石佳友

(中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心，北京 100872)

我國《民法總則》的頒行 與民法典合同編的編訂*
——從民事法律行為制度看我國《合同法》相關(guān)規(guī)則的完善

石佳友

(中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心，北京 100872)

法律行為制度是民法典總則編的關(guān)鍵內(nèi)容之一；法律行為制度源自合同法，其規(guī)則也主要適用于合同法。民法典總則編中關(guān)于法律行為的內(nèi)容對(duì)于分則中的合同編規(guī)則有著重要的影響。2017年頒行的我國《民法總則》中“民事法律行為”的內(nèi)容相對(duì)于1986年頒行的我國《民法通則》中的相應(yīng)內(nèi)容來說，無論是在量上還是在質(zhì)上均有了重大的改變。這些創(chuàng)新主要包括：完善了沉默適用、意思表示解釋的有關(guān)規(guī)則，增加了虛假表示和隱藏行為的規(guī)定，以顯失公平吸收了乘人之危，增加了第三人欺詐和第三人脅迫的規(guī)定并對(duì)二者采取了區(qū)別規(guī)定；取消了合同的變更權(quán)，增加了重大誤解撤銷權(quán)行使期限的規(guī)定；對(duì)合同無效的判斷標(biāo)準(zhǔn)采取了新的措辭。這些修訂的絕大部分內(nèi)容，一方面來源于對(duì)1999年頒布的我國《合同法》及其司法解釋合理內(nèi)容的總結(jié)與吸收；另一方面也源自對(duì)比較法經(jīng)驗(yàn)的分析與歸納。這些內(nèi)容都體現(xiàn)出立法質(zhì)量的明顯改善，在避免與總則沖突和簡單重復(fù)的前提下，其中的部分內(nèi)容應(yīng)當(dāng)為民法典合同編所體現(xiàn)。當(dāng)然，我國《民法總則》關(guān)于民事法律行為部分的少部分增補(bǔ)，反映了中國立法者的一些獨(dú)特立法政策考慮，從契約公平或契約效率的角度來看不無爭議；其適用效果有待于未來的司法實(shí)踐的進(jìn)一步檢驗(yàn)。

民法總則；法律行為；合同法；意思表示；合同無效

2017年3月15日，第十二屆全國人大第五次會(huì)議表決通過了《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱：《民法總則》)。這也是落實(shí)2014年《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中關(guān)于“編纂民法典”這一重大戰(zhàn)略部署的第一個(gè)步驟和成果?！睹穹倓t》將作為未來中國民法典的開篇，統(tǒng)帥整個(gè)法典的分則。所謂“綱舉目張”，在我國民法典中，《民法總則》就是這樣的“綱”，總領(lǐng)民法典各個(gè)不同的“目”(分編)。因此，《民法總則》對(duì)于民法典分則部分具有重要的指導(dǎo)意義；從邏輯一致性的角度來說，分則應(yīng)當(dāng)與總則保持邏輯一致，避免體系內(nèi)的矛盾。為此，“需要妥當(dāng)處理合同編與民法總則之間的關(guān)系，盡量消除二者之間的沖突”。*王利明：《民法分則合同編立法研究》，《中國法學(xué)》2017年第2期。當(dāng)然，民法典分則部分可以對(duì)《民法總則》進(jìn)行進(jìn)一步的細(xì)化、明確和補(bǔ)充；這也正是民法典合同編的編訂過程中所要遵循的基本工作方法?！睹穹倓t》第六章“民事法律行為”部分與此前的我國《民法通則》和我國《合同法》及相關(guān)司法解釋相比有不少的改動(dòng)。民法典合同編相關(guān)內(nèi)容的編訂，必須與總則的這些創(chuàng)新保持一致；在避免沖突和簡單重復(fù)的前提下，分則條文應(yīng)盡量吸收和反映總則中的這些創(chuàng)新內(nèi)容。

一、關(guān)于意思表示及合意瑕疵

《民法總則》對(duì)于意思表示及合意瑕疵方面的規(guī)則相對(duì)于我國《民法通則》、我國《合同法》以及相關(guān)司法解釋的相應(yīng)規(guī)定而言進(jìn)行了比較多的修改、創(chuàng)新和細(xì)化，總體來說，這些修改有利于司法實(shí)踐的操作。

1.關(guān)于沉默的意思表示

最高人民法院1988年《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見》(以下簡稱：“民通意見”)第66條規(guī)定：“一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對(duì)方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示?！卑凑者@一規(guī)定，“不作為的默示”只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以被視為意思表示。

1999年我國《合同法》第22條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。”這里，以行為作出承諾必須符合交易習(xí)慣或者要約本身有此類規(guī)定。然而，這一關(guān)于交易習(xí)慣的規(guī)定仍然存在不周延之處，交易習(xí)慣可能只是一般人之間的習(xí)慣，特定的合同當(dāng)事人可能并不知曉或者并不認(rèn)同。

正因?yàn)槿绱?，《民法總則》第140條規(guī)定：“行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時(shí)，才可以視為意思表示?！边@里，將沉默可以被視為意思表示的情形限定于以下三種：法律規(guī)定、當(dāng)事人約定、符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣。該條明確規(guī)定，交易習(xí)慣必須為當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣，并非一般的行業(yè)交易習(xí)慣；這一規(guī)定相對(duì)于我國《合同法》第22條而言更為嚴(yán)謹(jǐn)。

2.關(guān)于意思表示的解釋

《民法總則》第142條第1款規(guī)定：“有相對(duì)人的意思表示的解釋，應(yīng)當(dāng)按照所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠信原則，確定意思表示的含義。”與我國《合同法》第125條關(guān)于合同的解釋的規(guī)定相比，其增加了“行為的性質(zhì)”這一重要的參考指標(biāo)。合同的解釋仍然立足于探求當(dāng)事人的真實(shí)意思，也就是雙方所共有的締約目的。為此，確有必要參考合同的性質(zhì)，譬如，合同的有償與無償對(duì)于正確理解合同某些條款的關(guān)鍵含義來說意義重大?！睹穹倓t》將“行為的性質(zhì)”列為解釋意思表示含義的一項(xiàng)重要參考因素，顯然是有道理的。總體上，《民法總則》仍然沿襲了我國《合同法》的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)合同解釋的目的在于探求當(dāng)事人的真意；在此前提下，《民法總則》強(qiáng)調(diào)了依據(jù)合同詞句和條款、行為性質(zhì)和目的、習(xí)慣和誠實(shí)信用原則等客觀主義的參考要素。按照傳統(tǒng)理論，意思主義(主觀主義)主張以表意人的主觀意思為解釋的基準(zhǔn)，表示主義(客觀主義)主張以受領(lǐng)人對(duì)表示的客觀理解為解釋的基準(zhǔn)。*葉金強(qiáng)：《合同解釋理論的一元模式》，《法制與社會(huì)發(fā)展》，2013年第2期。從我國《民法總則》的這一規(guī)定來看，可以認(rèn)為我國立法者采取了一種主觀主義和客觀主義之間的折中立場。

《民法總則》第142條第2款的規(guī)定同樣值得注意，其內(nèi)容為：“無相對(duì)人的意思表示的解釋，不能完全拘泥于所使用的詞句，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠信原則，確定行為人的真實(shí)意思?！痹摽钺槍?duì)的是單方法律行為，“不能完全拘泥于所使用的詞句”的措辭表明，對(duì)于單方法律行為中的意思表示，更偏向意思主義的立場。從域外的經(jīng)驗(yàn)來看，經(jīng)2016年法國債法改革法令修訂后的《法國民法典》(以下簡稱：新《法國民法典》)第1188條規(guī)定：“合同解釋應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的共同意圖，而不應(yīng)拘泥于合同文本的字面意思。如當(dāng)事人的意圖無法探求，則合同應(yīng)根據(jù)一個(gè)合理的人處于相同情況下所理解的含義進(jìn)行?！?Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, JORF n°0035 du 11 février 2016. 筆者于本文中引用的新《法國民法典》條文均出自此法令。顯然，對(duì)于這一問題法國法是以主觀主義為主、客觀主義為輔?！兜聡穹ǖ洹返?33條規(guī)定：“解釋意思表示應(yīng)探求其真意，不得拘泥于詞句的字面意義?！?陳衛(wèi)佐譯：《德國民法典(第4版)》，法律出版社，第48頁。筆者于本文中引用的《德國民法典》的條文均出自該書。該法典第157條規(guī)定：“解釋合同應(yīng)按照誠實(shí)信用的原則及一般交易上的習(xí)慣解釋?！笨梢姡兜聡穹ǖ洹穼?duì)于這一問題采取的也是主觀主義為主、客觀主義為輔的立場?！睹穹倓t》第142條第2款采取的是意思主義的立場，其合理性在于單方行為中沒有相對(duì)人，不存在相對(duì)人的信賴保護(hù)問題，因此，在意思表示的解釋上，應(yīng)當(dāng)比雙方行為在更大程度上尊重表意人的真實(shí)意思。如果未來我國民法典分則部分不設(shè)置債法總則，合同編將不得不在相當(dāng)程度上具備債法總則的功能。*同前注①，王利明文。在此情況下，合同編將要對(duì)單方行為(如懸賞廣告)等其他債的淵源形式做出規(guī)定。如果是這樣，則應(yīng)遵照該款在合同編中規(guī)定單方行為的解釋。

3.虛假表示與隱藏行為

我國《民法通則》第58條和我國《合同法》第52條均將 “以合法形式掩蓋非法目的”作為認(rèn)定民事法律行為無效的理由?！耙院戏ㄐ问窖谏w非法目的”這一表述并不嚴(yán)謹(jǐn)。通說認(rèn)為，這一規(guī)定是受到比較法上通謀虛假表示制度的啟發(fā)。譬如，《德國民法典》第117條第1款規(guī)定：“對(duì)相對(duì)人所作出的意思表示，如果系通謀所作出的虛偽表示，則無效”。《日本民法典》第94條第1款規(guī)定：“與相對(duì)人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效?！比欢?，“以合法形式掩蓋非法目的”與“通謀虛假表示”顯然存在差別，一方面，“通謀虛假表示”適用范圍更廣，既可能是出于非法目的，也可能是出于合法目的；另一方面，“以合法形式掩蓋非法目的”中“非法目的”這一措詞留給法官很大的自由裁量余地，容易引發(fā)爭議。此外，這一立法表述并不準(zhǔn)確，“目的”是行為發(fā)起的主觀因素，其本身并無外觀形態(tài)，沒有掩蓋的必要，真正需要掩蓋的只能是反映或?qū)崿F(xiàn)特定目的的具體行為。正因?yàn)槿绱耍睹穹倓t》第146條規(guī)定：“行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理?！庇纱?，“虛假意思表示”將涵蓋“以合法形式掩蓋非法目的”的情形，并且其包容性更強(qiáng)，包括了其他通謀虛假表示的情形。此外，該條還對(duì)隱藏行為的效力進(jìn)行了規(guī)定，即表面的虛假行為無效，并不必然導(dǎo)致被隱藏的行為無效，后者的效力“依照有關(guān)法律規(guī)定處理”。如果被隱藏的是合法行為(譬如名為買賣實(shí)為贈(zèng)與)，只要標(biāo)的物合法，則被隱藏的行為有效。反之，如果被隱藏的行為違法，則無效。這是借鑒了《德國民法典》第117條第2款，即“另一法律行為被虛偽行為所隱藏的，適用關(guān)于被隱藏的法律行為的規(guī)定”。

關(guān)于隱藏行為，新《法國民法典》第1202條規(guī)定得更為具體：“若當(dāng)事人定了一份表面合同用以隱藏一份隱匿合同，該隱匿合同也被稱為密約，僅在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，其不得對(duì)抗第三人；但是第三人得主張之?！痹摋l包含多層意思。第一，密約(陰合同)，必須合法才能有效。該法典第1203條規(guī)定了密約在一些情況下無效，而且表面合同(陽合同)也無效，譬如合同的目的是為了隱瞞不動(dòng)產(chǎn)、營業(yè)資產(chǎn)或者客戶資源、租賃權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款等。第二，密約僅對(duì)當(dāng)事人具有約束力，不能對(duì)抗第三人。由于合同的相對(duì)性，合同只能約束雙方當(dāng)事人。另外，作為被隱藏的行為，其效力并不當(dāng)然無效。對(duì)此，法國法與德國法和我國民法是一致的。第三，具有特色的是，該條規(guī)定，密約不能對(duì)抗第三人，但第三人可以依據(jù)密約主張自己的權(quán)利，其前提是第三人知曉其存在。在一些情況下，第三人可能主張表面合同。譬如，對(duì)于親屬之間發(fā)生的、名為買賣實(shí)為贈(zèng)與的合同，受讓人的債權(quán)人可以援引買賣合同，主張受讓人是由于買賣合同而獲得了一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，從而避免由于遺產(chǎn)歸扣規(guī)則的適用導(dǎo)致受贈(zèng)財(cái)產(chǎn)要回歸到整體遺產(chǎn)的范圍之中。不過，反過來，對(duì)于享有法定特留分的其他繼承人來說，他們顯然愿意主張贈(zèng)與密約的存在，要求對(duì)受贈(zèng)財(cái)產(chǎn)適用遺產(chǎn)歸扣規(guī)則，對(duì)受贈(zèng)人的繼承份額做相應(yīng)的扣減。同時(shí)，贈(zèng)與人的債權(quán)人也可以援引贈(zèng)與的存在而行使撤銷權(quán)。*Muriel Fabre-Magnan, Droit des obligations, 1-Contrat et engagement unilateral, 4e edition, PUF, 2016, p.592.法國法關(guān)于隱藏行為對(duì)第三人效力的新規(guī)定，確實(shí)更為細(xì)致，值得關(guān)注。

4.關(guān)于乘人之危與顯失公平的合并

《民法總則》第151條規(guī)定：“一方利用對(duì)方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時(shí)顯失公平的，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷?！边@是對(duì)我國《合同法》的相關(guān)條款進(jìn)行的發(fā)展。我國《合同法》第54條規(guī)定：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：(一)因重大誤解訂立的；(二)在訂立合同時(shí)顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷?！贝藯l源于我國《民法通則》第59條，后者將重大誤解與顯示公平并列為可變更或者可撤銷合同的事由。

與我國《民法通則》與我國《合同法》的上述條款相比，《民法總則》的這一修訂長處明顯。

第一，將重大誤解與顯失公平進(jìn)行分拆，二者分別在《民法總則》第147條和第151條加以規(guī)定。這一體例更為科學(xué)。盡管重大誤解與顯失公平都導(dǎo)致合意存在瑕疵，但是重大誤解往往是由于誤認(rèn)者基于對(duì)現(xiàn)實(shí)情況的錯(cuò)誤認(rèn)知所得出的錯(cuò)誤判斷(但誤解者并不一定對(duì)此存在過錯(cuò))；顯失公平則多由于一方濫用了對(duì)方的某種特殊狀態(tài)，譬如缺乏經(jīng)驗(yàn)與判斷力、對(duì)自己的特殊依賴關(guān)系、窮迫等。就此而言，顯失公平與脅迫(而非重大誤解)更為接近。新《法國民法典》將脅迫與利用依賴狀態(tài)而獲取明顯不公平利益的情況，規(guī)定在同一個(gè)條文即第1143條中，就是基于這樣的考慮。*Christophe Lachièze, Droit des contrats, 4e édition, Ellipses, 2016, p.116.

第二，就《民法總則》第151條關(guān)于顯示公平的規(guī)定而言，該條吸收了我國《民法通則》第59條、我國《合同法》第54條規(guī)定的“乘人之?！??！懊裢ㄒ庖姟钡?0條規(guī)定：“一方當(dāng)事人乘對(duì)方處于危難之機(jī)，為牟取不正當(dāng)利益，迫使對(duì)方作出不真實(shí)的意思表示，嚴(yán)重?fù)p害對(duì)方利益的，可以認(rèn)定為乘人之危?！薄懊裢ㄒ庖姟钡?2規(guī)定：“一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平。”可見，乘人之危的規(guī)范重在強(qiáng)調(diào)利用對(duì)方處于危難之機(jī)，而顯示公平則強(qiáng)調(diào)利用優(yōu)勢或?qū)Ψ饺狈?jīng)驗(yàn)；只是二者的后果都是雙方利益的嚴(yán)重失衡，雙方的權(quán)利義務(wù)出現(xiàn)嚴(yán)重的不對(duì)等。

《德國民法典》第138條第2款規(guī)定：“某人利用他人處于急迫情勢、缺乏經(jīng)驗(yàn)、欠缺判斷能力或心神耗弱，以法律行為使得該人就某項(xiàng)給付向自己或第三人約定，或給予與該項(xiàng)給付明顯不相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)利益的，該法律行為無效?！贝藯l是所謂“暴利”條款。有學(xué)者認(rèn)為，我國《民法通則》和《合同法》“實(shí)際上將德國法上的暴利行為一分為二：以客觀要件為基礎(chǔ)，確立了顯失公平規(guī)則；以主觀要件為基礎(chǔ)，確立了乘人之危規(guī)則”。*冉克平：《顯失公平與乘人之危的現(xiàn)實(shí)困境與立法重構(gòu)》，《比較法研究》2015年第5期。這種做法的后果，是在構(gòu)成要件和適用范圍上可能出現(xiàn)重疊或競合。正是為了避免這一混亂，《民法總則》第151條對(duì)二者進(jìn)行了合并，以顯失公平吸收了乘人之危，將乘人之危作為一種手段，與其他手段并列，其所導(dǎo)致的后果是“法律行為成立時(shí)顯示公平”。這一做法理順了二者的關(guān)系，顯然在邏輯上更為周延。

第三，在顯失公平的構(gòu)成要件方面，《民法總則》吸收了司法解釋的經(jīng)驗(yàn)?！懊裢ㄒ庖姟钡?0條是關(guān)于“一方當(dāng)事人乘對(duì)方處于危難之機(jī)”的規(guī)定，“民通意見”第72是關(guān)于“一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)”的規(guī)定。在這些規(guī)定的基礎(chǔ)上，《民法總則》第151條規(guī)定“一方利用對(duì)方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形”，可構(gòu)成顯失公平。并且，“危困狀態(tài)”和“缺乏判斷能力”較之于司法解釋的措辭更為嚴(yán)謹(jǐn)，“危困”比“危難”的外延要廣泛，因?yàn)椤拔＠А边€包括其他的困境、困難和急迫需要。“缺乏判斷能力”較之于“沒有經(jīng)驗(yàn)”也更嚴(yán)謹(jǐn)：因?yàn)椤皼]有經(jīng)驗(yàn)”并不必然導(dǎo)致當(dāng)事人缺乏判斷能力，從而簽訂顯失公平的合同；“缺乏判斷能力”則很容易導(dǎo)致當(dāng)事人輕信和接受對(duì)方當(dāng)事人的締約條件。

《民法總則》第151條中“一方利用對(duì)方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時(shí)顯失公平”的措辭，也更接近域外法上的“經(jīng)濟(jì)暴力”。在法國，“經(jīng)濟(jì)暴力”(violence économique)制度系由判例所創(chuàng)立，根據(jù)法國最高法院在判例中的解釋，經(jīng)濟(jì)暴力是“對(duì)一方經(jīng)濟(jì)依賴性的過分濫用，受害人由于擔(dān)憂其合法利益受到威脅而產(chǎn)生恐懼因而接受，使得行為人獲取利益”。這種情況下，合意具有瑕疵。*Cour de Cassation, 1ère Chambre civile, arrêt du 3 avril 2002.基于判例的經(jīng)驗(yàn)，新《法國民法典》第1143條規(guī)定：“如果合同一方當(dāng)事人通過濫用對(duì)方所處的依賴狀態(tài)，迫使對(duì)方承受在沒有強(qiáng)迫狀態(tài)下本來不會(huì)接受的債務(wù)約束，從而使自己從中獲取明顯過分的利益，則此種情況同樣視為脅迫?！痹摲ǖ牧⒎ㄕf明中明確提到，該條針對(duì)濫用依賴地位的一切“經(jīng)濟(jì)暴力”。*Fran?ois Terré, La réforme du droit des obligations, Dalloz, 2016, p.23.根據(jù)學(xué)者的解釋，新法上的濫用“依賴狀態(tài)(état de dépendance)”，典型者如經(jīng)濟(jì)上具有依賴性的合同關(guān)系，譬如特許經(jīng)營合同、分包合同、獨(dú)家代理合同、獨(dú)家供貨合同等。在判斷一方是否濫用對(duì)方對(duì)其的“依賴狀態(tài)”時(shí)，一個(gè)重要的標(biāo)準(zhǔn)是要看是否能找到替代措施，是否能找到其他客戶、其他供應(yīng)商；是否能找到替代措施的評(píng)估，一般從客觀角度判斷；在某些情況下，法院也可以結(jié)合受害人的具體情況，從主觀角度進(jìn)行判斷。新《法國民法典》所采用的“依賴狀態(tài)”的措辭表明，如果沒有相對(duì)人濫用受害人的依賴狀態(tài)，受害人本不會(huì)訂立合同；但相對(duì)人并不一定是導(dǎo)致這種依賴狀態(tài)存在的人。*值得注意的是，最初法國債法改革法令的草案曾寫入一方處于“脆弱狀態(tài)(faiblesse)”的措辭，但最后被刪除，因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為“依賴狀態(tài)”的要求更為嚴(yán)格，譬如精神或宗教上的依賴關(guān)系導(dǎo)致受害人難以獨(dú)立做出判斷。另外，該草案中原有的“急迫(nécessité)”的措辭也被立法者刪除，因?yàn)檫@一語詞被認(rèn)為過分含糊；實(shí)踐中，大量的合同都是因?yàn)橛屑逼刃枰喠⒌?。Olivier Deshayes, Thomas Genicon & Yves-Marie Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, Commentair article par article, op.cit., p.224.《民法總則》第151條規(guī)定的“一方利用對(duì)方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形”，與新《法國民法典》第1143條所規(guī)定的“濫用依賴狀態(tài)”，在含義上已經(jīng)比較接近；二者的功能都在于打擊所謂的“經(jīng)濟(jì)暴力”現(xiàn)象，維系契約公平。

第四，在認(rèn)定和判斷顯失公平的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)上，《民法總則》第151條明確為“法律行為成立時(shí)”顯失公平。這就是說，判斷合同約定是否構(gòu)成顯失公平，應(yīng)當(dāng)置于合同締結(jié)之時(shí)的情境中檢視，而不應(yīng)從合同履行后或者爭議發(fā)生時(shí)的情況來衡量。這一規(guī)定的合理性在于：只有在合同成立時(shí)存在顯失公平，才能說明合意的瑕疵自始即存在，因此，當(dāng)事人可以主張撤銷合同，溯及既往地消滅交易，視該交易為從來未曾發(fā)生過；而如果顯失公平是在合同履行的過程中才發(fā)生的，當(dāng)其非由于當(dāng)事人的原因所致，則應(yīng)主張適用情勢變更，請(qǐng)求法官變更或者解除合同，而非是溯及既往地撤銷合同。

二、關(guān)于第三人欺詐與脅迫的問題

關(guān)于第三人的欺詐與脅迫，域外法上有較多的經(jīng)驗(yàn)。傳統(tǒng)大陸法對(duì)第三人欺詐與第三人脅迫，都采取不同的處理模式。盡管人們經(jīng)常將欺詐與脅迫相提并論，二者之間其實(shí)還是有差別的。在羅馬法上，欺詐之訴具有對(duì)人性特點(diǎn)，只針對(duì)詐欺者提出；而脅迫訴訟具有對(duì)物性特點(diǎn)，受脅迫而失去物品的人可針對(duì)該物品的任何占有人提起訴訟。在當(dāng)代法上，立法者“通常認(rèn)為, 相對(duì)于欺詐, 脅迫對(duì)受害人私人自治的侵犯更加嚴(yán)重。脅迫的受害人在被脅迫之下做出的意思表示, 根本不能歸于他自主自愿的選擇。而欺詐的受害人之所以會(huì)受到欺詐, 往往是過于輕信對(duì)方的說辭或者是貪圖對(duì)方虛構(gòu)出來的好處, 因此可以認(rèn)為受欺詐人存在某種意義上的過失或過于輕信。這些差別導(dǎo)致法律對(duì)受脅迫人提供的保護(hù)更加周全, 而對(duì)受欺詐人提供的保護(hù)相對(duì)有限。另外, 從立法政策的角度看, 脅迫行為對(duì)社會(huì)的危害性更大, 也應(yīng)該受到更嚴(yán)厲的制裁。*薛軍：《第三人欺詐與第三人脅迫》，《法學(xué)研究》2011年第1期。。由此，盡管欺詐與脅迫之間的差別更多是程度的而非是本質(zhì)的，但是，一旦發(fā)生脅迫，“交易安全應(yīng)當(dāng)讓位與契約正義”。*Ga?l Chapentepie & Mathias Latina, La réforme du droit des obligations , commentaire théorique et pratique dans l’ordre du Code civil, Dalloz, 2016, p.273.

對(duì)于第三人欺詐與脅迫，《德國民法典》是區(qū)分模式的典型立法，該法典第123條第2款規(guī)定：“如欺詐系第三方所為，則僅有在相對(duì)人知道或應(yīng)當(dāng)知道欺詐時(shí)，表意人方可撤銷其意思表示?！憋@然，在德國法上，對(duì)于第三人欺詐，僅在相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道欺詐的情況下，表意人方可撤銷其意思表示；對(duì)于第三人脅迫，則沒有這樣的要求，只要存在脅迫，無論是來自相對(duì)人還是來自第三人，表意人均可撤銷其意思表示。這就是所謂區(qū)分模式，即在法律規(guī)定上對(duì)欺詐與脅迫進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。具體說來，在欺詐的情況下，如果相對(duì)人是善意的，不知也不應(yīng)當(dāng)知道欺詐的存在，則其合理信賴應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，表意人不得撤銷其意思表示；就脅迫而言，由于是對(duì)表意人的人身和財(cái)產(chǎn)安全的重大威脅，只要存在脅迫，無論來自相對(duì)人還是來自第三人，表意人均可撤銷其意思表示，此時(shí)不再考慮相對(duì)人是否為善意。因?yàn)椋霸谑芎φ吲c產(chǎn)生合理信賴的第三人之間，更為重要的應(yīng)該是保護(hù)前者”。*Olivier Deshayes, Thomas Genicon & Yves-Marie Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, Commentair article par article, LexisNexis, 2016, p.208.

新《法國民法典》也采取了這種區(qū)分模式。該法典第1138條第1款規(guī)定：“欺詐可由下列人所為：代理人、事務(wù)管理人、一方的雇員或擔(dān)保人?！痹摋l第2款規(guī)定：“欺詐還可以源自于有默契關(guān)系的任何第三人?！睂?duì)于實(shí)施欺詐的第三人，該條第1款所列舉的情形，均證實(shí)二者之間存在利益關(guān)聯(lián)；而該條第2款上“默契(connivence)”的含義則更為廣泛，這意味著并不需要相對(duì)人與第三人明示的合謀，立法者刻意避免了“通謀(complicité)”的措辭，以免給法官的認(rèn)定形成過于嚴(yán)苛的負(fù)擔(dān)而限制其適用范圍。反過來，相對(duì)人對(duì)于欺詐事實(shí)的知情，足以認(rèn)定“默契”的成立；如果相對(duì)人知道由于第三人欺詐了表意人，后者才與自己訂立合同，這種情況下，相對(duì)人對(duì)于第三人實(shí)施詐欺的事實(shí)故意隱瞞，其實(shí)也可能符合新《法國民法典》第1137條故意隱瞞真實(shí)情況的欺詐的適用條件。新《法國民法典》第1138條第2款實(shí)際上類似于“兜底條款”，避免該條第1款的列舉掛一漏萬。總之，在第三人欺詐的情況下，如果相對(duì)人對(duì)欺詐之事實(shí)并不知情，而且他對(duì)此不知情也不存在過失，那么他有理由主張其對(duì)表意人的意思表示產(chǎn)生了合理信賴，此種合理信賴應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。反之，如果相對(duì)人存在過失(譬如，對(duì)其引入的第三人的選任、監(jiān)督方面存在疏忽)，那么，相對(duì)人就不能對(duì)表意人主張的意思表示其具有合理信賴。

關(guān)于第三人脅迫，新《法國民法典》第1142條規(guī)定：“脅迫無論系合同當(dāng)事人所為或第三方所為，均構(gòu)成相對(duì)無效之理由?！边@與對(duì)第三人欺詐的處理方法顯然不同。在第三人欺詐的情況下，原則上應(yīng)保護(hù)相對(duì)人的信賴，不能允許表意人撤銷其意思表示，除非相對(duì)人存在過失；而在第三人脅迫的情況下，無論相對(duì)人是否有過失，表意人均可撤銷其意思表示，相對(duì)人的信賴不能受到保護(hù)。*Olivier Deshayes, Thomas Genicon & Yves-Marie Laithier, ibid., p.217.這一區(qū)分模式源自法國以前的司法傳統(tǒng)，在上世紀(jì)20年代曾受到著名法學(xué)家Louis Josserand的激烈批評(píng)，他認(rèn)為這種區(qū)分并沒有正當(dāng)性。*Louis Josserand, Les mobiles dans les actes juridiques du droit privé, Dalloz, 1928, p.122 et s.當(dāng)代法國立法機(jī)構(gòu)仍維持這種傳統(tǒng)的區(qū)分模式：第三人欺詐原則上不允許受害人撤銷合同，除非相對(duì)人有過錯(cuò)；第三人脅迫應(yīng)允許撤銷合同，無論相對(duì)人是否有過錯(cuò)。

與區(qū)分模式相對(duì)的是所謂統(tǒng)一模式，即在法律規(guī)定上對(duì)第三人欺詐與第三人脅迫采取統(tǒng)一的處理方式。譬如，《歐洲合同法原則(PECL)》(2002年版本)第4：111條規(guī)定：“(一)在一方當(dāng)事人對(duì)第三人的行為負(fù)責(zé)之場合，或者經(jīng)一方當(dāng)事人同意該第三人介入了合同的締結(jié)，如果該第三人 1.因給出信息而造成了錯(cuò)誤，或者知道或本應(yīng)知道某一錯(cuò)誤，2.給出了不正確的信息， 3.犯有欺詐， 4.進(jìn)行了脅迫，或 5.獲取過分的利益或不公平的好處， 則受害人在與恰如該方當(dāng)事人自己的行為或知曉相同的條件下，可以獲取本章中的救濟(jì)。(二)在其他第三人從事下列行為場合：1.給出了不正確的信息，2.犯有欺詐， 3.進(jìn)行了脅迫，或 4.獲取了過分的利益或不公平的好處，如果該方當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道相關(guān)的事實(shí)，或者在合同宣告無效時(shí)尚未因信賴該合同而行事，則受害人可以獲取本章的救濟(jì)。”《國際商事合同通則(PICC)》(2010年版本)第3.2.8條也有類似規(guī)定：“(1)如果欺詐、脅迫、重大失衡或一方當(dāng)事人的錯(cuò)誤可歸因于某第三人，或者該第三人知道或應(yīng)當(dāng)知道這些情況，而該第三人的行為由另一方當(dāng)事人負(fù)責(zé)，則可按照如同該另一方當(dāng)事人本身之行為或知悉的相同條件，宣告該合同無效；(2)如果欺詐、脅迫或重大失衡可歸因于第三人，而該第三人不由另一方當(dāng)事人負(fù)責(zé)，若該另一方當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道此欺詐、脅迫或重大失衡，或在宣告合同無效時(shí)尚未信賴該合同而合理行事，則該合同可被宣告無效?！笨梢钥闯觯@兩個(gè)具有重要國際影響力的示范法版本采取的都是如下的模式：其一，第三人的行為由一方當(dāng)事人負(fù)責(zé)的情形下，第三人的行為均歸因于該合同當(dāng)事人，不論其是否對(duì)第三人的行為知情；其二，在第三人行為不由合同一方當(dāng)事人負(fù)責(zé)的情形，只有在該當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道第三人的行為時(shí)，受害人方可主張宣告合同無效。當(dāng)然，一個(gè)例外的規(guī)則是：如果合同當(dāng)事人雖然不知情，但在宣告合同無效時(shí)尚未信賴該合同而合理行事，沒有合理依賴可言，則受害人亦可主張宣告合同無效；“這一例外的合理之處在于，在這種情形下另一方當(dāng)事人不需要保護(hù)”。*張玉卿主編：《國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)國際商事合同通則2010》，中國商務(wù)出版社2012年版，第271頁。總之，在統(tǒng)一模式下，如果第三人的行為不由合同當(dāng)事人負(fù)責(zé)，則僅在該方當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道第三人行為的情況下，受害人方可主張撤銷合同。

正是基于上述原因，在細(xì)究域外法上的各種模式之后，《民法總則》的制定者仍采取區(qū)分模式，其第149條規(guī)定：“第三人實(shí)施欺詐行為，使一方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，對(duì)方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為的，受欺詐方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。”這里，立法要求相對(duì)人“知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為”，受害人方可主張撤銷合同。其第150條規(guī)定：“一方或者第三人以脅迫手段，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，受脅迫方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷?！边@就是說，在第三人脅迫的情況下，無論合同相對(duì)人是否知情，受害人均可主張撤銷合同。應(yīng)當(dāng)說，這一立場是有道理的，與新《法國民法典》代表的最新立法趨勢相符。

三、關(guān)于撤銷權(quán)的行使

《民法總則》上法律行為的撤銷制度的改變，主要表現(xiàn)為“變更權(quán)”的取消和撤銷權(quán)時(shí)效制度的改革。

1.取消合同的“變更權(quán)”

《民法總則》第136條規(guī)定：“民事法律行為自成立時(shí)生效，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。行為人非依法律規(guī)定或者未經(jīng)對(duì)方同意，不得擅自變更或者解除民事法律行為?！弊源耍谖覈ㄉ?，變更合同與解除合同一樣，須依照法律規(guī)定或經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意。

此前的相關(guān)規(guī)定并非如此。我國《民法通則》第59條規(guī)定，對(duì)于重大誤解和顯失公平，受害的一方當(dāng)事人“有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷”合同。我國《合同法》第54條在這兩種情形之外，又增加了一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危的情況；在這些情況下，受損害方均有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷合同?！懊裢ㄒ庖姟钡?3條規(guī)定：“對(duì)于重大誤解或者顯失公平的民事行為，當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以變更；當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷的，人民法院可以酌情予以變更或者撤銷?！笨梢?，在符合上述意思表示瑕疵的情形下，如果受害方請(qǐng)求變更合同，法院必須予以變更；而如果其請(qǐng)求撤銷合同，法院可以自由裁量，決定是變更還是撤銷合同。賦予合同一方當(dāng)事人單方請(qǐng)求變更合同的形成權(quán)的原因，可能在于盡可能維持交易，以較低的成本將合同的瑕疵消除，將其“轉(zhuǎn)化”為一個(gè)無瑕疵的合同，從而避免通過撤銷合同來消滅交易。

然而，合同變更在性質(zhì)上是成立了一個(gè)新的合同。在法律上，情勢變更是法定的變更事由，因?yàn)榍閯葑兏窃诤贤男泻蠼K止前發(fā)生了非可歸責(zé)于當(dāng)事人的客觀原因，基于維系當(dāng)事人之間的利益平衡，由法官來裁定對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行重新安排。就締約階段的意思表示瑕疵而言，由于意思表示存在重大瑕疵導(dǎo)致雙方的合意欠缺，合同本來就不成立。因此，如果受害人主張撤銷合同，法院應(yīng)準(zhǔn)予撤銷。但是，在此種情況下，如果受害人主張變更合同，實(shí)際上是單方發(fā)出了一個(gè)新的要約，是否接受此項(xiàng)要約而成立新合同，應(yīng)屬于對(duì)方當(dāng)事人的權(quán)利。“變更權(quán)”實(shí)際上等于賦予了該方以單方變更合同的權(quán)利，對(duì)方只有接受新要約的義務(wù)，這顯然違背意思自治原則。*尹田：《〈民法總則(草案)〉 中法律行為制度的創(chuàng)新點(diǎn)之評(píng)價(jià)》。在受害方僅申請(qǐng)撤銷合同的情況下，允許法院通過自由裁量來變更合同，則更是離譜，“這就意味著, 當(dāng)事人的形成意思在此等訴訟中并非決定性的，法院完全可以主動(dòng)積極地通過變更等方式形成新的法律關(guān)系”，這顯然是法院對(duì)當(dāng)事人意思自治的不當(dāng)干預(yù)。*徐滌宇：《論法律行為變更權(quán)的期間限制——基于解釋論的立場》，《中國法學(xué)》2009年第6期。。由此可見，《民法總則》取消“變更權(quán)”，無疑是一個(gè)進(jìn)步，更加符合私法自治的要求，防止了對(duì)當(dāng)事人意志的過度干預(yù)。

2.撤銷權(quán)之時(shí)效期間的規(guī)定

《民法總則》第152條規(guī)定：“有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：(一)當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)、重大誤解的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起三個(gè)月內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；(二)當(dāng)事人受脅迫，自脅迫行為終止之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；(三)當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為表明放棄撤銷權(quán)。當(dāng)事人自民事法律行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。”較之于此前的相應(yīng)立法，該條包含了一些不可忽視的變化。

“民通意見”第73條規(guī)定，可變更或者可撤銷的民事行為，自行為成立時(shí)起超過一年當(dāng)事人才請(qǐng)求變更或者撤銷的，法院不予保護(hù)。在此基礎(chǔ)上，我國《合同法》第55條規(guī)定：“有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：(一)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；(二)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)?！痹摲ǖ?5條規(guī)定：“撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅?！?/p>

與上述條文相比，《民法總則》第152條有以下變化。第一，對(duì)于脅迫，明確其除斥期間為自脅迫期間終止之日起計(jì)算。此規(guī)定顯得更為公平，因?yàn)榉ㄖV有云：“時(shí)效于無法行動(dòng)者不得經(jīng)過(Contra non valentem agree non currit praescriptio)?！边@一條文也與比較法的一般經(jīng)驗(yàn)相吻合。例如，新《法國民法典》第1144條規(guī)定：“撤銷之訴的期間，在錯(cuò)誤或欺詐的情況下，自錯(cuò)誤或欺詐被發(fā)現(xiàn)之日起開始計(jì)算；對(duì)于脅迫，自脅迫停止之日起開始計(jì)算?！钡诙?，對(duì)于重大誤解，其除斥期間為三個(gè)月，自知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起計(jì)算。該條可能受到《德國民法典》的影響。該法典第121 條第1 款規(guī)定，錯(cuò)誤人在知悉撤銷原因后，必須在“沒有過錯(cuò)的遲延的情況下行使撤銷權(quán)”。這里所謂的不存在有過錯(cuò)的遲延，就是撤銷權(quán)人必須盡快地撤銷其意思表示，不允許存在可歸責(zé)于其自身的拖延。根據(jù)一些學(xué)者的意見，在意思表示錯(cuò)誤的情形中，仍然賦予表意人的撤銷權(quán)以一年的除斥期間“顯然是過于寬厚的待遇了，這無異于鼓勵(lì)當(dāng)事人基于一個(gè)可歸因于自己的原因去利用除斥期間進(jìn)一步使得自己的利益最大化，而毫無可歸責(zé)性的對(duì)方當(dāng)事人卻不得不忍受這一段時(shí)間處于法律上的不確定狀態(tài)”，非常不利于市場交易中的善意相對(duì)方的利益的保護(hù)。*薛軍：《論意思表示錯(cuò)誤的撤銷權(quán)存續(xù)期間——以中國民法典編纂為背景的分析》，《比較法研究》2016年第3期。這一觀點(diǎn)的前提是，假定重大誤解的受害人通常對(duì)于誤解的發(fā)生存有過錯(cuò)，相對(duì)人卻“毫無可歸責(zé)性”，因此，賦予前者以一年的除斥期間對(duì)后者明顯不公。然而，這一假定并不見得符合事實(shí)，在意思表示的形成、表達(dá)、傳遞和受領(lǐng)等環(huán)節(jié)中，誤解人對(duì)于誤解的形成不見得必然有過錯(cuò)，而相對(duì)人也不見得是“毫無可歸責(zé)性”的無辜者。并且，三個(gè)月的超短期間，對(duì)于重大誤解的受害人顯然不公；自知道或者應(yīng)當(dāng)知道重大誤解之日起，受害人必須在三個(gè)月的期限內(nèi)采取行動(dòng)，保留并收集好相關(guān)證據(jù)材料，這對(duì)一些復(fù)雜合同的當(dāng)事人來說，將構(gòu)成一個(gè)十分嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

四、關(guān)于合同無效的判斷標(biāo)準(zhǔn)

《民法總則》第153條第1款規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外?！贝藯l的入法經(jīng)歷可謂一波三折，系由于部分學(xué)者的呼吁而終被寫入。然而，其措辭卻明顯偏離了最高人民法院2009年發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第14條和《民法總則》之前的幾次審議稿草案。由此，隨之而來的問題是：立法者明顯拋棄了司法解釋的“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的表述，背后蘊(yùn)含什么深意？按照立法的表述，似乎是“無效為原則，有效為例外”，這樣對(duì)司法實(shí)踐會(huì)不會(huì)帶來重大的變化？

首先，司法解釋將強(qiáng)制性規(guī)范區(qū)分為“效力性強(qiáng)制性規(guī)范”和“管理性強(qiáng)制性規(guī)范”，筆者一直認(rèn)為存在很多的可商榷之處，這大約也是立法者最終沒有采納司法解釋的原因之一。實(shí)際上，效力性強(qiáng)制性規(guī)范與管理性強(qiáng)制性規(guī)范的區(qū)分，涉及公法規(guī)范的識(shí)別定性，而公法規(guī)范的識(shí)別本身是一個(gè)公法行為；由民事法官對(duì)公法規(guī)范的性質(zhì)進(jìn)行判斷和區(qū)分，存在著合法性不足的問題。如果位居最低審級(jí)的民事法官都可以對(duì)中央立法和行政機(jī)關(guān)制定的法規(guī)進(jìn)行定性，這對(duì)憲政秩序無疑是一個(gè)挑戰(zhàn)。

其次，法律和法規(guī)中存在無以計(jì)數(shù)的強(qiáng)制性規(guī)范，如何能確保對(duì)這些規(guī)范的定性準(zhǔn)確以及標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，顯然是一個(gè)巨大的挑戰(zhàn)；很多時(shí)候，區(qū)分效力性規(guī)范還是管理性規(guī)范，類似于一個(gè)經(jīng)院哲學(xué)式的難題。一方面，“效力性規(guī)定”和“ 管理性規(guī)定”的二分不構(gòu)成對(duì)與任意規(guī)范相對(duì)之強(qiáng)制規(guī)范的封閉式分類。*姚明斌：《“效力性”強(qiáng)制規(guī)范裁判之考察與檢討——以〈合同法解釋二〉第14 條的實(shí)務(wù)進(jìn)展為中心》，《中外法學(xué)》2016年第5期。另一方面，“效力性規(guī)定”和“管理性規(guī)定”本身均欠缺嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕缍?。按照通說，所謂效力性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范， 或者雖未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無效， 但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會(huì)公共利益的規(guī)范。這一定義存在明顯的同義反復(fù)和循環(huán)論證的缺陷。

有鑒于此，筆者認(rèn)為，在針對(duì)不得已需要進(jìn)行識(shí)別區(qū)分的情況，司法解釋應(yīng)當(dāng)作出指引。一方面，應(yīng)對(duì)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定?，F(xiàn)有的利益識(shí)別法、對(duì)象識(shí)別法、責(zé)任識(shí)別法、原因識(shí)別法等理論，都具有一定合理性，*徐干忠：《識(shí)別效力性強(qiáng)制性規(guī)定的方法》，《人民司法》2011年第12期。但由于缺乏具體的分類指引，其在不同程度上存在欠缺操作性的問題。這些理論之中，保護(hù)利益說相對(duì)較為合理，因?yàn)槠涓虾贤瑹o效制度的宗旨。就此而言，新《法國民法典》第1179條的規(guī)定值得借鑒。該條規(guī)定：“因違反保護(hù)公共利益為目的之規(guī)范所導(dǎo)致的無效為絕對(duì)無效；因?yàn)檫`反僅以保護(hù)私人利益為目的之規(guī)范而導(dǎo)致的無效為相對(duì)無效?！边@被認(rèn)為是吸收了現(xiàn)代的合同無效理論以及最新判例的成果。根據(jù)新的“保護(hù)利益”原則，如果所違反的規(guī)范僅出于保護(hù)某些特定當(dāng)事人的利益(例如行為能力規(guī)范、保護(hù)性規(guī)范、保護(hù)某些出讓人利益的規(guī)范等)，合同一般不能認(rèn)定為絕對(duì)無效。*Muriel Fabre-Magnan, Droit des obligations, I-Contrat et engagement unilateral, op.cit., pp.506-507.另一方面，還應(yīng)當(dāng)對(duì)識(shí)別程序作出規(guī)范，譬如，借鑒情勢變更的適用程序和比較法上的“先決裁判”機(jī)理，如果法官必須對(duì)某一法律或法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)行定性，可考慮應(yīng)當(dāng)請(qǐng)示各省、自治區(qū)、直轄市的高級(jí)人民法院，因?yàn)椋?dāng)每個(gè)基層法官都有權(quán)自行判斷規(guī)范的性質(zhì)時(shí)，將加劇“同案不同判”現(xiàn)象，危害裁判結(jié)果的統(tǒng)一和法律規(guī)則的統(tǒng)一。

《民法總則》第153條第2款規(guī)定：“違背公序良俗的民事法律行為無效?！痹摲ǖ?條正式確認(rèn)了公序良俗原則并且，該法第143條規(guī)定民事法律行為的要件時(shí)，強(qiáng)調(diào)其不得違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。公序良俗原則源于我國《民法通則》、我國《合同法》等法律中的“社會(huì)公德”、“社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”等原則，但其外延更為廣泛，可以通過法官賦予民法典對(duì)變動(dòng)中的經(jīng)濟(jì)社會(huì)形勢以更強(qiáng)的適應(yīng)力，明確規(guī)定公序良俗原則也與比較法的經(jīng)驗(yàn)更為吻合。

就公序良俗在合同法領(lǐng)域的適用而言，有幾點(diǎn)尤其需要注意。

首先，憲法基本權(quán)利規(guī)范屬于公共秩序的范圍，侵害憲法基本權(quán)利的合同可視為違反公共秩序而應(yīng)宣告無效。譬如，合同中侵害一方當(dāng)事人的婚姻自由、宗教信仰自由或人格尊嚴(yán)。以代孕合同為例，法國民法典、魁北克民法典均依違反公共秩序的理由規(guī)定其無效。法國最高法院還曾判決：房屋租賃合同中禁止承租人在房屋內(nèi)容留任何其他人包括其近親屬，侵害了承租人的私生活和家庭生活受保護(hù)的權(quán)利(歐洲人權(quán)公約第8條)，此條款無效。*Cass. Civ. 3e, 6 mars 1996, n°93-11113, RTD civ., 1996, p.580, obs. J. Hauser.

其次，合同不應(yīng)構(gòu)成對(duì)他人的不合理歧視，因?yàn)榻蛊缫晫儆诤贤仓刃虻姆懂?。譬如，歐盟《共同參考框架(DCFR)》第2:101條規(guī)定：“如果一個(gè)合同或其他法律行為是關(guān)于向公眾提供或供應(yīng)商品及其他公眾可以獲得的財(cái)產(chǎn)或服務(wù)，在其實(shí)施過程中，任何人均有權(quán)不因性別、民族或種族而受到歧視?！逼涞?:102條規(guī)定：“歧視包括：(a)比起其他人正在接受、已經(jīng)接受或即將接受的對(duì)待，一個(gè)人受到了不友好的對(duì)待，或者 (b)一個(gè)表面上中性的規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)或慣例，其實(shí)際效果會(huì)使得一群人與另一群人比較時(shí)處于特別不利的地位。”*參見克里斯蒂安、馮·巴爾、埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》，高圣平等譯，法律出版社2014年版，第169頁、第178頁。

最后，在合同中應(yīng)慎重適用善良風(fēng)俗原則。對(duì)于民事合同，如給付原因或目的存在不法或者違反公德，構(gòu)成違反善良風(fēng)俗。譬如，對(duì)于存在婚外性關(guān)系的當(dāng)事人之間的贈(zèng)與，域外法上的普遍趨勢是，僅有在贈(zèng)與的目的是出于鼓勵(lì)或維系婚外性關(guān)系的存在時(shí)，贈(zèng)與行為方可被撤銷。*Cass. Ass. Plén., 29 oct. 2004, n°03-11238.對(duì)于純粹的商事交易合同，則應(yīng)盡量排除善良風(fēng)俗原則的適用?？傮w上，善良風(fēng)俗在合同領(lǐng)域中逐漸隱退，其涵義逐漸出現(xiàn)空泛化的趨勢，或逐漸為公共秩序所覆蓋。2016年修訂前的《法國民法典》第1133條規(guī)定：“原因如違反法律、善良風(fēng)俗或者公共秩序，即為不法。”新《法國民法典》第1162條規(guī)定：“合同的條款及其目的均不得違背公共秩序，無論后者是否為各方當(dāng)事人所知悉”。顯然，新法的此條取消了對(duì)善良風(fēng)俗的援引，僅保留了公共秩序。*Muriel Fabre-Magnan, Droit des obligations, I-Contrat et engagement unilateral, op.cit., p.480.

五、我國民法典合同編修訂的相關(guān)建議

從以上的分析可以看出，《民法總則》以28個(gè)條文規(guī)定了“民事法律行為”，相對(duì)于我國《民法通則》中9個(gè)關(guān)于民事法律行為的條文來說，無論是在量上還是在質(zhì)上均有了重大的改變。這些修訂的絕大部分內(nèi)容，一方面來源于對(duì)我國《合同法》等立法和司法解釋合理內(nèi)容的總結(jié)與吸收，另一方面也源自對(duì)比較法經(jīng)驗(yàn)的分析與歸納。這些內(nèi)容都是在立法質(zhì)量方面的明顯改善，因此，它們應(yīng)當(dāng)被我國民法典合同編吸收。當(dāng)然，《民法總則》關(guān)于民事法律行為部分的少部分增補(bǔ)，譬如關(guān)于重大誤解撤銷權(quán)的三個(gè)月超短期時(shí)效以及違反強(qiáng)行法的效果，反映了中國立法者的一些獨(dú)特立法政策考慮，從契約公平或契約效率的角度來看不無爭議，其適用效果，有待于未來的司法實(shí)踐的進(jìn)一步檢驗(yàn)。

根據(jù)《民法總則》前述相關(guān)內(nèi)容，建議我國民法典合同編在整合我國《合同法》的相關(guān)條文時(shí)，既要保持民法典的內(nèi)在一致性，消除總則與分則之間的沖突與矛盾，也要避免分則對(duì)總則的簡單重復(fù)，實(shí)現(xiàn)立法的簡約。為此，建議做如下修訂和調(diào)整。

第一，關(guān)于沉默的意思表示，民法典合同編在納入我國《合同法》第22條時(shí)應(yīng)將其修改為：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外?！?/p>

第二，關(guān)于合同解釋，如果在民法典合同編中繼續(xù)保留我國《合同法》第125條，應(yīng)在“合同的有關(guān)條款、合同的目的”之間，插入“合同的性質(zhì)”；另外，關(guān)于單方法律行為的解釋，即便民法典合同編規(guī)定單方法律行為作為債的淵源之一，*《民法總則》第118條第2款規(guī)定：“債權(quán)是因合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美约胺傻钠渌?guī)定，權(quán)利人請(qǐng)求特定義務(wù)人為或者不為一定行為的權(quán)利?！逼渲械摹胺傻钠渌?guī)定”主要就是指單方行為的情形。參見王利明主編：《中華人民共和國民法總則條文釋義》，人民法院出版社2017年版，第258頁。也無必要另行規(guī)定其解釋規(guī)則；其解釋直接適用《民法總則》第142條第2款。

第三，關(guān)于虛假表示，民法典合同編中如果保留我國《合同法》第52條關(guān)于合同無效的規(guī)定，則應(yīng)將該條第3款“以合法形式掩蓋非法目的”改為“以虛假的意思表示訂立的合同”。

第四，關(guān)于隱藏行為，民法典合同編中可增加一條專門的規(guī)定：“如以虛假的意思表示所訂立的合同隱藏了另一合同，則被隱藏合同的效力依照有關(guān)的法律規(guī)定處理?！?/p>

第五，關(guān)于乘人之危與顯示公平，建議民法典合同編毋需另行規(guī)定，避免重復(fù)。

第六，關(guān)于第三人欺詐與脅迫的問題，建議民法典合同編毋需另行規(guī)定，避免重復(fù)。

第七，關(guān)于撤銷權(quán)的行使，建議民法典合同編毋需另行規(guī)定，避免重復(fù)。

第八，關(guān)于合同無效，民法典合同編中如果保留我國《合同法》第52條關(guān)于合同無效的規(guī)定，則應(yīng)作如下修改：首先，將該條第4款“損害社會(huì)公共利益”修改為“違反公序良俗”；其次，將該條第5款“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”修改為“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該合同無效的除外”。

(責(zé)任編輯：徐瀾波)

石佳友，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師。

*本文系中國人民大學(xué)-日內(nèi)瓦大學(xué)種子基金—中國人民大學(xué)科學(xué)研究基金(中央高校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金資助)項(xiàng)目(項(xiàng)目編號(hào)：16XNQ021)的階段性成果。

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1005-9512-(2017)07-0002-12