王彥強(qiáng)

(南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 210023)

論上游犯罪罪量因素對(duì)贓物犯罪成立的影響

王彥強(qiáng)

(南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 210023)

贓物罪中的“上游犯罪”，是指不法意義上的犯罪事實(shí)。當(dāng)上游犯罪是數(shù)額犯等財(cái)產(chǎn)經(jīng)濟(jì)類罪量犯時(shí)，罪量要素是不法程度的表征，上游“犯罪”應(yīng)當(dāng)是“罪質(zhì)+罪量”意義上的不法事實(shí)，以區(qū)別于一般違法，這是罪刑法定原則的要求。不過(guò)，構(gòu)成要件的解釋必須以法益為指導(dǎo)，“上游犯罪”的理解必須考慮贓物罪保護(hù)法益——刑事司法秩序——的階段漸進(jìn)性；據(jù)此，行為類型和規(guī)模上該當(dāng)犯罪的客觀事實(shí)，無(wú)論由誰(shuí)實(shí)施、無(wú)論一人或數(shù)人實(shí)施，都可能合法啟動(dòng)刑事司法程序；未達(dá)特殊法條罪量要求的行為事實(shí)，也可能該當(dāng)普通法條的構(gòu)成要件，而引發(fā)刑事司法程序的啟動(dòng)運(yùn)行；這些情形下，掩飾隱瞞行為均可能妨害刑事司法秩序而構(gòu)成贓物罪。如此可以在教義學(xué)視域下最大限度地消解“同種”和“異種”上游犯罪兩種情況下贓物罪適用的不公問(wèn)題。

贓物犯罪；上游犯罪；罪量因素

一、問(wèn)題的提出

[案例1]甲從A處多次收購(gòu)盜竊所得贓物，每次收購(gòu)的贓物數(shù)額均不足1000元，但累計(jì)數(shù)額近5000元(設(shè)盜竊罪數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)為1000元，下同)。

[案例2]乙分別從B、C、D、E、F等多人處收購(gòu)盜竊所得贓物，每次收購(gòu)的贓物數(shù)額均不足1000元，但累計(jì)數(shù)額近5000元。

[案例3]丙明知G、H(非共犯)手中財(cái)物來(lái)歷不明(價(jià)值均為3000余元)，而分別從二人手中收購(gòu)；事后查明，G的贓物系詐騙所得；而H的贓物乃利用職務(wù)侵占公司財(cái)物所得。

贓物罪的成立，客觀上要求行為對(duì)象必須是上游“犯罪”所得及其產(chǎn)生的收益；主觀上要求行為人對(duì)上游“犯罪”所得及其產(chǎn)生的收益具有明知。*贓物罪(贓物犯罪)，廣義上包括洗錢罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪等罪名。本文主要圍繞“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”討論。對(duì)“上游犯罪”的理解，基本的共識(shí)是：這里的“犯罪”，“是不法層面的犯罪，不以具備有責(zé)性為前提”。只要上游犯罪事實(shí)成立(查證屬實(shí))，即便因行為人系無(wú)刑事責(zé)任能力的精神病人或者年幼者而不具有可譴責(zé)性的場(chǎng)合抑或上游犯罪因犯罪分子死亡、告訴才處理的案件缺乏告訴、案件已過(guò)追訴時(shí)效等原因，而不能追究刑事責(zé)任的場(chǎng)合抑或上游犯罪尚未依法裁判的場(chǎng)合(只要查證屬實(shí))，均不影響“犯罪所得贓物”的認(rèn)定和本罪的成立。*參見(jiàn)2015年5月29日最高人民法院《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱：《贓物罪解釋》)第8條；張明楷：《刑法學(xué)》(第5版)，法律出版社2016年版，第1103頁(yè)；黎宏：《刑法學(xué)各論》(第2版)，法律出版社2016年版，第412頁(yè)；周光權(quán)：《刑法各論》(第3版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第394頁(yè)；馬克昌主編：《百罪通論》，北京大學(xué)出版社2014年版，第996頁(yè)。在包含犯罪成立罪量因素的中國(guó)刑法視野下，罪量因素多是違法性的表征，當(dāng)“上游犯罪”系數(shù)額犯等罪量犯時(shí)，倘若上游行為尚未達(dá)到該罪罪量標(biāo)準(zhǔn)，但掩飾、隱瞞贓物行為已達(dá)到贓物罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)抑或其他情節(jié)要求時(shí)，*《贓物罪解釋》第1條規(guī)定：“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第312條第1款的規(guī)定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰：(一)掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益價(jià)值3000元至1萬(wàn)元以上的；(二)一年內(nèi)曾因掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為受過(guò)行政處罰，有實(shí)施掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為的；(三)掩飾、隱瞞的犯罪所得系電力設(shè)備、交通設(shè)施、廣播電視設(shè)施、公共電信設(shè)施、軍事設(shè)施或者救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的；(四)掩飾、隱瞞行為致使上游犯罪無(wú)法及時(shí)查處，并造成公私財(cái)物損失無(wú)法挽回的；(五)實(shí)施其他掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為，妨害司法機(jī)關(guān)對(duì)上游犯罪進(jìn)行追究的?！笨煞癯闪②E物罪，即成為問(wèn)題。

對(duì)此，無(wú)需考慮上游犯罪罪量的觀點(diǎn)(以下簡(jiǎn)稱：“無(wú)需考慮說(shuō)”)認(rèn)為：“贓物不要求必須是嚴(yán)格意義上的犯罪所得之物。如沒(méi)有達(dá)到法定年齡的人所盜竊的財(cái)物，或者沒(méi)有達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的財(cái)物，也可以說(shuō)是贓物?！谭ǖ?12條所規(guī)定的‘犯罪所得及其產(chǎn)生的收益’是一般人認(rèn)識(shí)上的概念，而不是專家眼中的概念，因此，其內(nèi)容不必一定要滿足傳統(tǒng)的四要件的內(nèi)容；否則，就會(huì)造成強(qiáng)人所難的結(jié)局，也會(huì)使本罪的規(guī)定失去其意義。特別是，在我國(guó)，贓物犯罪不是財(cái)產(chǎn)犯罪，而是妨害司法秩序的犯罪，是為了保障犯罪調(diào)查順利進(jìn)行而設(shè)立的，因此，在有關(guān)贓物的事實(shí)沒(méi)有調(diào)查清楚之前，就一定要求與其有關(guān)的本罪是嚴(yán)格意義上的犯罪，要求是有責(zé)任能力的自然人實(shí)施的，或者要達(dá)到成立財(cái)產(chǎn)犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，這是沒(méi)有必要的。”*同前注②，黎宏書，第412-413頁(yè)。若據(jù)此說(shuō)，前述3個(gè)案例中的甲、乙和丙的行為皆構(gòu)成贓物罪。

這種觀點(diǎn)考慮到本罪法益“刑事司法秩序”的階段性、流動(dòng)性特點(diǎn)，值得肯定。可問(wèn)題是，既然立法明確要求贓物罪的行為對(duì)象必須是“犯罪”所得及其產(chǎn)生的收益，那么，在罪量因素是行為違法程度表征的前提下，未達(dá)罪量要求的行為不可能被認(rèn)為是“(違法層面的)犯罪”，而只是一般違法(可以認(rèn)定為犯罪未遂的除外)，在嚴(yán)格區(qū)分“犯罪與違法”的二元制裁體系下，“無(wú)需考慮說(shuō)”的觀點(diǎn)顯然有超溢語(yǔ)義范圍、違反罪刑法定原則之嫌——“若將‘犯罪所得’直接解釋為‘違法所得’，既違背文義解釋的結(jié)論，又破壞了罪刑法定原則”，*徐岱：《犯罪所得之物之刑罰解釋與適用——以商業(yè)賄賂犯罪為視角》，《中國(guó)刑事法雜志》2009年第1期。此為一方面；另一方面，將“沒(méi)有達(dá)到法定年齡的人所盜竊的財(cái)物”與“沒(méi)有達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的財(cái)物”兩種情況一視同仁，值得商榷，因?yàn)榍罢呦地?zé)任阻卻，后者系違法阻卻，性質(zhì)完全不同。至于所謂“刑法第312條所規(guī)定的‘犯罪所得及其產(chǎn)生的收益’是一般人認(rèn)識(shí)上的概念，而不是專家眼中的概念，因此，其內(nèi)容不必一定要滿足傳統(tǒng)的四要件的內(nèi)容；否則，就會(huì)造成強(qiáng)人所難的結(jié)局，也會(huì)使本罪的規(guī)定失去其意義”的說(shuō)辭，則實(shí)際上混淆了客觀的、作為違法要件的“犯罪所得”和主觀的、對(duì)客觀違法要素(犯罪所得)的“明知”。換言之，對(duì)行為人主觀“明知”內(nèi)容或程度的低標(biāo)準(zhǔn)，不能替代或等同于客觀上必須以“犯罪”所得作為行為對(duì)象的嚴(yán)格該當(dāng)。

上游犯罪罪量必要說(shuō)的觀點(diǎn)(以下簡(jiǎn)稱：“必要說(shuō)”)則認(rèn)為：“行為沒(méi)有達(dá)到司法解釋所要求的數(shù)額的，是否屬于犯罪所得？例如，公司、企業(yè)人員利用職務(wù)侵占的價(jià)值5萬(wàn)元的財(cái)物(職務(wù)侵占罪成立犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)為6萬(wàn)元)，能否認(rèn)定為犯罪所得？本書原則上持否定回答。既然不符合構(gòu)成要件，當(dāng)然不能認(rèn)定為犯罪。但是，如果上述行為成立值得處罰的未遂犯，則5萬(wàn)元財(cái)物屬于犯罪所得。數(shù)人單獨(dú)實(shí)施的普通盜竊行為均未達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，但窩藏者總共窩藏的數(shù)額超過(guò)盜竊罪數(shù)額較大起點(diǎn)的，能否認(rèn)定為窩藏犯罪所得？本書持否定回答，贓物罪是與本犯相關(guān)聯(lián)的犯罪，如果沒(méi)有本犯，就沒(méi)有贓物罪。但是，如果本犯成立值得處罰的未遂犯，則窩藏等行為成立贓物罪?！?同前注②，張明楷書，第1100頁(yè)。阮齊林對(duì)此持相同結(jié)論。參見(jiàn)阮齊林：《中國(guó)刑法各罪論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第384頁(yè)。據(jù)此說(shuō)，前述3個(gè)案例，甲構(gòu)成贓物罪；乙不構(gòu)成贓物罪；丙之于G的行為構(gòu)成贓物罪，之于H的行為不構(gòu)成贓物罪。

顯然，“必要說(shuō)”的主張，嚴(yán)格遵從立法的語(yǔ)義范圍，更切合罪刑法定原則的要求，只是在罪刑均衡、刑法公平方面，不無(wú)疑問(wèn)。例如，在案例3中，丙的兩次行為，都是收購(gòu)了3000余元贓物，為何一次構(gòu)成贓物罪而另一次卻不構(gòu)成？或許，我們可以將責(zé)任歸結(jié)于上游犯罪規(guī)定本身有失公平——例如，張明楷教授就指出：“或許有人認(rèn)為，如果行為人窩藏他人盜竊所得的價(jià)值2000元的財(cái)物構(gòu)成贓物罪，而窩藏他人職務(wù)侵占所得的價(jià)值5萬(wàn)元的財(cái)物反而不構(gòu)成贓物罪，這樣不公平。但是，這種‘不公平’是由本犯所犯之罪的‘不公平’標(biāo)準(zhǔn)造成的?！?同前注②，張明楷書，第1100頁(yè)注釋。可問(wèn)題是，在現(xiàn)代社會(huì)，掩飾、隱瞞贓物行為(尤以現(xiàn)代洗錢活動(dòng)最為典型)已經(jīng)呈現(xiàn)專業(yè)性的顯著特征，*掩飾、隱瞞贓物行為既包括根據(jù)法條競(jìng)合特別法優(yōu)先原則，以特別法條洗錢罪處理的掩飾、隱瞞行為，也包括通過(guò)銀行或其他金融手段掩飾、隱瞞洗錢罪法定七類犯罪以外的其他犯罪所得的行為。它們大多通過(guò)職業(yè)集團(tuán)運(yùn)用專業(yè)知識(shí)和高科技手段，大規(guī)模地跨國(guó)跨境展開(kāi)。在此背景下，其行為的社會(huì)危害性已經(jīng)不局限于上游犯罪的社會(huì)危害性，而是越來(lái)越多地體現(xiàn)為其行為本身對(duì)金融、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)正常秩序的沖擊?！把陲?、隱瞞贓物行為的社會(huì)危害性雖在一定程度上受本犯制約，但是作為獨(dú)立的犯罪行為，其危害性又具有相對(duì)的獨(dú)立性，因?yàn)檠陲?、隱瞞的對(duì)象和次數(shù)并不總與本犯相關(guān)?！?同前注②，馬克昌主編書，第997頁(yè)。因此，可以說(shuō)，將責(zé)任推諉給上游犯罪，顯然忽視了掩飾、隱瞞贓物行為本身相對(duì)獨(dú)立的社會(huì)危害性。

退一步講，“上游犯罪規(guī)定有失公平”的說(shuō)理也不能用于解釋上游犯罪系同種犯罪行為時(shí)“必要說(shuō)”所存在的刑法不公。例如，案例1和案例2，同樣都是收購(gòu)“盜竊所得”贓物近5000元的行為，甲構(gòu)成贓物罪，而乙卻不構(gòu)成，有失公允。在案例2中，倘若事后查明B、C、D、E、F等人系共同犯罪，乙的行為就應(yīng)構(gòu)成贓物罪，如此，乙是否成立贓物罪完全取決于B、C、D、E、F等人的犯罪形態(tài)，同樣有失公允。*或許有人認(rèn)為，如果行為人乙不知道B、C、D、E、F等人系共同犯罪，就應(yīng)當(dāng)阻卻犯罪故意，而否定贓物罪的成立。但問(wèn)題是，在主觀明知方面，贓物罪的行為人只要是“概括”“大致”的明知即可，即只要行為人認(rèn)識(shí)到其收購(gòu)的可能系犯罪所得贓物，即可認(rèn)定其主觀故意。在如此“低”標(biāo)準(zhǔn)的主觀認(rèn)知要求下，很難以“主觀不知”為由出罪，

簡(jiǎn)言之，“無(wú)需考慮說(shuō)”的觀點(diǎn)旨在追求罪刑均衡、刑法公平，但卻逾越立法語(yǔ)意范圍，有違罪刑法定之嫌，而“必要說(shuō)”則正好相反。罪刑均衡本是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。*參見(jiàn)[日]松宮孝明：《刑法總論講義》，成文堂2009年版，第26頁(yè)；[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第21頁(yè)；[日]西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第47頁(yè)?！半m然我國(guó)現(xiàn)行刑法將罪刑相適應(yīng)原則獨(dú)立于罪刑法定原則之外，但后者事實(shí)上可以包含前者?！?張明楷：《刑法原理》，商務(wù)印書館2011年版，第36頁(yè)。罪刑法定與罪刑均衡的水乳交融，為何在此卻變成了魚和熊掌，不能兼得？或許，我們可以將責(zé)任歸于立法本身，但當(dāng)務(wù)之急的思考應(yīng)該是，在刑法教義學(xué)視域下，是否還有填補(bǔ)或限縮這一溝壑的解釋空間。

如上所述，“無(wú)需考慮說(shuō)”最大的問(wèn)題是超溢立法語(yǔ)意范圍，有違罪刑法定原則。在以罪量標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格區(qū)分“違法”與“犯罪”的二元制裁體系下，絕大多數(shù)罪量因素是表征違法的犯罪構(gòu)成要素，沒(méi)有達(dá)到罪量標(biāo)準(zhǔn)的失范行為，只是一般違法，不是犯罪，其行為所得自然也不可能謂之“犯罪”所得。因此，此說(shuō)的基本立場(chǎng)，或許可以成為未來(lái)立法的依據(jù)——“將贓物理解為‘非法所得的財(cái)物’會(huì)使法律規(guī)定更加合乎社會(huì)實(shí)際。不過(guò)，這個(gè)建議涉及對(duì)《刑法》第312條內(nèi)容的再修改問(wèn)題。按照現(xiàn)行刑法及其修正案的規(guī)定，贓物犯罪的對(duì)象只能是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，這一點(diǎn)是無(wú)疑的，只是這種規(guī)定不太合理而已?！?同前注②，馬克昌主編書，第997頁(yè)。相同意見(jiàn)也可參見(jiàn)王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》(第4版)，中國(guó)方正出版社2010年版，第1349頁(yè)。在解釋學(xué)層面，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“必要說(shuō)”的基本立場(chǎng)。*還有一種折中的觀點(diǎn)，例如，陳興良教授在討論洗錢罪時(shí)指出：“關(guān)于洗錢罪成立是否以上游犯罪的成立為前提，從實(shí)體法的角度來(lái)看，上游犯罪行為人是本犯，洗錢罪行為人作為連累犯，其構(gòu)成犯罪是否以本犯構(gòu)成犯罪為前提呢？對(duì)此，在一般情況下，回答是肯定的。但在個(gè)別情況下，本犯雖然實(shí)施了上游犯罪的行為，但由于缺乏罪責(zé)或者罪量要件而不構(gòu)成犯罪，但洗錢罪的主體如果是職業(yè)犯，專門從事洗錢活動(dòng)，在這種情況下，洗錢罪是可以單獨(dú)成立犯罪的。”陳興良：《協(xié)助他人掩飾毒品犯罪所得行為之定性研究——以汪照洗錢案為例的分析》，《北方法學(xué)》2009年第4期。該觀點(diǎn)的問(wèn)題也是明顯的。(1)基于何種理由將“職業(yè)犯”與“非職業(yè)犯”區(qū)別對(duì)待。在贓物犯罪中，“職業(yè)”顯然不是違法性要素，而如果是基于“有責(zé)性”或“特殊預(yù)防”的考慮而區(qū)別對(duì)待的話，似乎有違“違法—責(zé)任”階層性犯罪構(gòu)成體系(陳興良教授提倡的“罪體—罪責(zé)—罪量”體系亦屬此類)的邏輯徑路，即：一個(gè)構(gòu)成要件不該當(dāng)或違法性欠缺的行為，不可能因?yàn)樾袨槿素?zé)任或預(yù)防必要性大而入罪。(2)罪責(zé)缺乏而不構(gòu)成犯罪是因?yàn)樨?zé)任阻卻，而罪量缺乏而不構(gòu)成犯罪，或是因?yàn)檫`法阻卻(可罰的違法性不足)，或是因?yàn)榭陀^處罰條件不具備(陳興良教授將罪量視為客觀處罰條件)，出罪理由各不相同，何以將二者等同視之，得出相同的處置后果呢？(3)退一步講，且不論區(qū)別對(duì)待“職業(yè)犯”的立場(chǎng)能否成立，既然“由于缺乏罪責(zé)或罪量要件，不構(gòu)成犯罪”，又何來(lái)上游“犯罪”所得呢？如此，與“無(wú)需考量說(shuō)”的觀點(diǎn)一樣，未免有違反罪刑法定原則之嫌。但在“必要說(shuō)”的原則立場(chǎng)下，如何消解由此引發(fā)的有失公允，本文嘗試在“犯罪”的語(yǔ)義范圍內(nèi)，區(qū)分“同質(zhì)”上游犯罪(即案例1與案例2所示情況)與“異質(zhì)”上游犯罪(即案例3所示情況)兩種情況，尋找解決方案。

二、“同質(zhì)”上游犯罪下贓物罪的成立與均衡

案例1中，A因?yàn)閷儆诙啻伪I竊或者累計(jì)盜竊數(shù)額較大，構(gòu)成盜竊罪，甲是對(duì)盜竊犯罪所得贓物的收購(gòu)行為，自然成立贓物罪；案例2中，B、C、D、E、F等人的盜竊行為均不構(gòu)成盜竊罪，乙的行為似乎不是對(duì)“犯罪”所得的收購(gòu)行為，難以成立贓物罪。如此，同樣都是收購(gòu)盜竊贓物近5000元的行為，一個(gè)有罪一個(gè)無(wú)罪，似有失公允。對(duì)此，有持“必要說(shuō)”的學(xué)者解釋說(shuō)：“既然原行為人的行為并不成立犯罪，那么，窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、代為銷售該行為所取得的財(cái)物的行為，就沒(méi)有妨害‘刑事’司法活動(dòng)，只是妨害了行政執(zhí)法活動(dòng)或治安管理處罰活動(dòng)。”*同前注②，張明楷書，第1100頁(yè)注釋。如此，分析必須先從贓物罪的法益談起。

(一)贓物罪的法益：“刑事”司法秩序

從靜態(tài)上看，“刑事”司法秩序，是與“行政執(zhí)法秩序”、“治安管理處罰秩序”、“民事司法秩序”等相對(duì)應(yīng)的概念，是指以犯罪(犯罪人)為對(duì)象的刑事偵查、起訴、審判等司法活動(dòng)的全過(guò)程。贓物是證實(shí)、揭露犯罪的重要物證，贓物的掩飾、隱匿行為妨害了“以物證案(人)”的刑事追查活動(dòng)。在動(dòng)態(tài)上，刑事追查活動(dòng)(主要是偵查活動(dòng))方式多樣、路徑復(fù)雜。*現(xiàn)實(shí)中贓物罪所侵害的司法秩序也主要是在偵查程序。一種情況是，通過(guò)現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、被害人陳述、原行為人供述等已經(jīng)基本確定原行為人的行為是一般違法還是犯罪事實(shí)，然后在查找、追繳贓物的過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)他人的掩飾、隱匿贓物行為。在這種有次序的偵查路徑下，原行為人的行為是犯罪還是一般違法已基本確定，已經(jīng)可以據(jù)此作出刑事案件抑或治安案件的程序分流，此時(shí)，如果是對(duì)未達(dá)犯罪程度的一般違法所得贓物的窩藏、轉(zhuǎn)移等行為，當(dāng)然可以說(shuō)“沒(méi)有妨害‘刑事’司法活動(dòng)，只是妨害了行政執(zhí)法活動(dòng)或治安管理處罰活動(dòng)”，自不能成立贓物罪。

另一種可能的情況是，率先查獲或發(fā)現(xiàn)大量贓物，并有證據(jù)證明這些贓物涉嫌犯罪(如盜竊)所得，據(jù)此立案?jìng)刹?，查找犯罪嫌疑人。這種逆向路徑下，倘若偵查結(jié)果是“經(jīng)查，贓物系多人作案所得，多人間彼此獨(dú)立且每人數(shù)額皆未達(dá)犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)(即案例2情形)”，據(jù)此撤銷刑案，轉(zhuǎn)交治安處罰。在這種情況下，刑事偵查程序確已啟動(dòng)并運(yùn)行，顯然不能以“沒(méi)有妨害‘刑事’司法活動(dòng)，只是妨害了行政執(zhí)法活動(dòng)或治安管理處罰活動(dòng)”為由，對(duì)掩飾、隱匿贓物者的行為作非罪處置。

可見(jiàn)，只要客觀上(行為性質(zhì)和行為程度上)存在該當(dāng)某一犯罪(不法層面)的事實(shí)，即便事后查明僅僅是一般違法事實(shí)，也可能(在當(dāng)時(shí))引起“刑事”司法程序的啟動(dòng)和運(yùn)行，此時(shí)對(duì)該不法行為產(chǎn)生之贓物的掩飾、隱瞞行為，完全可能妨害到“刑事”司法秩序，而有成立贓物罪的可能。*當(dāng)然，針對(duì)上游犯罪的“刑事”司法活動(dòng)的現(xiàn)實(shí)存在和運(yùn)行，并不意味著掩飾、隱瞞犯罪所得的行為就必然妨害到刑事司法秩序。即便贓物罪的罪狀描述采抽象危險(xiǎn)犯模式，則抽象危險(xiǎn)犯也必須有危險(xiǎn)，其與具體危險(xiǎn)犯的主要區(qū)別不是危險(xiǎn)的有無(wú)抑或危險(xiǎn)的輕重，而是危險(xiǎn)的判斷方法不同。即一般而言，抽象危險(xiǎn)犯的行為類型化程度較高，法益侵害危險(xiǎn)的判斷融入到行為方式、行為對(duì)象等行為要素的符合性判斷之中(如涉槍犯罪中的“槍支”、生產(chǎn)銷售假藥罪中的“假藥”)；而具體危險(xiǎn)犯的行為類型化程度相對(duì)較低，因而必須在行為類型的該當(dāng)性判斷中融入法益侵害危險(xiǎn)的二次判斷，以限縮該當(dāng)行為的范圍(如破壞交通工具罪，需要具體判斷破壞行為是否實(shí)際危及到交通安全)。因此，贓物罪的成立也必須以“妨害”刑事司法秩序法益為前提。據(jù)此，對(duì)于行為人已確定、案件事實(shí)清楚的無(wú)責(zé)任能力者盜竊所得的數(shù)額較大的財(cái)物給予窩藏等行為的，不宜認(rèn)定為本罪。參見(jiàn)前注②，張明楷書，第1100頁(yè)。收購(gòu)贓物自用，當(dāng)公安司法機(jī)關(guān)追繳贓物時(shí)不設(shè)障礙、積極退還的，也不宜認(rèn)定為本罪(理由不是所謂“情節(jié)顯著輕微，危害不大”，而是行為尚不足以對(duì)司法機(jī)關(guān)的追繳行為造成妨害，或者說(shuō)該行為尚不能該當(dāng)“掩飾、隱瞞”的行為類型)。同理，《贓物罪解釋》第1條規(guī)定的“贓物價(jià)值3000-1萬(wàn)元以上”、“一年內(nèi)受過(guò)行政處罰又實(shí)施”、“贓物系電力、交通、軍事設(shè)施等特殊對(duì)象”等入罪情節(jié)，根據(jù)同類解釋規(guī)則[與第(四)項(xiàng)“掩飾、隱瞞行為致使上游犯罪無(wú)法及時(shí)查處，并造成公私財(cái)物損失無(wú)法挽回的”和第(五)項(xiàng)兜底條款“實(shí)施其他掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為，妨害司法機(jī)關(guān)對(duì)上游犯罪進(jìn)行追究的”類比],也必須具備“妨害司法機(jī)關(guān)對(duì)上游犯罪進(jìn)行追究”之法益侵害的實(shí)質(zhì)，方能成立本罪。

(二)補(bǔ)證：從階層式犯罪論體系和共犯原理的角度

上述結(jié)論，不僅可以從“刑事”司法程序運(yùn)行的事實(shí)層面析出，而且可以從階層式犯罪論體系以及共犯原理的規(guī)范分析的角度證成。

首先，從階層式犯罪論體系的角度。通說(shuō)將贓物罪行為對(duì)象“上游犯罪所得”中的“上游犯罪”理解為“不法意義上的犯罪”，即該當(dāng)某一犯罪的構(gòu)成要件，而又不具備違法阻卻事由的情形。據(jù)此，只要在行為性質(zhì)和行為程度上該當(dāng)某一犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)客觀存在，就存在這種“不法意義上的犯罪”，對(duì)此“犯罪”所得贓物的掩飾、隱瞞行為就可能構(gòu)成贓物罪。至于該不法事實(shí)，是由完全責(zé)任能力者造成的，還是無(wú)責(zé)任能力者造成的，是一人單獨(dú)造成的結(jié)果，還是多人累積的結(jié)果，都在所不問(wèn)，因?yàn)檫@些只涉及責(zé)任的承擔(dān)問(wèn)題(能不能、有沒(méi)有人承擔(dān)責(zé)任)，與行為的不法性無(wú)關(guān)。

其次，從共犯論的角度。之所以類比共犯問(wèn)題，是因?yàn)橐恢币詠?lái)就有刑法理論將贓物罪視為事后共犯，適用(準(zhǔn)用)共犯原理分析說(shuō)明之——“無(wú)論如何本罪(即贓物罪——引者注)具有事后共犯的性質(zhì)，對(duì)于事后共犯的可罰性顯然也要遵循共犯的處罰根據(jù)的原理”。*楊金彪：《贓物罪中“犯罪所得”的含義》，《社會(huì)科學(xué)》2008年第2期。據(jù)此，類比共犯原理有助于對(duì)贓物犯罪的理解，如果解釋結(jié)論、解釋方法在共犯中得到運(yùn)用或證成，無(wú)疑可以補(bǔ)強(qiáng)解釋結(jié)論在贓物罪中的成立。

在共同犯罪中，正犯(實(shí)行犯)行為未達(dá)犯罪成立罪量要求，能否基于“共犯從屬性”而阻卻共犯(教唆犯、幫助犯)的成立，存在同樣問(wèn)題。例如，電工李某利用其電工技術(shù)先后幫助20余戶居民偷電，每戶居民偷電數(shù)額均未達(dá)到盜竊罪最低定罪數(shù)額，而累計(jì)偷電數(shù)額已達(dá)1.8萬(wàn)元。此案中，能否基于各正犯均未達(dá)盜竊罪的罪量標(biāo)準(zhǔn)而認(rèn)定其不構(gòu)成犯罪，而基于“共犯從屬性”否定教唆者、幫助者李某盜竊罪的成立？對(duì)此，筆者主張，應(yīng)當(dāng)注意行為類型(行為性質(zhì))層面、決定公權(quán)力介入邊界的罪質(zhì)構(gòu)成要素與屬于行為程度層面、決定公權(quán)力內(nèi)部分工的罪量構(gòu)成要素之間的區(qū)分；建立在不考慮罪量的行為類型模式下的共犯原理的運(yùn)用，只能在行為類型、行為性質(zhì)(罪質(zhì))的層面進(jìn)行；只有在共同犯罪的客觀歸責(zé)判斷之后方能根據(jù)罪量進(jìn)行公權(quán)力處置措施(分工)的判斷。據(jù)此，根據(jù)共犯原理，李某應(yīng)當(dāng)對(duì)其參與的每一戶業(yè)主的盜電行為承擔(dān)教唆、幫助責(zé)任(客觀歸責(zé))，20戶業(yè)主因?yàn)楦髯员I竊數(shù)額未達(dá)盜竊罪罪量標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法以犯罪論處，但李某的多次盜竊行為數(shù)額累計(jì)1.8萬(wàn)元，構(gòu)成盜竊罪(幫助犯或教唆犯)。如此，李某不會(huì)因正犯(實(shí)行犯)罪量不足、不構(gòu)成犯罪而失去“共犯從屬”而“逍遙法外”。*參見(jiàn)王強(qiáng)、胡娜：《罪量要素的價(jià)值屬性在共犯中的運(yùn)用》，《中國(guó)刑事法雜志》2012年第12期。

如果適用(準(zhǔn)用)共犯原理來(lái)解釋具有“事后共犯”性質(zhì)的贓物犯罪，理應(yīng)給出相同結(jié)論，因?yàn)椴徽撌枪卜冈淼倪\(yùn)用還是贓物罪中的“上游犯罪”的理解，都是立足于不法層面，不法的實(shí)質(zhì)是法益侵害，而法益侵害事實(shí)不會(huì)因?yàn)樾袨橹黧w的不同、主體的寡眾而有所不同。

綜上所述，贓物罪中的“上游犯罪”是指“不法層面的犯罪”，具體而言，只要該當(dāng)具體犯罪的客觀違法事實(shí)存在，不論該不法事實(shí)是由完全刑事責(zé)任能力人還是刑事無(wú)責(zé)任能力人實(shí)施的，也不論該事實(shí)是由一人還是由多人引起的，都完全可能引起“刑事”司法程序的啟動(dòng)和運(yùn)行，而此前提下，如果針對(duì)該“不法(犯罪)事實(shí)”所得贓物的掩飾、隱瞞等行為，的確可能妨害、危及到刑事司法秩序(尤其是司法追繳行為)的順利進(jìn)行，即可以成立贓物罪。

據(jù)此，案例2中，盡管盜竊近5000元的客觀事實(shí)，是由多人在非共同犯罪情況下造成的，且每人的行為均未達(dá)盜竊罪的罪量標(biāo)準(zhǔn)，但該事實(shí)屬于該當(dāng)盜竊罪的客觀不法事實(shí)確證無(wú)疑，“刑事”司法程序也完全可能因此而啟動(dòng)運(yùn)行，乙的收購(gòu)行為若確實(shí)妨害該刑事司法程序的正常運(yùn)行、危及司法機(jī)關(guān)的追繳活動(dòng)，自當(dāng)以贓物罪論處。由此，可解決“同質(zhì)”上游犯罪情形下贓物罪可能存在的刑罰公平問(wèn)題。

三、“異質(zhì)”上游犯罪下贓物罪的成立與均衡

“同質(zhì)”上游犯罪情形下贓物罪的刑罰公平問(wèn)題，大體上可以通過(guò)上述區(qū)分罪質(zhì)與罪量、適度擴(kuò)張解釋“不法層面的(上游)犯罪”的方案解決。然而，這一方案無(wú)法應(yīng)對(duì)“異質(zhì)”上游犯罪情形下可能存在的刑罰公平問(wèn)題(如案例3所示)，因?yàn)椤爱愘|(zhì)”即行為類型不同，就缺少了“相同罪質(zhì)”下區(qū)別對(duì)待罪量要素的前提和基礎(chǔ)。因此，“異質(zhì)”情形下問(wèn)題的解決必須另辟蹊徑，在筆者看來(lái)，在不違反罪刑法定原則、堅(jiān)持“必要說(shuō)”基本立場(chǎng)的前提下，犯罪間的競(jìng)合關(guān)系以及(本罪法益)刑事司法程序階段性、過(guò)程性的特質(zhì)，能夠?yàn)閱?wèn)題的部分消解提供可能(也受制于罪刑法定原則，想要完全消除其中問(wèn)題是不可能的)。

刑法分則形成了龐大的罪名體系，一般說(shuō)來(lái)，分則罪名(條文)之間呈現(xiàn)包含、交叉、中立和對(duì)立等四種關(guān)系形態(tài)，但涇渭分明、非此即彼的對(duì)立關(guān)系僅存在于有限的少數(shù)特定罪名之間，包含、交叉和中立關(guān)系才是罪名關(guān)系的主流；犯罪競(jìng)合即產(chǎn)生于呈現(xiàn)包含、交叉、中立關(guān)系的法條(罪名)之間。其中，法條競(jìng)合可能在包含關(guān)系、交叉關(guān)系的法條之間存在，而想象競(jìng)合則可能存在于包含、交叉和中立關(guān)系之間。因此可以說(shuō)，犯罪間的競(jìng)合或重合可謂此罪彼罪關(guān)系的最常態(tài)。*參見(jiàn)張明楷：《犯罪之間的界限與競(jìng)合》，《中國(guó)法學(xué)》2008年第4期；陳洪兵：《競(jìng)合處斷原則探究》，《中外法學(xué)》2016年第3期；蔡圣偉：《論排他互斥的犯罪構(gòu)成要件》，《東吳法律學(xué)報(bào)》第21卷(2009年)第4期。如果對(duì)贓物罪中的“上游犯罪”也充分考慮這種犯罪競(jìng)合關(guān)系，“異質(zhì)”上游犯罪情形下問(wèn)題的解決就成為可能。

例如，倘若“上游犯罪”涉及A、B二罪的想象競(jìng)合關(guān)系，當(dāng)原行為未達(dá)A罪的罪量標(biāo)準(zhǔn)，但已超過(guò)B罪的罪量標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，窩藏、收購(gòu)等行為直接認(rèn)定為是對(duì)B罪犯罪所得贓物的掩飾、隱瞞行為即可。因?yàn)橄胂蟾?jìng)合適用從一重處斷原則，因而這一例證分析不存在任何問(wèn)題(甚至顯得多余)。*同理，同樣適用“從一重處斷”原則的交叉關(guān)系法條競(jìng)合、包含的一罪等，也不成問(wèn)題。真正的問(wèn)題是，在適用“特別法優(yōu)于普通法”處斷原則的特別關(guān)系法條競(jìng)合中，是否也能如此運(yùn)用。

例如，將他人集資詐騙行為所得9萬(wàn)元贓款窩藏、轉(zhuǎn)移的行為，能否認(rèn)為：集資詐騙9萬(wàn)元的行為，雖未達(dá)集資詐騙罪的罪量標(biāo)準(zhǔn)(10萬(wàn)元)，但已達(dá)到詐騙罪(或合同詐騙罪)的罪量標(biāo)準(zhǔn)，“上游行為”實(shí)已構(gòu)成詐騙罪(合同詐騙罪)，因此，窩藏、轉(zhuǎn)移行為就是對(duì)上游詐騙(合同詐騙)犯罪所得的掩飾、隱瞞行為，自然可以構(gòu)成贓物罪？

對(duì)此，倘若主張不必嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合和想象競(jìng)合，一切競(jìng)合一律“從一重處斷”的“大競(jìng)合”觀點(diǎn)，*參見(jiàn)陳洪兵：《不必嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合——大競(jìng)合論之提倡》，《清華法學(xué)》2012年第1期。答案自然是肯定的。但“大競(jìng)合”的觀點(diǎn)，沒(méi)有注意到法條競(jìng)合“一行為一罪一罰”與想象競(jìng)合“一行為數(shù)罪一罰”之間的本質(zhì)區(qū)別，完全忽視了想象競(jìng)合的“明白記載功能(厘清功能Klarstellungsfunktion)”；而且若將這一立場(chǎng)貫徹到底，將導(dǎo)致刑法分則的絕大多數(shù)罪名被棄用、閑置。“法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的法律后果存在明顯區(qū)別，對(duì)二者必須進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分?！?張明楷：《法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)分》，《法學(xué)研究》2016年第1期。故“大競(jìng)合”的立場(chǎng)不宜提倡。

筆者堅(jiān)持認(rèn)為，法條競(jìng)合特別關(guān)系只能適用“特別法優(yōu)于普通法”原則，并且主張法條競(jìng)合關(guān)系判斷乃是在不考慮罪量要素前提下的行為類型的關(guān)系判斷，罪量要素所決定的公權(quán)力分工判斷(是行政罰還是刑罰)只能在行為類型的競(jìng)合關(guān)系判斷之后進(jìn)行。據(jù)此，集資詐騙就是集資詐騙，無(wú)論騙了多少錢，都不會(huì)改變其集資詐騙的行為性質(zhì)，達(dá)到10萬(wàn)元的，構(gòu)成集資詐騙罪；未達(dá)10萬(wàn)元的，是集資詐騙一般違法，不能轉(zhuǎn)以詐騙罪論處。*關(guān)于“大競(jìng)合說(shuō)”、“重法補(bǔ)充適用說(shuō)”及“絕對(duì)的特別法優(yōu)先說(shuō)”等觀點(diǎn)評(píng)述，參見(jiàn)王強(qiáng)：《法條競(jìng)合特別關(guān)系及其處理》，《法學(xué)研究》2012年第1期。

絕對(duì)的“特別法優(yōu)先”的立場(chǎng)，并不等于絕對(duì)否定了“掩飾、隱瞞集資詐騙9萬(wàn)元的行為”成立贓物罪的可能。這是因?yàn)?，法條競(jìng)合關(guān)系的判斷及其處斷原則的適用，乃是實(shí)體法上終局性的處理結(jié)果，無(wú)法體現(xiàn)“刑事司法秩序”(該秩序恰恰是贓物罪的保護(hù)法益)的過(guò)程性和階段性；詳言之，法條競(jìng)合原理的適用，是在案件事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿無(wú)誤前提下的實(shí)體法定論(定罪處斷)，而(贓物罪所保護(hù)的)“刑事司法秩序”、“刑事訴訟程序”恰恰是查明案件事實(shí)、確證證據(jù)材料的整個(gè)漸進(jìn)過(guò)程。這種“錯(cuò)位”，使得堅(jiān)持法條競(jìng)合特別關(guān)系“絕對(duì)的特別法優(yōu)于普通法”立場(chǎng)，與主張“掩飾、隱瞞集資詐騙9萬(wàn)元的行為”也可能構(gòu)成贓物罪的觀點(diǎn)之間并不矛盾。具體而言，集資詐騙9萬(wàn)元的行為，在事實(shí)完全查明、證據(jù)切實(shí)確證之前，完全可能因其行為涉嫌犯罪，而啟動(dòng)刑事追訴程序：一種可能是，已有的線索、證據(jù)已基本確證集資詐騙的行為性質(zhì)，且已掌握的數(shù)額都已達(dá)8、9萬(wàn)元的規(guī)模，考慮到集資行為的規(guī)模性和集資對(duì)象的公眾性，數(shù)額規(guī)模擴(kuò)大的可能性極大，此時(shí)即可以啟動(dòng)刑事初查、*我國(guó)《刑事訴訟法》第110條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)對(duì)于報(bào)案、控告、舉報(bào)和自首的材料，應(yīng)當(dāng)按照管轄范圍，迅速進(jìn)行審查，認(rèn)為有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)立案?！薄豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第171條規(guī)定：“對(duì)接受的案件，或者發(fā)現(xiàn)的犯罪線索，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)迅速進(jìn)行審查。對(duì)于在審查中發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)或者線索不明的，必要時(shí)，經(jīng)辦案部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以進(jìn)行初查?！薄豆膊筷P(guān)于改革完善受案立案制度的意見(jiàn)》規(guī)定：“刑事案件立案審查期限原則上不超過(guò)3日；涉嫌犯罪線索需要查證的，立案審查期限不超過(guò)7日；重大疑難復(fù)雜案件，經(jīng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，立案審查期限可以延長(zhǎng)至30日。法律、法規(guī)、規(guī)章等對(duì)受案立案審查期限另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！绷?jìng)刹槌绦?；另一種可能是，已有的線索、證據(jù)表明存在詐騙事實(shí)，且數(shù)額已達(dá)8、9萬(wàn)元規(guī)模，但在行為定性上(是普通詐騙還是金融詐騙)尚不明確，此時(shí)亦可以以“詐騙罪”為由立案?jìng)刹?，啟?dòng)刑事司法程序。此時(shí)，既然有刑事司法程序的啟動(dòng)運(yùn)作，那么，當(dāng)贓物掩飾、隱瞞行為妨礙到“刑事司法程序”進(jìn)行時(shí)，理應(yīng)成立贓物罪。*盡管這種情況下啟動(dòng)運(yùn)轉(zhuǎn)的刑事司法程序，隨著案件事實(shí)和證據(jù)的漸漸明晰而可能隨時(shí)終止，但刑事司法程序本身就包含證成和證否犯罪行為(犯罪人)兩個(gè)側(cè)面，此時(shí)的窩藏、轉(zhuǎn)移贓物等行為，無(wú)疑可能對(duì)查明涉案事實(shí)、證否犯罪成立有所妨害。當(dāng)然，倘若根據(jù)被害人陳述、行為人供述等證據(jù)、案件線索已基本認(rèn)定“集資詐騙”的行為性質(zhì)且數(shù)額未達(dá)集資詐騙罪的罪量標(biāo)準(zhǔn)，則案件不致啟動(dòng)刑事追訴程序，此時(shí)因掩飾、隱瞞行為“沒(méi)有妨害‘刑事’司法活動(dòng)”，不能論以贓物罪。

綜上所述，作為本罪法益的“刑事司法秩序”，其本身具有流動(dòng)性、階段漸進(jìn)的特性，部分最終并不構(gòu)成犯罪的或者無(wú)需承擔(dān)、無(wú)法追究刑責(zé)的案件事實(shí)，也可能“涉嫌犯罪”而合法地進(jìn)入刑事司法程序(尤其是在初查、立案?jìng)刹榈摹俺跫?jí)階段”)；實(shí)體法上對(duì)贓物罪“上游犯罪”這一構(gòu)成要素的理解，理應(yīng)體現(xiàn)本罪保護(hù)法益——刑事司法秩序的上述特質(zhì)，即：只要是因涉嫌犯罪而合法啟動(dòng)刑事司法程序運(yùn)行的案件事實(shí)(即便最終該案件事實(shí)因不該當(dāng)犯罪或不能追責(zé)而終止程序)，就屬于贓物罪中的“上游犯罪”事實(shí)。據(jù)此，對(duì)于某些(最終證明)未達(dá)犯罪罪量要求的行為事實(shí)，一種情況是，基于其行為類型的擴(kuò)散性、公眾性特征判斷，其達(dá)到犯罪規(guī)模的可能性(可預(yù)期性)極大(如集資詐騙、吸收公眾存款等)，據(jù)此而啟動(dòng)初查、立案?jìng)刹樾淌鲁绦?；另一種情況是，基于犯罪競(jìng)合關(guān)系，以該行為涉嫌該當(dāng)另一犯罪(法條競(jìng)合中的普通法條)為由，啟動(dòng)刑事司法程序。在這兩種情況下，掩飾、隱瞞贓物的行為，都可能妨害刑事司法秩序的正常運(yùn)行，進(jìn)而成立贓物罪。

四、結(jié) 語(yǔ)

“罪量要素”造就了“獨(dú)具中國(guó)特色的”贓物罪適用的罪刑均衡、刑罰公平問(wèn)題，或許如學(xué)者所言，立法者并沒(méi)有刻意區(qū)分犯罪所得與違法所得，有時(shí)使用違法所得，有時(shí)使用犯罪所得，有時(shí)則直接用實(shí)行行為標(biāo)明所得數(shù)額，這不是立法者的有意所為，而應(yīng)視為立法漏洞。*同前注⑤，徐岱文。若果真如此，立法論上修正立法，或許是最徹底的解決方案，但“馬后炮”性質(zhì)的立法論方案永遠(yuǎn)無(wú)法解刑法適用時(shí)的“燃眉之急”，“如果刑法在適用過(guò)程中，眼看著許許多多的侵害法益行為而無(wú)能為力的話，則這種刑法適用絕對(duì)不是人們所追求的理想效果；同樣，如果執(zhí)法者眼看著那些危害社會(huì)的分子鉆法律的空子而袖手旁觀甚至不知不覺(jué)中為其提供幫助的話，那更是喪失了其作為法益保護(hù)者的立場(chǎng)”。*黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》(第2版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第53頁(yè)。更何況，立法論的解決方案也未必“一勞永逸”，完全可能帶來(lái)新的困擾，因?yàn)槭聦?shí)已不斷證明，打造一部無(wú)瑕疵的法律已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出人類能力所及范圍。*立法論上的解決方案無(wú)非有二：一是，將贓物罪中的“犯罪所得”改為“違法所得”；二是，更徹底地將刑法中犯罪罪量因素全部刪除。第一種方案帶來(lái)的困境是，考慮到贓物罪的“事后共犯”性質(zhì)及其對(duì)上游犯罪的依賴性，當(dāng)上游行為尚不構(gòu)成犯罪時(shí)，尤其是當(dāng)上游行為在行為類型上只可能是一般違法行為，沒(méi)有作為犯罪之行為類型在刑法中規(guī)定時(shí)，對(duì)事后幫助者的行為認(rèn)定為贓物罪追究刑責(zé)，有違其從屬性的特質(zhì)，無(wú)法與共犯從屬性原理協(xié)調(diào)。第二種方案，將徹底觸動(dòng)我國(guó)“犯罪+一般違法”二元社會(huì)治安制裁體系，在現(xiàn)有法治文化傳統(tǒng)和后發(fā)現(xiàn)代國(guó)家的大背景下，是否適當(dāng)可行，值得商榷；退一步講，即便可行，那也是牽一發(fā)而動(dòng)全身的系統(tǒng)工程，絕非一刪了事那般簡(jiǎn)單，恐怕不是一朝一夕之事。

(責(zé)任編輯：杜小麗)

王彥強(qiáng)，南京師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

*本文系江蘇高校優(yōu)勢(shì)學(xué)科建設(shè)工程資助項(xiàng)目(PAPD)的研究成果之一。

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