的方法，也可以被理解為揭示客觀意旨的方法；而歷史解釋與目的解釋則分別被理解為揭示主觀意旨與客觀意旨的方法。筆者并不試圖評(píng)判哪一種規(guī)范意旨的理解是正確的，而是試圖說明，對(duì)于我國(guó)《憲法》第126條來說，這四種解釋方法所得出的結(jié)論是一致的；無論采何種解釋立場(chǎng)，該條的規(guī)范意旨均是同時(shí)賦予法院獨(dú)立審判權(quán)與遵循相關(guān)法律規(guī)定來行使這一職權(quán)的義務(wù)。由此可以得出結(jié)論：該處“依照法律規(guī)定”的真實(shí)含義為在行使獨(dú)立審判權(quán)的過程中遵循相關(guān)法律規(guī)定的程序性要求。

1.文義解釋

如前所述，在解釋我國(guó)《憲法》第126條時(shí)，人們往往只將注意力放在“法律”二字上。但由于“法律”在法律文本的不同地方有不同的含義，*童之偉教授詳細(xì)考察了“法律”的可能含義，認(rèn)為單純根據(jù)憲法文本確定“法律”含義的做法是徒勞的。參見前注①，童之偉文。對(duì)它的關(guān)注并沒有使得這一條款更加清晰。實(shí)際上，比起“法律”，這一條款中更值得關(guān)注的是“依照”二字。

有些學(xué)者不自覺地將“依照”混同為“依據(jù)”。*如韓大元教授在《以“憲法”第126條為基礎(chǔ)尋求憲法適用的共識(shí)》中混同使用“依照法律”與“依據(jù)法律”。參見前注④，韓大元文。其他學(xué)者的文章雖多一致地使用“依照”這一條款中的表述，但并沒有注意到或沒有重視“依照”與“依據(jù)”之間的區(qū)別。實(shí)際上，這一區(qū)別直接關(guān)系到對(duì)我國(guó)《憲法》第126條的正確理解。我國(guó)《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》中較多地使用了“依照”與“依據(jù)”。

表1 三大訴訟法中的“依照”與“依據(jù)”

從上述條款可以看出“依照”和“依據(jù)”的區(qū)別有以下幾方面。首先，雖然“依照”與“依據(jù)”所在的條款均為程序性規(guī)定，但“依照”的對(duì)象均為程序性規(guī)定，而“依據(jù)”的對(duì)象則均為實(shí)體性規(guī)定。其次，“依照”的主體極為廣泛，包括訴訟當(dāng)事人、代理人、證人、鑒定人員、行政執(zhí)法人員、偵查人員、檢察人員、審判人員直至一般公眾，而“依據(jù)”的主體范圍則相對(duì)狹窄，多為審判人員，有時(shí)也包括行政執(zhí)法人員、檢察人員或其它公權(quán)力主體。另外值得注意的是，“依照”的主體依照規(guī)范性文件所從事的多為各種具體的活動(dòng)，如要求回避、申請(qǐng)復(fù)議、采取保密措施等，而“依據(jù)”的主體依據(jù)規(guī)范性文件多為做出某項(xiàng)判斷或決定。最后，“依照”的對(duì)象為主體提供了行為的方式，而“依據(jù)”的對(duì)象則為主體提供了判斷或決定的標(biāo)準(zhǔn)。

從上面的討論中可以看出，依照某一規(guī)定從事某種活動(dòng)是指從事該活動(dòng)時(shí)遵循其所規(guī)定的強(qiáng)制性要求；依據(jù)某一規(guī)定做出決定或判斷，是在進(jìn)行決定或判斷時(shí)以該規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。因此，當(dāng)立法者規(guī)定特定主體“依照”某一規(guī)定從事某種活動(dòng)時(shí)，乃是旨在對(duì)該種活動(dòng)施加一種程序性控制；而當(dāng)立法者規(guī)定特定主體“依據(jù)”某一規(guī)定從事某種活動(dòng)時(shí)，則是旨在為主體做出決定或判斷提供一個(gè)排它性理由。就此而論，我國(guó)《憲法》第126條規(guī)定“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)”，實(shí)際上是在要求法院在行使審判權(quán)的過程中必須遵循相關(guān)法律條款所規(guī)定的強(qiáng)制性要求，而不是在規(guī)定法院從事審判工作所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。

2.體系解釋

在憲法條款中，“依照法律規(guī)定”這一表述共出現(xiàn)24次。其中，在“依照法律規(guī)定的權(quán)限”中出現(xiàn)4次，在“依照法律規(guī)定的程序”中出現(xiàn)5次，單獨(dú)出現(xiàn)15次。“依照法律規(guī)定的權(quán)限”與“依照法律規(guī)定的程序”這些表述，能夠明顯地體現(xiàn)出其所在的法律條款旨在對(duì)特定主體從事某種活動(dòng)施加某些強(qiáng)制性的要求，以及這些要求由被索引的相關(guān)法律條款予以具體化。比如，我國(guó)《憲法》第107條在賦予縣級(jí)以上各級(jí)人民政府對(duì)于本行政區(qū)域內(nèi)諸多事項(xiàng)的管理權(quán)的同時(shí)，要求這些管理活動(dòng)必須依照相關(guān)法律所賦予的權(quán)限與規(guī)定的程序進(jìn)行；再比如，對(duì)行政工作人員的任免、培訓(xùn)等活動(dòng)要依照我國(guó)《公務(wù)員法》進(jìn)行。又再比如，我國(guó)《憲法》第40條在賦予公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)在特殊情況下對(duì)通信進(jìn)行檢查的權(quán)力的同時(shí)，要求它們的檢查活動(dòng)必須依照法律規(guī)定的程序進(jìn)行，以防止侵犯公民通信自由與通信秘密的權(quán)利。實(shí)際上，單獨(dú)出現(xiàn)的“依照法律規(guī)定”同樣具有上述規(guī)范意旨。比如，我國(guó)《憲法》第17條第2款中的“依照法律規(guī)定”很明顯是指“選舉和罷免管理人員”要遵循相關(guān)法律的強(qiáng)制性要求。再如，第89條規(guī)定國(guó)務(wù)院的職權(quán)，其中第17項(xiàng)的“審定行政機(jī)構(gòu)的編制”之前并無“依照法律規(guī)定”，而在“任免、培訓(xùn)、考核和獎(jiǎng)懲行政人員”之前有此表述，就是反映了立法者強(qiáng)調(diào)任免等活動(dòng)必須遵循相關(guān)法律規(guī)定的程序性要求。如果這一表述旨在為相關(guān)決定提供標(biāo)準(zhǔn)，那么在“審定行政機(jī)構(gòu)的編制”之前同樣會(huì)出現(xiàn)。

“依照法律規(guī)定”的這一規(guī)范意旨還可以通過考察我國(guó)《憲法》第2條第3款來證實(shí)。該款規(guī)定：“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)?！彼?982年我國(guó)憲法討論稿中是這樣表述的：“人民有權(quán)通過各種途徑參加管理和監(jiān)督國(guó)家工作，管理和監(jiān)督經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)?！备鶕?jù)蔡定劍教授的記述，在討論過程中，有人提出最好能夠?qū)⒏鞣N不同的管理途徑與方式一一列出來，但憲法修改委員會(huì)考慮到，“途徑與方式”難以全部列舉，所以還是作了靈活規(guī)定；但“在前面加上‘依照法律規(guī)定’這一限制詞，(意在)強(qiáng)調(diào)人民參與國(guó)家事務(wù)管理必須遵循相關(guān)法律所規(guī)定的途徑與方式，防止文革時(shí)‘大鳴、大放、大字報(bào)、大辯論’的大民主形式”。*蔡定劍：《憲法精解》，法律出版社2006年版，第170頁。

如果我們假定立法者前后一致地使用“依照法律規(guī)定”這一表述，那么可以認(rèn)為，我國(guó)《憲法》第126條同樣旨在對(duì)法院的審判活動(dòng)施加一些強(qiáng)制的程序性要求。此外，在三大訴訟法中，都既有和該條相同或基本相同的規(guī)定，但同時(shí)也都有關(guān)于審判依據(jù)的規(guī)定。如果該條規(guī)定審判依據(jù)的話，那么對(duì)審判依據(jù)的規(guī)定無疑就重復(fù)了。

3.歷史解釋

我國(guó)《憲法》第126條對(duì)獨(dú)立審判權(quán)的規(guī)定來源于1954年我國(guó)《憲法》第78條的規(guī)定，即：“人民法院獨(dú)立進(jìn)行審判，只服從法律。”*許崇德：《中華人民共和國(guó)憲法史》(下卷)，福建人民出版社2005年版，第394 頁 。該條規(guī)定和1954年我國(guó)《人民法院組織法》第4條相同。對(duì)于這一條文中的“服從法律”，參加1954年人民法院組織法討論的魏文伯先生認(rèn)為它有兩層含義。其一層含義是依據(jù)法律審理案件：“法律規(guī)定是犯罪的，不能判決無罪，無罪的不能判決有罪；重罪的不能輕判，輕罪的不能重判。對(duì)于公民的合法權(quán)益必須依法保護(hù)?！?魏文伯：《對(duì)于“中華人民共和國(guó)人民法院組織法”基本問題的認(rèn)識(shí)》，《政法研究》1955年第1期。其另一層含義是遵守法律：“(獨(dú)立審判)不是說人民法院想怎么做就怎么做，它必須嚴(yán)格遵守法律，接受人民代表大會(huì)的監(jiān)督，接受上級(jí)法院的監(jiān)督并統(tǒng)一受最高人民法院的監(jiān)督，還要接受人民檢察院的監(jiān)督。”*同上注，魏文伯文。魏文伯先生的這一理解是正確的。但這并不意味著當(dāng)下憲法中的“依照法律規(guī)定”也具有這兩層含義。關(guān)鍵要看立法者將“只服從法律”修改為“依照法律規(guī)定”是出于什么樣的考慮。

1954年《憲法》制定之后，雖然許多學(xué)者強(qiáng)調(diào)，其第78條所規(guī)定的獨(dú)立審判與堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)并不矛盾且是高度統(tǒng)一的，但就如何具體處理兩者之間關(guān)系并無一致意見。1957年12月，最高人民法院、司法部在《關(guān)于司法工作座談會(huì)和最高人民法院的反右派斗爭(zhēng)情況的報(bào)告》中提出：“全部審判活動(dòng)，都必須堅(jiān)決服從黨委的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督；黨委有權(quán)過問一切案件。除死刑案件的審批制度按照1957年9月10日中央關(guān)于死刑案件審批辦法的指示執(zhí)行外，凡是黨委規(guī)定審批范圍的案件和兄弟部門意見不一致的案件，都應(yīng)當(dāng)在審理后宣判前，報(bào)請(qǐng)黨委審批?！?張晉藩等主編：《中華人民共和國(guó)國(guó)史大詞典》，黑龍江人民出版社1992年版，第298頁。在此之后，學(xué)界一致認(rèn)為，黨對(duì)法院的領(lǐng)導(dǎo)不僅包括方針、政策的領(lǐng)導(dǎo)，而且包括黨委過問具體案件。“黨委過問審判工作不僅不會(huì)妨礙上級(jí)政法機(jī)關(guān)的正確領(lǐng)導(dǎo)，而是是正確貫徹國(guó)家關(guān)于政法工作方針、政策的必要條件?！?王乃溁、陳啟武：《對(duì)“人民法院獨(dú)立進(jìn)行審判，只服從法律”的理解》，《法學(xué)》1958年第2期?！按筌S進(jìn)”運(yùn)動(dòng)中，黨委過問案件制度進(jìn)一步加強(qiáng)，乃至在后來的我國(guó)“七五憲法”、“七八憲法”中，獨(dú)立審判條文被取消。*參見田夫：《中國(guó)獨(dú)立行使審判權(quán)制度的歷史考察》，《環(huán)球法律評(píng)論》2016年第2期。

1978年12月，中央十一屆三中全會(huì)公報(bào)指出：“檢察機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)要保持應(yīng)有的獨(dú)立性?！痹诖酥螅瑢W(xué)界重新反思獨(dú)立審判與黨的領(lǐng)導(dǎo)之間的關(guān)系問題。1979年1月，喬偉教授在《人民日?qǐng)?bào)》上發(fā)表《獨(dú)立審判、只服從法律》，明確指出黨委不能過問具體案件。1979年9月，《中共中央關(guān)于堅(jiān)決保證刑法、刑事訴訟法切實(shí)實(shí)施的指示》指出：“黨委與司法機(jī)關(guān)各有專責(zé)，不能互相代替，不應(yīng)互相混淆。為此，中央決定取消各級(jí)黨委審批案件的制度?！h對(duì)司法工作的領(lǐng)導(dǎo)，主要是方針、政策的領(lǐng)導(dǎo)?！痹诖吮尘跋?，1980年8月，中共中央向五屆人大三次會(huì)議主席團(tuán)提出《關(guān)于修改憲法和成立憲法修改委員會(huì)的建議》，啟動(dòng)了對(duì)1978年《憲法》的修改工作。

從上文的敘述中可以看出，1980年啟動(dòng)修憲要解決的一個(gè)重要問題是理清法院獨(dú)立審判與接受必要的領(lǐng)導(dǎo)與監(jiān)督之間的關(guān)系?；谡ń缗c法學(xué)界已經(jīng)取得的共識(shí)，法院的獨(dú)立審判應(yīng)被保障，常規(guī)的黨委審批制度應(yīng)當(dāng)被取消?！包h的領(lǐng)導(dǎo)主要是從思想政治上進(jìn)行領(lǐng)導(dǎo)，幫助法院選拔干部，執(zhí)行黨的路線和政策，教育審判人員嚴(yán)格依法辦事，而不是直接干預(yù)人民法院的日常審判工作。”*肖蔚云：《論憲法》，北京大學(xué)出版社2004年版，第548頁。但這并不意味著法院的審判活動(dòng)是完全獨(dú)立的，它仍然要接受黨、國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)以及上級(jí)與最高法院的領(lǐng)導(dǎo)或監(jiān)督。換句話說，1954年《憲法》中“只服從法律”這一表述“是不確切的，有些絕對(duì)化”，*同上注，肖蔚云書，第547頁。正因?yàn)檫@一表述的不確切，彭真在講話中指出：“有人提出，法院獨(dú)立審判，只服從法律，任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體、個(gè)人不得干涉和施加影響。這樣講，還要不要受黨的領(lǐng)導(dǎo)？還要不要對(duì)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)負(fù)責(zé)？公、檢、法互相制約，也是一種干涉，不允許嗎？”參見《彭真文選》，人民出版社1991年版，第416頁。應(yīng)當(dāng)被修改。在修改的過程中，既要將已經(jīng)取得的共識(shí)表達(dá)出來，還要具有足夠的彈性以容納尚未取得共識(shí)的問題。法院的審判活動(dòng)不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體與個(gè)人的干涉已經(jīng)成為理論共識(shí)，這一點(diǎn)可以直接明確在憲法中。但對(duì)于黨、國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)以及上級(jí)法院與最高法院的領(lǐng)導(dǎo)或監(jiān)督來說，雖然人們?cè)谠瓌t上已經(jīng)達(dá)成了共識(shí)，在一些具體問題上仍然爭(zhēng)議，比如黨委過問重大案件。在此情況下，通過“依照法律規(guī)定獨(dú)立審理案件”這一表述，立法者一方面明確了人民法院的審判活動(dòng)要遵守相關(guān)法律規(guī)定，以實(shí)現(xiàn)已被明確為必要、應(yīng)當(dāng)?shù)念I(lǐng)導(dǎo)或監(jiān)督；另一方面，也為通過制定、修改或廢除相關(guān)法律來增減或調(diào)整某種領(lǐng)導(dǎo)或監(jiān)督方式留下了余地。因此，1982年我國(guó)《憲法》在對(duì)排除干涉主體的羅列中“遺漏”了黨、國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)等，這并不是有些學(xué)者所說的“法律上的漏洞”*劉作翔：《中國(guó)地方司法保護(hù)主義之批判》，《法學(xué)研究》2003年第1期。或“表意錯(cuò)誤”*童之偉：《憲法獨(dú)立審判條款的完善及其配套改革》，《江海學(xué)刊》2005年第6期。，而是深思熟慮的“故意留白”。

從上面的討論中可以看出，我國(guó)立法者在修改憲法的過程中，實(shí)際上僅關(guān)注到“只服從法律”的第二層含義，即“審判活動(dòng)要遵守相關(guān)法律規(guī)定”。之所以要將其修改為“依照法律規(guī)定”是因?yàn)椤爸环姆伞辈]有貼切地將這一含義表達(dá)出來。另外，通過這一修改，也強(qiáng)調(diào)了對(duì)法院獨(dú)立審判的限制只能通過立法的方式來進(jìn)行。

4.目的解釋

歷史解釋旨在通過考察法律文本的歷史材料或歷史沿革來探究立法者的主觀目的，而目的解釋則更關(guān)注所謂的“客觀目的”，即從當(dāng)下的觀點(diǎn)看，為相關(guān)的法律條文提供最佳證立的理由?？陀^目的有可能與立法者的主觀目的一致，也可能不一致，但對(duì)于那些認(rèn)為主觀目的不存在、不可認(rèn)識(shí)或不具有合法性的人來說，客觀目的有獨(dú)立的價(jià)值。當(dāng)對(duì)某一法律條文存在不同理解時(shí)，為該條文提供證立的理由通常被認(rèn)為有助于明確它的含義。*See, e.g., Frederick Schauer, Thinking Like a Lawyer, (Cambridge Mas.: HUP, 2009), p.19.

上文介紹了對(duì)我國(guó)《憲法》第126條中“依照法律規(guī)定”的三種不同理解。第一種理解是，該處“法律”是廣義的，包括憲法在內(nèi)，因此該條規(guī)定了憲法與法律均可以作為審判依據(jù)。第二種理解是，該處“法律”是狹義的，不包括憲法在內(nèi)，因此該條規(guī)定了只有法律能夠作為審判依據(jù)。第三種即本文所支持的理解是，該處“法律”的外延并不是確定的，它用來修飾“規(guī)定”，而“法律規(guī)定”包括且僅包括所有那些為法院審判活動(dòng)施加某種(有效的)義務(wù)的具體規(guī)定。

眾所周知，我國(guó)《憲法》第126條旨在確立法院的獨(dú)立審判權(quán)，現(xiàn)在的問題是，能夠?yàn)椤耙勒辗梢?guī)定”這一表述提供了最佳證立的理由是什么？這個(gè)問題其實(shí)可以反過來問：如果該條僅規(guī)定“人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”將存在什么樣的嚴(yán)重缺陷？很明顯，答案并不是審判依據(jù)問題沒有得到規(guī)定，因?yàn)檫@一問題完全可以在訴訟法中規(guī)定(而且由于不同訴訟活動(dòng)的不同特點(diǎn)，這樣一種制度性安排顯然更為妥當(dāng))，而是沒有對(duì)法院獨(dú)立行使審判權(quán)施加任何限制，這至少看起來容易讓人理解為法院的審判活動(dòng)不受任何約束。因此，為“依照法律規(guī)定”提供最佳證立的理由并不是這一表述明確了審判活動(dòng)的依據(jù)，而是它強(qiáng)調(diào)了法院在行使審判權(quán)的過程中要遵守相關(guān)的法律規(guī)定(其中包括訴訟法中關(guān)于審判依據(jù)的規(guī)定)。就此而論，第三種理解比前兩種理解更為妥當(dāng)。

三、我國(guó)《憲法》其它條文與憲法司法適用的文本依據(jù)

上一部分通過揭示我國(guó)《憲法》第126條的真實(shí)含義明確了它不能作為憲法適用問題的文本依據(jù)。除了該條外，人們有時(shí)也將憲法其它部分的內(nèi)容作為其支持或反對(duì)憲法司法適用的文本依據(jù)，以下試圖論證，這些內(nèi)容同樣沒有對(duì)審判依據(jù)問題做出規(guī)定。

(一)我國(guó)《憲法》序言與憲法義務(wù)部分的內(nèi)容

有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)《憲法》序言中的相關(guān)內(nèi)容可以作為憲法適用的文本依據(jù)。這一觀點(diǎn)集中體現(xiàn)在肖蔚云教授的下述論述中：“從憲法的規(guī)定來說，我國(guó)《憲法》序言有此規(guī)定，即憲法是國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力。全國(guó)各族人民、一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)。憲法在這里明確指出一切國(guó)家機(jī)關(guān)都必須以憲法為根本活動(dòng)準(zhǔn)則，保證憲法的實(shí)施。一切國(guó)家機(jī)關(guān)當(dāng)然包括法院，法院最主要的活動(dòng)是審判活動(dòng)，這就說明法院的審判活動(dòng)必須以憲法為根本準(zhǔn)則和根本的法律依據(jù)?！?/p>

然而，“在審判活動(dòng)中貫徹憲法的原則與精神”有多種方式，并不一定要“將憲法作為審判依據(jù)”。法律本身是對(duì)憲法的立法適用而產(chǎn)生的，因此，在審判活動(dòng)中以法律為依據(jù)本身就是在貫徹憲法的原則與精神。而當(dāng)法律有違憲之虞時(shí)，最高法院依照我國(guó)《立法法》第46條的規(guī)定向全國(guó)人大常委會(huì)提出解釋要求(或當(dāng)行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件與憲法有相抵觸之嫌時(shí)，依照我國(guó)《立法法》第99條的規(guī)定向全國(guó)人大常委會(huì)提出審查要求)，同樣是貫徹憲法原則與精神的一種方式。就此而論，僅從“法院有在審判活動(dòng)中貫徹憲法的原則與精神的義務(wù)”并不能證明“憲法應(yīng)被司法適用”。

(二)我國(guó)《憲法》第67條第1項(xiàng)與憲法解釋方面

有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)《憲法》第67條第1項(xiàng)可用以作為反對(duì)憲法司法適用的文本依據(jù)。如劉松山教授認(rèn)為：“根據(jù)憲法的規(guī)定，人民法院沒有具體應(yīng)用憲法的解釋權(quán)，因而它不能具體適用憲法審理案件?！?同前注⑩，劉松山文。其論證思路如下。首先，我國(guó)《憲法》第67條第1項(xiàng)規(guī)定全國(guó)人大常委會(huì)行使“解釋憲法、監(jiān)督憲法實(shí)施”的職權(quán)，據(jù)此，解釋憲法、監(jiān)督憲法實(shí)施這兩項(xiàng)職權(quán)專由全國(guó)人大常委會(huì)行使。其次，如果法院可以適用憲法，則意味著法院可以行使解釋憲法或監(jiān)督憲法實(shí)施的職權(quán)；用童之偉教授的話說，解釋憲法與監(jiān)督憲法實(shí)施這兩項(xiàng)職權(quán)對(duì)于法院適用憲法“必不可少”。*同前注③，童之偉文。因此，法院不可以適用憲法。

這兩個(gè)前提看起來都成立的原因在于，它們是指不同的意義上使用“法律解釋”這一詞語。上一部分區(qū)分了“權(quán)威性解釋”與“實(shí)踐性解釋”。前述第一項(xiàng)前提中的“法律解釋”是指“權(quán)威性解釋”。依據(jù)我國(guó)《憲法》第67條第1項(xiàng)，只有全國(guó)人大常委會(huì)才能進(jìn)行權(quán)威性解釋，即只有全國(guó)人大常委會(huì)才有權(quán)決定對(duì)相關(guān)憲法條文的哪一種理解才是正確的。但這并不意味著包括法院在內(nèi)的其它國(guó)家機(jī)關(guān)或個(gè)人不能對(duì)憲法條文進(jìn)行實(shí)踐性解釋，因?yàn)橹辽僭谟行┣闆r下，其它主體需要在進(jìn)行實(shí)踐性解釋之后才能遵守、執(zhí)行或適用這些條文。就此而論，如果將前述第二項(xiàng)前提修改為“在有些情況下，適用法律以解釋法律為前提”，并在實(shí)踐性解釋的意義上來理解這里的“法律解釋”，那么它是對(duì)的。

從上面的討論中可以看出，如果前述二項(xiàng)前提中的“法律解釋”在同一個(gè)意義上使用的話，那么它們中總有一個(gè)是錯(cuò)的。具體說，如果均是權(quán)威性解釋，那么前述第二項(xiàng)前提是錯(cuò)的；如果均是實(shí)踐性解釋，那么前述第一項(xiàng)前提是錯(cuò)的。換句話說，上述論證實(shí)際上犯了“偷換概念”的論證謬誤。

(三)我國(guó)《憲法》第3條第3款、第128條與合憲性審查方面

四、結(jié) 論

我國(guó)《憲法》第126條并不旨在對(duì)審判依據(jù)問題做出規(guī)定，其既不能作為支持憲法司法適用的文本依據(jù)，也不能作為反對(duì)憲法司法適用的文本依據(jù)；因此，“以《憲法》第126條為基礎(chǔ)尋求憲法適用的共識(shí)”實(shí)際上是做不到的。此外，我國(guó)《憲法》其它部分的內(nèi)容也沒有憲法的司法適用問題做出明確或隱含的規(guī)定。由此可以得出最終的結(jié)論，我國(guó)《憲法》本身并沒有規(guī)定它能否在普通訴訟過程中作為審判依據(jù)而存在，這為立法解決這一問題提供了充分的制度空間。

(責(zé)任編輯：姚 魏)

陳坤，南京大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

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