陳 燁

(西藏民族大學(xué)法學(xué)院，陜西咸陽 712082)

法定犯違法性認識必要說：我國現(xiàn)行刑事立法框架下如何堅守*

陳 燁

(西藏民族大學(xué)法學(xué)院，陜西咸陽 712082)

“法定犯時代”的到來，使得“違法性認識不要說”無論是在理論上還是在實踐中，都喪失了原有的存在基礎(chǔ)和價值。國外刑法理論中的“責(zé)任說”與國內(nèi)的犯罪論體系仍然存在不可調(diào)和的沖突，在傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論得到修正之前，很難成為指導(dǎo)司法實踐的理論依據(jù)?！斑`法性認識必要說”遭遇的最大困境來源于實踐中的可行性問題，唯有通過在刑事訴訟過程中適當調(diào)整法定犯罪的證明責(zé)任分配方能有效解決。法定犯的刑罰體系應(yīng)當朝著輕緩化的方向發(fā)展，在此之前，充分發(fā)揮罪刑法定原則的出罪功能、擴大刑事司法的自由裁量權(quán)是比較妥當?shù)倪^渡路徑。

法定犯；違法性認識；舉證責(zé)任；罪刑法定

一、由兩起案例的判決所引發(fā)的思考

[案例一：“天津老太擺攤打氣球案”]2016年8月，天津大媽趙春華從別人手中以2000元的價格盤下一個射擊攤位從事經(jīng)營。射擊攤上共有9支槍形物，全部使用塑料子彈。經(jīng)營兩個月后，10月12日晚，趙春華以及其他13人被警方帶走，理由是涉嫌非法持有槍支。經(jīng)天津市公安局物證鑒定中心鑒定，趙春華涉案的9支槍形物有6支為能正常發(fā)射、以壓縮氣體為動力的槍支。12月27日，天津市河北區(qū)法院對趙春華案作出一審判決，法院認為，趙春華違反國家對槍支的管理制度，非法持有槍支，情節(jié)嚴重，行為已構(gòu)成非法持有槍支罪；辯護人所提趙春華具有坦白情節(jié)、系初犯、認罪態(tài)度較好的辯護意見，予以酌情采納；判決趙春華犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑三年六個月。2017年1月26日，天津市第一中級人民法院公開開庭審理趙春華非法持槍上訴案，當庭宣布撤銷一審判決，改判趙春華有期徒刑三年，緩刑三年，并對其解除了羈押措施。二審法院認為，趙春華明知其用于擺攤經(jīng)營的槍形物具有一定致傷力和危險性，無法通過正常途徑購買獲得而擅自持有，具有主觀故意。趙春華非法持有以壓縮氣體為動力的非軍用槍支六支，依照刑法及司法解釋規(guī)定，屬情節(jié)嚴重，應(yīng)處三年以上七年以下有期徒刑。與此同時，法院考慮到趙春華非法持有的槍支均剛剛達到槍支認定標準，且持有槍支的目的是從事經(jīng)營，主觀惡性程度相對較低，犯罪行為的社會危害較小。因此，法院綜合考慮各種情節(jié)，對其量刑依法予以改判，遂以非法持有槍支罪判處上訴人趙春華有期徒刑三年，緩刑三年。*《天津老太持槍案二審改判緩刑 回家過年》，http://china.caixin.com/2017-01-26/101049165.html，2017年3月23日訪問。

[案例二：“河南大學(xué)生掏鳥窩案”]90后大學(xué)生閆某是鄭州一所職業(yè)學(xué)院的在校生，2014年7月在家鄉(xiāng)過暑假時，和朋友掏了家門口一個鳥窩，并將掏得的鳥在網(wǎng)上售賣。2015年5月28日，新鄉(xiāng)市輝縣市法院一審判決，以非法收購、獵捕珍貴、瀕危野生動物罪分別判處閆某、王某、贠某等三名被告人有期徒刑10年半、10年和1年。三名被告人均提出了上訴，主要理由是并不明知燕隼(被告人掏得的鳥)屬于國家保護動物。河南新鄉(xiāng)市中級人民法院二審認為，贠某在百度貼吧上看到閆某發(fā)布出售燕隼的信息后，主動加閆某的QQ號碼與其聯(lián)系，商談燕隼價格、交易地點等情況，這與后者供述的情節(jié)相一致，足以認定贠某在知道或者應(yīng)當知道燕隼是國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的情況下而非法購買。閆某以及王某的供述能夠與閆某本人發(fā)布的買賣燕隼的相關(guān)信息以及贠某供述內(nèi)容予以印證。對上訴人的上訴意見，法院不予采信。最終二審駁回上訴，維持原判。在此期間，公眾輿論隨著案情的不斷披露由起初的憤怒不平轉(zhuǎn)而支持法院判決，其中起到關(guān)鍵作用的就是“有人在網(wǎng)上貼出涉案人明知所逮燕隼是國家二級保護動物，且反復(fù)作案，出售所捕雛鳥牟利”的證據(jù)。*《“掏鳥窩獲刑十年半”案情全記錄》，http://mt.sohu.com/20151207/n430117503.shtml，2017年3月23日訪問。

近些年來，與涉槍類犯罪和以涉及珍貴瀕危野生動物、珍稀植物為代表的環(huán)境保護類犯罪相關(guān)的刑事案件屢見報端，輿論關(guān)注的焦點不約而同地集中于當事人并無犯罪意圖，卻因客觀行為觸犯刑法被追究了刑事責(zé)任；刑事追訴程序啟動的必要性無不受到責(zé)問與批評，有罪判決的公正性更是備受質(zhì)疑。*涉槍類犯罪例如廣州王國其案、四川劉大蔚案等，環(huán)境保護類犯罪例如河南汪某逮癩蛤蟆案、四川盧某某和謝某某抓貓頭鷹案、廣西農(nóng)民砍伐樟樹案等。最近，深圳男子王鵬因出售家養(yǎng)鸚鵡被寶安區(qū)人民法院以非法出售珍貴、瀕危野生動物罪一審判處有期徒刑五年的案子也備受關(guān)注，引發(fā)社會熱議，被告人不服判決，已向深圳市中級人民法院提起上訴。從專業(yè)理論角度來講，其中涉及的法定犯違法性認識問題已有諸多論述，且在一定程度上形成了通說，但為何未對司法實踐領(lǐng)域形成積極的影響以至于許多刑事判決無法經(jīng)受公眾檢驗仍有待進一步探討。盡管自然犯與法定犯的區(qū)分標準并未形成共識，但大體是從與倫理道德的關(guān)系上認識這一問題：自然犯是指在侵害或者威脅法益的同時明顯違反倫理道德的傳統(tǒng)型犯罪，法定犯是指侵害或者威脅法益但沒有明顯違反倫理道德的現(xiàn)代型犯罪。*參見張明楷：《刑法學(xué)》(第三版)，法律出版社2007年版，第92頁。不過，這種區(qū)分也是相對的，因為這一標準的關(guān)鍵詞——倫理道德——本身就不是固定、唯一的。隨著社會的演變，所謂法定犯的自然犯化也在沖擊著兩者本就模糊不清的邊界。當然，這種區(qū)分仍然在刑法上具有一定的意義，特別是在違法性認識的問題上，就存在自然犯與法定犯的區(qū)別論，這種觀點在故意犯罪成立是否要求具有違法性認識的分歧上著眼于犯罪性質(zhì)的區(qū)分，主張自然犯的故意不需要違法性認識，法定犯的故意則要求具有違法性認識。雖然這種見解未必完全正確，但還是說明自然犯與法定犯在性質(zhì)上的差別，可能影響構(gòu)成要件的內(nèi)容。*參見陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》(第二版)，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第70頁。

上述案例所認定的罪名，除了根據(jù)與倫理道德的關(guān)系這一實質(zhì)標準以外，亦可從形式側(cè)面對其法定犯的性質(zhì)做出認定，即我國刑法分則中大量使用的“非法”或者“違反國家規(guī)定”用語，符合這一要求就表明這些犯罪屬于理論上的法定犯，例如案例一中的非法持有槍支罪違反的是我國《槍支管理法》，案例二的非法收購、獵捕珍貴、瀕危野生動物罪涉及的是我國《野生動物保護法》。除均屬法定犯以外，在訴訟中當事人或辯護人都對故意犯罪的認定提出質(zhì)疑，表示確實不知相關(guān)法律法規(guī)的內(nèi)容，對行為的社會危害性和違法性缺乏明知。然而，這一辯護理由在不同的判決中受到的關(guān)注程度大相徑庭，認定犯罪嫌疑人具備主觀要件的證據(jù)亦是參差不齊，即便在一些無罪判決中也不是否定行為人成立犯罪的關(guān)鍵理由。*以內(nèi)蒙古農(nóng)民王力軍無證收購玉米涉嫌成立非法經(jīng)營罪一案為例，最高人民法院之所以會指令再審的原因是，其行為雖然違反了國家糧食流通管理規(guī)定，但尚未達到嚴重擾亂市場秩序的危害程度，不具備與我國《刑法》第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪相當?shù)纳鐣：π院托淌绿幜P的必要性。這一現(xiàn)狀促使筆者重新審視法定犯違法性認識的相關(guān)理論和實踐問題，以期為應(yīng)對即將或已經(jīng)到來的“法定犯時代”提供正確的理論智識。*參見李運平：《儲槐植：要正視法定犯時代的到來 》，《檢察日報》2007年6月1日，第3版。

二、“違法性認識不要說”的存在基礎(chǔ)和價值

自然犯成立持“違法性認識不要說”以法律與道德的相關(guān)性為基礎(chǔ)，是法治理念對社會規(guī)范的認可，具有連續(xù)性和普遍性特征；與之相對，有關(guān)法定犯違法性認識的爭議是緣于法律與道德關(guān)系的脫離，在此前提下，動用刑罰譴責(zé)被告人的理由就必須變得必要且充分，行為的社會危害性因為缺少了道德評價的成分難以滿足對主觀方面的直接映射。因此，違法性認識的證明問題在法定犯領(lǐng)域就變得異常復(fù)雜和繁瑣，乃至成為司法機關(guān)一項“不可能完成的任務(wù)”，因而遭到了刻意回避甚至直接否定。時至今日，仍然可以說“違法性認識不是我國司法機關(guān)認定犯罪所必須考慮的因素。在司法實踐中，只要行為人的行為產(chǎn)生了危害社會的結(jié)果，排除違法阻卻事由的影響，無論行為人是否對其行為具有違法性認識，法院一般都會追究行為人的違法責(zé)任”。*程凡卿：《行政刑法立法研究》，法律出版社2014年版，第98頁。轉(zhuǎn)引自唐千圃、高圣平：《法定犯的責(zé)任要件與刑罰配置：“掏鳥窩案”引發(fā)的思考》，《社會科學(xué)研究》2016年第3期。

在“79刑法”時代，與自然犯為主體的罪名體系相適應(yīng)的即是“違法性認識不要說”，其主張在立足于我國的刑事立法和司法實踐的基礎(chǔ)之上，只要求行為人對行為的社會危害性有明確的認識，并不要求具有違法性認識。*馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第336頁。盡管這一觀點存在一定瑕疵，*問題在于，盡管該學(xué)者主張成立犯罪故意不需要查明是否具有違法性認識，但又承認有例外情形的存在，比如法律修訂導(dǎo)致原先不是犯罪的行為被規(guī)定為犯罪，如果行為人并不知曉就很難說是故意違法。這就說明在特定情況下違法性認識的缺乏依然會影響犯罪故意的成立。參見上注，馬克昌主編書，第337頁。但與當時的法治發(fā)展情形基本相稱，同時在技術(shù)層面迎合了司法實踐的需要?！斑`法性認識不要說”主張“知法推定”，在“法律是最低限度的道德”的論斷中蘊含了違背法律即違反道德的前提，刑事懲罰具有充分的道德批判色彩。這一學(xué)說的實踐基礎(chǔ)在于避免行為人以不知法為借口逃避制裁，因為違法性認識在證明上的確存在技術(shù)性障礙，容易成為犯罪分子抵賴、狡辯的托詞，在理論基礎(chǔ)具備的前提下，圍繞這一學(xué)說進行制度設(shè)計亦有其合理價值和現(xiàn)實意義。

不過，當“97刑法”頒布實施已近二十年之際，“不知法者不免責(zé)”的時代背景已距現(xiàn)實社會相去甚遠，當“犯罪形態(tài)在數(shù)量變化上由傳統(tǒng)的自然犯占絕對優(yōu)勢演變?yōu)榉ǘǚ刚冀^對比重這樣的局面”以后，*同前注⑦，李運平文。法定犯案件在數(shù)量上也呈現(xiàn)出不斷上升的局面，伴之以人權(quán)意識、法治觀念在當代社會的逐漸樹立和增強，依然貫徹上述原則無疑面臨著巨大的挑戰(zhàn)。自“97刑法”修訂至今，刑事立法又迎來了一個激烈變動的時代，而變動的內(nèi)容多屬于法定犯，致使該類罪名保持著不斷激增的態(tài)勢，“違法性認識不要說”的立法基礎(chǔ)首先發(fā)生了動搖。多數(shù)罪名呈現(xiàn)的法律與道德的分離關(guān)系在客觀上推翻了“知法推定”的邏輯，觸犯刑律不再一概被視為違反道德的行為，“不知法”也不再是狡辯理由而成為常見的辯護詞，那么，司法機關(guān)僅以技術(shù)障礙推脫證明責(zé)任已不能自圓其說。與此同時，民眾權(quán)利意識的蘇醒和各類社交媒體的監(jiān)督也給司法實踐帶來了無形的壓力，對一些有較大影響的案件判決的抵觸乃至于憤怒正在瓦解司法權(quán)威的民意基礎(chǔ)。這就促使法院在該類案件的判決中必須對于行為人不具備違法性認識的辯護做出回應(yīng)。案例一中法院認為趙春華明知其用于擺攤經(jīng)營的槍形物具有一定致傷力和危險性，無法通過正常途徑購買獲得而擅自持有，具有主觀故意；案例二中法院認為贠某在百度貼吧上看到閆某發(fā)布出售燕隼的信息后，主動加閆某的QQ號碼與其聯(lián)系，商談燕隼價格、交易地點等情況，這與后者供述的情節(jié)相一致，足以認定贠某在知道或者應(yīng)當知道燕隼是國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的情況下而非法購買。閆某以及王某的供述能夠與閆某本人發(fā)布的買賣燕隼的相關(guān)信息以及贠某供述內(nèi)容予以印證。對于其并不明知燕隼屬于國家保護動物的辯護理由，法院不予采信。盡管這些認定是否合理還有待商榷，但至少說明司法機關(guān)已不再完全秉持“違法性認識不要說”的觀點，對于類似辯護提出了相反的證據(jù)和理由。必須承認，上述案例因其受到媒體報道和社會關(guān)注的影響，可能并不具有完全的代表性，但這種報道和關(guān)注基本保持在積極的范圍以內(nèi)。也就是說，作為一個規(guī)范的法定犯案例的判決，司法機關(guān)不應(yīng)當漠視被告人對于違法性認識不足的辯解，必須加以適當回應(yīng)，提供足以證明被告人具有這一認識的有力證據(jù)。反之如果不能提供有力證據(jù)，則應(yīng)當做出有利于被告人的判決。這些案件至少代表了司法實踐可能的一種趨勢——“違法性認識不要說”至少在公開場合已不能成為實務(wù)部門當然的理論武器——也許我們距離在法定犯領(lǐng)域徹底擺脫“絕對的知法推定”思維已不再遙遠?！安贿^，問題的復(fù)雜性在于，如果‘不知法者不免責(zé)’的傳統(tǒng)觀念已經(jīng)不能適應(yīng)法定犯時代的到來，那么，法定犯的增多，同時也表明刑法規(guī)制的任務(wù)日益加重?！绾螒?yīng)對這一兩難困境，提出更合理可行的解決方案，似乎還沒有引起國內(nèi)學(xué)界的足夠重視。”*車浩：《法定犯時代的違法性認識錯誤》，《清華法學(xué)》2015年第4期。

三、國外違法性認識理論的中國境遇

“不知法不免責(zé)”在風(fēng)險社會理論的沖擊下逐漸瓦解，隨之興起的責(zé)任主義將違法性認識問題引入是故意要素還是責(zé)任要素的爭論，在我國刑法學(xué)界產(chǎn)生了廣泛的影響。德日刑法理論中違法性認識對于成立犯罪的影響存在不要說、嚴格故意說、自然犯法定犯區(qū)別說、限制故意說、責(zé)任說等立場，除不要說和責(zé)任說以外，其余三種學(xué)說都將違法性認識(或者違法性認識的可能性)作為故意的要素進行考量，認為欠缺這一要素將會對構(gòu)成要件的故意產(chǎn)生影響，進而阻卻犯罪。唯獨責(zé)任說是將違法性認識的可能性解釋為與故意相區(qū)別的責(zé)任要素，因此，違法性認識的錯誤與故意的成立無關(guān)，但該錯誤不可能回避時，阻卻責(zé)任；可能回避時，只能減輕責(zé)任。可以肯定的是，責(zé)任說是大陸法系刑法理論的通說。*參見張明楷：《外國刑法綱要》(第二版)，清華大學(xué)出版社2007年版，第45-48頁。在上述學(xué)說引介到國內(nèi)以后，以責(zé)任主義為指引的違法性認識問題探討得以延續(xù)。但是，這種觀點的爭鳴依然停留在理論層面，并未引起實踐領(lǐng)域的關(guān)注與回應(yīng)，研究工作的實證意義微乎其微，究其原因，脫離本土立法和司法現(xiàn)狀的弊端仍是該研究難以逾越的障礙。第一，在立法方面，我國刑法與德日刑法不同的立法體例造成了研究背景的差異。由于德日刑法采取的是二元的立法體例，所以在其刑法典中幾乎沒有法定犯，而是都被規(guī)定在相關(guān)的附屬刑法之中，我國刑法典采取一元的立法體例，即所有與刑事犯罪相關(guān)的問題都被規(guī)定在刑法典中，因而大量的法定犯存在于分則各章。二元立法體例重視法定犯的行政違法性，將其規(guī)定在附屬刑法中密切了該類罪名與原生法律法規(guī)的聯(lián)系；我國刑法更為關(guān)注法定犯的刑事違法性，只要具備嚴重社會危害性就應(yīng)納入刑法規(guī)制的范疇，立法初衷是將其與自然犯罪同等看待。這一區(qū)別造成的差異在于，德日刑法探討違法性認識問題是以自然犯為主體的刑法典為分析對象，違法性認識錯誤依舊被視為極端例外的情形，存在范圍極其有限；反之，如果以法定犯占絕對優(yōu)勢的中國刑法典作為研究客體，且在實踐中已經(jīng)大量出現(xiàn)以不具備違法性認識作為辯護理由的案例之后，*以非法持有槍支罪為例，在2009年至2011年間，北京市西城區(qū)人民檢察院受理的涉槍案件有大幅增長，年平均增長率達225%，被告人均以為所涉及對象是“玩具”。參見王曉飛：《網(wǎng)絡(luò)涉槍案年增225%》，《法制晚報》2012年8月19日。研究者仍視而不見，還是將主觀臆測的極個別案件作為例證開展“閉門造車”的工作，其成果不被重視也就容易理解了。第二，在司法實踐方面，三階層與四要件的犯罪論體系之爭對我國的刑事法治發(fā)展產(chǎn)生了嚴重的困擾?！氨臼兰o初以來，隨著我國刑法規(guī)范體系的確立，以德日刑法學(xué)知識不斷輸入為契機，我國刑法學(xué)界展開了對四要件犯罪構(gòu)成理論的激烈討論，并由此形成了‘維持論’、‘改良論’和‘重構(gòu)論’的立場之爭?！?《中外法學(xué)》編輯部：《中國刑法學(xué)科發(fā)展評價(2010-2011)——基于期刊論文的分析》，《中外法學(xué)》2013年第1期。盡管這一爭論曠日持久、成果豐碩，但真正具有代表性并得到廣泛認可的觀點并未產(chǎn)生，因此，傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論的地位依舊巋然不動。與此同時，當前絕大多數(shù)的一線司法工作人員接受的刑法學(xué)教育仍然是以四要件為核心的犯罪理論，對于德日刑法的三階層犯罪論體系以及違法性認識的爭論知之甚少，更談不上加以運用。因此，國內(nèi)的刑法理論研究與刑事司法實踐的脫節(jié)也就不可避免地產(chǎn)生了。責(zé)任說是基于德日刑法的犯罪論體系提出的觀點，在構(gòu)成要件該當性滿足的條件下，違法性認識的欠缺還有可能因為阻卻責(zé)任而不成立犯罪；相反的是，我國刑法的犯罪構(gòu)成理論仍然堅守平面的四要件結(jié)構(gòu)，違法性認識可能的存在空間僅限于主觀要件的犯罪故意，如果違法性認識的缺乏能夠阻卻故意，就會影響犯罪成立，并不存在減輕責(zé)任的問題。據(jù)此，“如果認為違法性認識不是故意的內(nèi)容，沒有違法性認識故意仍然成立，又要排斥行為人的刑事責(zé)任，在現(xiàn)有四要件犯罪構(gòu)成理論框架下，的確不能合理加以解釋”。*陳興良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第236頁。從現(xiàn)實角度講，如果以四要件的犯罪構(gòu)成理論作為分析違法性認識問題的出發(fā)點，無論得出何種觀點，至少能夠被實踐部門較好地接受、掌握和運用，反之，脫離上述情境的理論研究工作將注定成為“空中樓閣”。

傳統(tǒng)犯罪論體系要求各個要件必須一次性充足犯罪所需的實質(zhì)內(nèi)容和形式要件，所以在我國刑法中所有的構(gòu)成要件要素均存在定語，例如犯罪故意、犯罪過失、危害行為、危害結(jié)果等。因此有學(xué)者指出，我國刑法中的故意是一種實質(zhì)的故意概念，即并不是認識到行為與結(jié)果的外部形式就成立故意，而是必須認識到行為的社會意義與結(jié)果的危害性質(zhì)。概言之，成立故意要求行為人認識到法益侵犯性。也可以說，故意的成立要求行為人認識到實質(zhì)的違法性。*參見前注③，張明楷書，第216頁。無論是法益侵犯性還是實質(zhì)違法性都是比較抽象的概念，也是德日刑法理論的舶來品。國內(nèi)關(guān)于違法性認識的內(nèi)容則存在刑事違法性與社會危害性之爭，主張社會危害性認識是犯罪故意的認識內(nèi)容一直是比較有說服力的觀點，因為它既與刑事立法關(guān)于故意概念的規(guī)定相契合，也是司法工作人員早已形成的思維定勢和操作習(xí)慣，反而完全確立違法性認識有超前之虞。*薛瑞麟：《犯罪故意的明知內(nèi)容：社會危害性認識還是違法性認識》，《西藏大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2014年第2期。但是，主張違法性認識的學(xué)者并沒有完全否定社會危害性的意義，而是認為應(yīng)當堅持社會危害性認識與違法性認識相一致的觀點，因為“邏輯上所分析的認識到社會危害性卻沒有認識到違法性，或者認識到違法性卻沒有認識到社會危害性在現(xiàn)實生活中是不存在的，并且違法性認識作為犯罪故意的要素也有充足的法律根據(jù)，因為社會危害性認識只不過是我國刑法使用的特定用語，其法理上的含義是指違法性認識”。*陳興良：《違法性認識研究》，《中國法學(xué)》2005年第4期。

對于上述爭議筆者贊同后一種觀點，即違法性認識應(yīng)當作為犯罪故意的明知內(nèi)容，不過這里的違法性認識在中國的刑法語境中同時兼具社會危害性的內(nèi)涵?？陀^要件已經(jīng)確定，在我國，對于故意的認定與罪責(zé)的評價融為一體，即故意蘊含了罪責(zé)所需的全部要素，故意的認識要素不是形式的，而是具有社會危害性的實質(zhì)內(nèi)容。基于自然犯與倫理道德的特定關(guān)系，行為人關(guān)于社會危害性以及刑事違法性的認識并不需要特別說明，只要具備刑事責(zé)任能力就推定其具有上述認識；就法定犯而言，行為人常會以不知法作為抗辯理由，從而否定犯罪故意的存在，但正如上文所述，行為人在否認違法性認識的同時不可能承認自身具有社會危害性的認識，這在邏輯上講不通，在現(xiàn)實中也不可能存在。有的學(xué)者認為，違法性認識主要涉及規(guī)范評價，與作為事實判斷的故意之間存在根本差別，所以不是故意的要素，而是故意之外影響責(zé)任的要素。*參見周光權(quán)：《違法性認識不是故意的要素》，《中國法學(xué)》2006年第1期。且不說這一觀點依然建立在改造現(xiàn)行犯罪論體系的基礎(chǔ)之上，僅是對于犯罪故意的理解也與刑事立法存在偏差。德日刑法理論向來是我國刑法學(xué)界學(xué)習(xí)和借鑒的主要對象，其根源在于作為大陸法系的代表，其理論研究源遠流長，刑事立法也頗為發(fā)達。但是，有關(guān)違法性認識的諸多學(xué)說林立，是與其相應(yīng)的犯罪論體系直接相關(guān)的，沒有三階段的犯罪構(gòu)成理論，就不會產(chǎn)生違法性認識的位置問題。因此，如果說犯罪故意的認識因素只包括事實的判斷，在這一前提成立的條件下，違法性認識在我國的犯罪構(gòu)成體系中就沒有存身之地，改革現(xiàn)行的犯罪論體系就是必然且唯一的選擇。然而，這一前提條件真的是毋庸置疑嗎？筆者認為，在犯罪成立要件中，對于事實的判斷與對于法律的判斷難以區(qū)分，往往是同時進行的，犯罪事實一旦成立，法律評價也告結(jié)束。在我國刑法理論的研究歷程中，犯罪故意從來不是一個純粹的事實概念，更不是一個僅對事實有認識即可成立的定義，正如客觀方面的行為也不是單純生活意義上的行為，而是在人的意識支配下實施的有害于社會的危害行為一樣。至少在現(xiàn)行刑事立法和犯罪構(gòu)成理論尚未變更之前，關(guān)于行為人的責(zé)任問題都應(yīng)在犯罪主觀要件中加以解決，行為人成立犯罪故意不僅包括對于自身行為的事實特征的認識，同樣涵蓋了對于相應(yīng)事實的法律評價。盡管對于事實判斷和規(guī)范評價集于一身的認定方法有可能會引發(fā)司法恣意，但這種缺陷也并非實質(zhì)的犯罪故意理論一個原因造成的，更何況在司法實踐中占更大優(yōu)勢的學(xué)說依然是“違法性認識不要說”?？傊?，行為人對于法律規(guī)范毫不知情就無法成立我國刑法中的犯罪故意，構(gòu)成要件的形式判斷在現(xiàn)有犯罪論體系下是不可行的，反之，違法性認識應(yīng)當是犯罪故意的成立要件之一。

然而，上述觀點似乎不能解決如下問題：行為人存在違法性認識錯誤，可是這種錯誤本來可以避免，由于行為人怠于認識而發(fā)生，此種情形下認定其沒有故意會造成不合理的結(jié)論，即只有尊重且努力認識法律的公民才有可能成立犯罪故意，不知法反而成為正當?shù)奶颖茏镓?zé)的借口。為解決這一問題，受德日刑法理論的影響，“違法性認識的可能性說”以及“違法性認識錯誤的可避免性說”成為兩種有力的觀點：前者認為，違法性認識不是故意的內(nèi)容，但成立犯罪必須要求行為人具有違法性認識的可能性，在違法性認識可能性不存在的場合，故意犯和過失犯都不成立；*同上注，周光權(quán)文。后者認為，當違法性認識錯誤系不可避免時，該錯誤才會得到最大程度的原諒(減免責(zé)任)。行為人可以認識到其行為的不法性時，就可以避免錯誤。而處在可避免的錯誤之下的行為人，就應(yīng)當承擔(dān)責(zé)任或至多減輕處罰。*參見車浩：《法定犯時代的違法性認識錯誤》，《清華法學(xué)》2015年第4期。這兩種觀點在解決可避免的違法性認識錯誤的責(zé)任問題上能夠起到一定的積極作用，破解了違法性認識必要說的理論窘境，但是其前提仍然是改造現(xiàn)有的犯罪論體系，增加責(zé)任階段來解決違法性認識問題。那么，能否在“違法性認識必要說”的范疇內(nèi)解決這一問題呢？筆者仍然認為是可以的。人的主觀認知能力是決定客觀行為的根本動力，受主觀意志的驅(qū)使，人們才會從事合法抑或違法的行為，后者完全脫離前者的情形是難以想象的，也即主客觀因素總會在合理的限度內(nèi)保持一致性。以案例一為例，之所以該案件一經(jīng)報道立即引發(fā)社會廣泛議論，根源在于司法機關(guān)將擺攤打氣球的老太太與非法持有槍支罪聯(lián)系在一起令人費解，從趙春華本人的知識水平、生活閱歷、從事行業(yè)等等一切人生經(jīng)歷來看，都不能得出她會從事涉槍犯罪的結(jié)論，因此她并不具備違法性認識，不具有犯罪成立所必需的故意要件。反之，案例二中的閆某等人的掏鳥窩看似日常生活行為，實際上他們對于鳥的種類和價格具有明確的認知，如果確實不知該鳥屬于珍稀動物，其高價出售的行為就無法得到解釋，也不能合理說明其為何反復(fù)實施類似行為。反之，如果行為人所實施的違法行為涉及某一專業(yè)領(lǐng)域，法律規(guī)范對此具有特殊要求，那么，能夠在此領(lǐng)域內(nèi)實施犯罪行為的人就必然會對相關(guān)知識有所了解，進而高于一般人的認識能力，正如一個對證券業(yè)務(wù)毫不了解的人就無法觸犯內(nèi)幕交易罪，一個從未接觸稅務(wù)領(lǐng)域的人也不可能懂得如何虛開增值稅專用發(fā)票。因此，與其說某種違法性認識的錯誤可以避免，不如說我們依據(jù)各種主客觀條件推定行為人具有這種違法性認識，否定其不明知違法的辯護理由。這一轉(zhuǎn)變并非僅是一種“語言游戲”，而是在刑事立法的框架下對“違法性認識必要說”的堅守，也更容易被司法實踐所理解和接納，同時在實質(zhì)的判斷標準上與上述兩種學(xué)說保持了一致性。但是，這種刑事推定并不當然地成為定罪理由，為保證這一制度設(shè)計不被濫用，避免實踐中出現(xiàn)“客觀歸罪”的風(fēng)險，仍需對法定犯的訴訟證明責(zé)任的分配做出適當調(diào)整。歸根結(jié)底，關(guān)于違法性認識的問題試圖通過理論研究加以解決盡管是一種有益的嘗試，但時至今日，國外諸多理論的學(xué)習(xí)和引進產(chǎn)生的實踐意義十分有限，如何破解這一現(xiàn)狀是廣大理論作者需要進一步思考的問題。

四、“證明”是司法實踐必須面對的現(xiàn)實難題

責(zé)任主義的宗旨在于，通過對國家刑罰權(quán)施加限制來為懲罰的正當化提供依據(jù)而保護個人的自治。*勞東燕：《責(zé)任主義與違法性認識問題》，《中國法學(xué)》2008年第3期。個人責(zé)任主義與國家威權(quán)主義的博弈在刑事訴訟證明責(zé)任中演化為追訴主體承擔(dān)主要的證明義務(wù)，被告人則無須證明自己無罪。犯罪的客觀要件因其具有外部事實特征，容易搜集足夠的證據(jù)加以證實，但主觀要件作為行為人的心理活動如何達到客觀的證明標準就成為了司法人員最為頭疼的問題。就犯罪故意而言，刑法要求行為人主觀以“明知”作為成立要件，無論是欠缺對于事實的還是法律的明知都有可能否定故意的存在。這種“高標準、嚴要求”致使口供中心主義成為了司法實踐難以擺脫的桎梏，由此引發(fā)的刑訊逼供、庭審流于形式等問題也長期無法解決。因此，“在當下人類的認知能力有限的前提下，肯定違法性認識欠缺阻卻刑事責(zé)任可能帶來的對社會安全利益的威脅將會是普遍化的，同時也是短期內(nèi)難以化解的。這一現(xiàn)實因素的存在，使得我們在違法性認識欠缺是否應(yīng)當阻卻刑事責(zé)任的問題上必須首先考慮對人們安全利益的保障，而犯罪嫌疑人、被告人不知法律不受刑罰處罰的權(quán)利則會在適度的范圍內(nèi)被克減”。*王志遠：《在“公益”與“私權(quán)”之間：違法性認識問題再認識》，《法學(xué)家》2015年第1期。這表現(xiàn)在刑事訴訟證明的問題上，可以從現(xiàn)行立法的部分危險型犯罪、奸淫型犯罪、持有型犯罪和腐敗型犯罪的舉證責(zé)任倒置中得以體現(xiàn)?！盀榱斯娎?，在某些情況下，增加個人的危險是為了保護公眾的安全，所以，在某種情況下就得舍棄個別正義，以求得一般正義。但是，如果行為人能夠提供充分的證據(jù)證明自己缺乏犯意，也沒有疏忽，即他誠實而且合理地相信所存在的事實狀況，那么，行為人就應(yīng)當獲得免于刑事責(zé)任的舉證責(zé)任?！?李恩慈：《刑法中的推定責(zé)任制度》，《法學(xué)研究》2004年第4期。在具備刑事責(zé)任能力的前提下，正常人的客觀行為必然與其主觀意志保持一致性，且后者實際是前者的外部表現(xiàn)，通過相互印證的刑事推定解決行為人的主觀明知問題是司法實踐的主要方法?！巴ㄟ^行為人的外部行為來推斷其主觀心態(tài)，這種認定事實的方法通常被稱為‘情理推斷’。也就是說，根據(jù)基本的經(jīng)驗法則和邏輯法則，行為人的外部行為只要得到證實，就可以成為推斷其主觀罪過的事實基礎(chǔ)。無論是故意還是過失，其‘意識因素’和‘意志因素’都是可以從行為人的行為方式和過程中得到推論的?！?陳瑞華：《看得見的正義》(第二版)，北京大學(xué)出版社2013年版，第205頁。就自然犯罪而言，通過情理推斷達到刑事訴訟證明標準要求的事實清楚相對簡單，在客觀行為已被證實的情況下，行為人很少會以不明知其違法性作為抗辯理由，主觀證明的任務(wù)相對較輕；反之，法定犯罪由于“沒有相關(guān)刑法規(guī)范的認知，對一些經(jīng)濟行為的不法性質(zhì)，僅僅根據(jù)傳統(tǒng)的社會倫理(常識、常情、常理)無法做出直接的判斷，容易產(chǎn)生認識上的錯誤”。*孫國祥：《違法性認識錯誤的不可避免性及其認定》，《中外法學(xué)》2016年第3期。在這一現(xiàn)實背景下，適當擴大法定犯領(lǐng)域在主觀要件上對違法性的“推定明知”的適用范圍，特定情形時適度向被告人轉(zhuǎn)嫁一定的舉證責(zé)任成為了一條重要進路。

對于上述觀點，最有可能的指責(zé)在于一方面在違法性認識的問題上堅持必要說，提倡責(zé)任主義刑法，另一方面卻將違法性認識錯誤的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到被告人身上，傾向于維護社會利益，這不是自相矛盾嗎？對此，筆者仍有必要對實踐中的刑事證明問題做出進一步的解釋。首先，舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移并不是絕對的，是在公訴人已經(jīng)取得較為充足、明確的客觀證據(jù)之后，如果僅對被告人的違法性認識存在懷疑，允許其通過提交法庭審理來解決這一問題，即突破以往“犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分”的常規(guī)要求，通過適當降低證明標準來解決起訴標準過高的問題?！霸诳胤阶鞒霰桓嫒苏J識、容認犯罪事實的推定之后，被告人提出推翻這種推定的事實和理由，此時，控方就必須舉出證據(jù)，以證明違法性認識的存在。”*陳興良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第237頁。因此，大多數(shù)情形下可能舉證責(zé)任還會再次轉(zhuǎn)移到控方這里，只有極少數(shù)拒絕提供沒有違法性認識證據(jù)或者理由的被告人才會被直接推定為具有法律上的明知。其次，在被告人一方，從表面上看來證明自己沒有違法性認識的舉證較為困難，但實際情形并非如此。因為法庭不能要求被告人就違法性認識錯誤提供直接證據(jù)，只要通過一定數(shù)量的間接證據(jù)以及生活常識使得法庭產(chǎn)生對違法性認識存在的懷疑即可；這種證據(jù)的取得比較容易，從案例一的舉證過程來看，并不會造成被告人過重的證明負擔(dān)。再次，之所以要求被告人對沒有違法性認識承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，也是為了充分發(fā)揮其參與案件審理的積極性，避免因為起訴標準的過高致使法庭審判流于形式，這也符合當前推進以審判為中心的刑事訴訟制度的改革趨勢，充分形成法庭對抗，發(fā)揮法官居中裁判的核心作用，擺脫以往機械適用法條的司法弊端。最后，當前的司法實踐中偵查機關(guān)已經(jīng)開始重點關(guān)注一些法定犯罪的犯罪嫌疑人有無違法性認識的問題，對于審判階段被告人提出違法性認識錯誤的辯護理由往往會有所準備，并不會完全依賴刑事推定解決這一問題。司法人員經(jīng)常會采用“警察圈套”、錄音錄像等技術(shù)手段獲取行為人主觀上明知的各類證據(jù)，這已經(jīng)成為了偵查階段的重要工作內(nèi)容。因此，這一刑事訴訟證明制度的設(shè)計并未對被告人的權(quán)益產(chǎn)生實質(zhì)性侵害，反而在很大程度上順應(yīng)了當前司法改革的基本趨勢，更好地調(diào)和了公共利益與個人利益在法定犯罪違法性認識問題上的沖突與矛盾。

五、“法定犯時代”的立法趨向及過渡路徑

“在注重公民規(guī)范的認同和信賴、強調(diào)公民對法規(guī)范的忠誠觀念的支配下，刑法自然要積極地參與社會治理，以確保經(jīng)濟政策、環(huán)境保護政策、食品安全政策有效運行，從而在事前預(yù)防新風(fēng)險的出現(xiàn)。”*張志鋼：《現(xiàn)代刑法角色的轉(zhuǎn)變及應(yīng)對》，《學(xué)習(xí)與實踐》2016年第9期。在這一現(xiàn)代角色的轉(zhuǎn)變之下，風(fēng)險社會中刑法的規(guī)制任務(wù)日益繁重，重壓之下任務(wù)的性質(zhì)也會發(fā)生蛻變，如何保障以一般預(yù)防為目的的警示性審判不會退化為刑法工具主義應(yīng)當引起學(xué)界的高度重視，特別是在當代社會轉(zhuǎn)型期個人權(quán)利意識覺醒同時出現(xiàn)后，更要避免兩種觀念發(fā)生直接碰撞甚至激烈交鋒?！多嵵萃韴蟆贰疤网B窩案”報道一出，新浪新聞中心在2015年12月2日就此事件發(fā)起了一次網(wǎng)民投票。根據(jù)投票調(diào)查結(jié)果顯示，有76.6%的人認為量刑過重，18.6%的人認為量刑適當，另外4.8%的人認為不好說。*參見《掏16只燕隼判10年，重嗎？》，http://finance.sina.com.cn/sf/news/2015-12-03/230712164.html，2017年3月23日訪問。判決公正性受到如此嚴重的質(zhì)疑，是否符合法律規(guī)定呢？根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條以及附表的規(guī)定可知，對于隼類(所有種)的非法獵捕“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”的數(shù)量標準分別是6只和10只，該案中閆某非法獵捕的燕隼和其它隼形目隼科動物一共16只，達到了“情節(jié)特別嚴重”的量刑標準，應(yīng)在10年有期徒刑以上幅度量刑。另外，閆某非法收購鳳頭鷹的行為屬于“情節(jié)一般”，被判處有期徒刑1年。法院數(shù)罪并罰決定對閆某判處有期徒刑10年6個月，完全符合刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定。無獨有偶，一度引發(fā)網(wǎng)絡(luò)熱議的“四川少年網(wǎng)購仿真槍案”也因為“情節(jié)特別嚴重”，終審被判無期徒刑，92%的網(wǎng)友同樣感覺量刑過重。但是，根據(jù)走私武器罪的刑法規(guī)定和有關(guān)司法解釋，這一判決依然在法律適用上“無懈可擊”。*《網(wǎng)購仿真槍被判無期太荒唐》，http://view.news.qq.com/original/intouchtoday/n3159.html，2017年3月23日訪問。既然該類案件的司法過程沒有問題，那么，判決與社會公眾認識產(chǎn)生較大反差的原因就只能出現(xiàn)在立法階段。對此，有學(xué)者明確將矛頭指向了現(xiàn)行的立法模式：自然犯罪與法定犯罪一體化的立法模式不僅不利于刑法典的穩(wěn)定性，也會因為法定犯的違法程度和可譴責(zé)性程度一般要輕于自然犯的違法程度和可譴責(zé)性程度，但由于存在刑罰配置攀比的現(xiàn)象，這類法定犯與自然犯往往又配置基本相同的刑罰，這就很容易導(dǎo)致自然犯和法定犯之間刑罰配置的失衡，甚至可以說導(dǎo)致法定犯的刑罰配置過重。*參見吳情樹、陳柳清：《“河南掏鳥案重判”引發(fā)爭議的多維透視》，《法治社會》2016年第2期。不僅如此，“因為刑法立法的非理性、司法解釋的任意性，才導(dǎo)致‘愈是嚴格遵循規(guī)則主義的裁判，愈是背離社會的常識、常情和常理’的困境”。*葉良芳：《刑法司法解釋的能與不能——基于網(wǎng)購仿真槍案和掏鳥窩案判決的思考》，《政法論叢》2016年第6期。

當前我國刑罰體系仍是以有期徒刑為代表的自由刑占據(jù)主體地位，所有罪名都會配置幅度不同的有期徒刑作為優(yōu)先考慮的刑罰措施。但是，“在法定犯時代，面對新的犯罪情勢和犯罪類型，用來對付傳統(tǒng)自然犯罪或街頭犯罪的刑罰壓制策略，將不會像在傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會或自然經(jīng)濟條件下那樣奏效。刑罰壓制對于傳統(tǒng)暴力犯罪、財產(chǎn)犯罪等自然犯罪遏制效果相對明顯，對于貪賄犯罪、瀆職犯罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、破壞環(huán)境資源保護罪、妨害社會管理秩序罪等法定犯罪來說，其遏制效果則會大大降低”。*趙寶成：《法定犯時代犯罪的“真問題”是什么》，《檢察日報》2016年7月19日，第3版。相反，由于多數(shù)法定犯罪都是以獲取經(jīng)濟利益作為行為目的，更能起到預(yù)防效果的罰金刑卻因為附加刑的地位始終不能得到重視。國外在此方面的立法實踐恰好相反，例如德國1949年《經(jīng)濟刑法》針對應(yīng)受處罰的犯罪行為進行“整合構(gòu)成”，如果行為僅僅出于行政目的，違法行為只是處以罰金，如果違法行為符合所有的構(gòu)成要件，則追究實定的刑罰。*孫萬懷：《法定犯拓展與刑法理論取代》，《政治與法律》2008年第12期，第119頁。除此以外，法定犯不僅在懲罰依據(jù)上缺少了道德基礎(chǔ)，使得可譴責(zé)程度大為降低，而且在責(zé)任追究機制中引入了部分的舉證責(zé)任倒置程序，使得定罪結(jié)論的程序合理性面臨著考驗。因此，為了緩和上述理論與實踐對法定犯罪做出的政策性制度變革帶來的“緊張氣氛”，今后法定犯的刑事立法在刑罰措施方面的改革應(yīng)當朝著輕緩化、有針對性方向發(fā)展，在多數(shù)犯罪呈現(xiàn)出較為明顯的營利性質(zhì)的情況下，大量適用罰金刑解決這一犯罪問題可能會產(chǎn)生更加有效的法律效果與社會效果，同時貫徹了刑法的謙抑主義原則，避免了司法資源的不必要消耗，也符合刑罰的經(jīng)濟性原則。與此同時，在罰金刑適用不能(例如犯罪分子確無可供執(zhí)行的財產(chǎn))的情況下，作為替代措施可以選擇社區(qū)矯正的開放式刑罰以起到相同的懲戒和教育功能，同樣也能避免判處剝奪自由刑可能引發(fā)的各種弊端。

然而，在現(xiàn)行刑事立法對法定犯刑罰結(jié)構(gòu)做出調(diào)整之前，如何探尋出一條既能滿足社會效應(yīng)又不會與規(guī)范相沖突的過渡路徑仍是擺在我們面前的一個現(xiàn)實問題。對此，筆者通過分析上述案例發(fā)現(xiàn)，司法機關(guān)在追究類似犯罪的過程中存在著嚴重的“打擊越線”問題。以涉槍類犯罪為例，盡管槍支鑒定標準過低致使此類犯罪的范圍不斷擴張，但這并非是真正的立法初衷，嚴厲打擊走私、買賣、制造甚至非法持有武器的犯罪行為根本目的還是在于維護社會秩序，保障公民的人身、財產(chǎn)安全，倘若司法機關(guān)嚴格遵循這一目的辦理涉槍案件，類似于“擺攤打氣球”和“網(wǎng)購仿真槍”的案件就不會出現(xiàn)，因為在明知被告人并無危害社會安全意圖的前提下，僅以不當擴張的司法解釋追究其刑事責(zé)任是在沒有維護社會利益的情況下又侵犯了個人權(quán)益，當然會招致公眾的不滿情緒和個人的強烈抵抗。在案例一的判決中，法院明確認定的事實是趙春華非法持有槍支的目的是用于經(jīng)營，這足以說明此種行為并不具有侵害特定法益的可能性，因而喪失了可罰性根據(jù)。因為對于非法持有型犯罪而言，是“在無法通過有效證據(jù)證明持有狀態(tài)的先行犯罪或者續(xù)接犯罪，無法證明特定物品的來源或者去向，從而無法認定比持有行為構(gòu)成更為嚴重、危害更大的先行犯罪、續(xù)接犯罪和目的犯罪的情況下”，*張斌：《再論被告人承擔(dān)客觀證明責(zé)任——以我國刑法規(guī)定的持有型犯罪為例》，《四川大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2009年第3期，第128頁。為更為周延地保護社會法益而做出的有罪推定，推定的基礎(chǔ)在于行為人持有該違禁品有較大可能實施犯罪行為；反之，當司法機關(guān)肯定了被告人的辯護理由，明知其持有槍支并非從事更為嚴重的犯罪行為，而是用于一般的日常經(jīng)營，卻依然做出有罪判決明顯逾越了司法底線。同樣地，對于環(huán)境犯罪打擊的重點也是那些以獵捕、出售、購買珍貴、瀕危野生動物為業(yè)的犯罪分子，而針對類似于案例二中閆某的行為，盡管確屬嚴重觸犯了刑法的相關(guān)規(guī)定，仍然可以根據(jù)具體案情采取說服教育輔之以行政處罰的方式使其意識到問題的嚴重性，從而達到法律效果與社會效果“雙贏”的局面。對此，反對者會認為，這種甄別對于司法機關(guān)提出了較高的要求，同時還有可能觸及罪刑法定原則，造成重罪輕判的結(jié)果。筆者認為恰恰相反，充分發(fā)揮司法人員在處理類似案件中的自由裁量權(quán)，綜合考慮行為人的認知程度、行為目的、社會影響等因素決定合適妥當?shù)呢?zé)任承擔(dān)方式，正是實現(xiàn)司法正義的必然要求，那種機械適用法條、不顧“常識、常情、常理”的處理方式才真正超越了刑法的底線。實踐中，也有檢察機關(guān)對非法買賣仿真槍的輕微犯罪行為做出了不構(gòu)成犯罪、不批準逮捕的決定，由公安機關(guān)進行行政處罰的案例，反而效果更好。*參見陳志軍：《槍支認定標準劇變的刑法分析》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2013年第5期。因此，如果法律雖然將某一行為規(guī)定為犯罪，但在某一案件中，該行為并無實質(zhì)上的法益侵害性，對這一行為不認定為犯罪，這并不違反罪刑法定原則。*參見陳興良：《入罪與出罪：罪刑法定司法化的雙重考察》，《法學(xué)》2002年第12期。罪刑法定原則的產(chǎn)生并非基于國家主義，而是劃定了一條普通公民抗衡國家刑罰權(quán)的特別保護線，它“要求我們透過‘法律明文規(guī)定為犯罪行為’的形式背后，致力于對刑法構(gòu)成要件從實質(zhì)合理性進行解釋，對法雖有明文規(guī)定但規(guī)定不盡合理的構(gòu)成要件，通過實質(zhì)的刑法解釋限制其適用，從而實現(xiàn)刑法處罰范圍的合理化，將不該處罰的行為排除在刑法圈之外，充分實現(xiàn)罪刑法定的人權(quán)保障機能”。*劉艷紅：《刑法的目的與犯罪論的實質(zhì)化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機制》，《環(huán)球法律評論》2008年第1期。因此，該項原則在出罪層面的價值實際上大大高于入罪，處罰任何不具有社會危害性的行為都從實質(zhì)上偏離了罪刑法定的真正含義。就此而言，以構(gòu)成要件的實質(zhì)解釋為核心構(gòu)建罪刑法定原則的出罪機制為可能解決法定犯罪的刑罰結(jié)構(gòu)不合理、法定刑過重的問題提供了一條比較現(xiàn)實的過渡路徑。

(責(zé)任編輯：杜小麗)

陳燁，西藏民族大學(xué)法學(xué)院講師，國家民委人文社會科學(xué)重點研究基地——“西藏社會和諧穩(wěn)定與法治建設(shè)重點研究基地”成員，法學(xué)博士。

*本文系西藏民族大學(xué)教學(xué)改革與研究項目“以真實案例為主導(dǎo)的法學(xué)公選課教學(xué)改革研究”的階段性成果。

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