摘 要 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》在《中華人民共和國物權(quán)法》第一百零一條的基礎(chǔ)上，承認按份共有人優(yōu)先購買權(quán)為形成權(quán)，對優(yōu)先購買權(quán)的行使期間、適用范圍、同等條件等作出具體規(guī)定。本文以我國目前法律及司法解釋相關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)，探討按份共有人行使優(yōu)先購買權(quán)的要件及其產(chǎn)生的法律效果等問題。

關(guān)鍵詞 按份共有人 優(yōu)先購買權(quán) 同等條件 第三人 雙重買賣關(guān)系

作者簡介：李文莉，浙江文頌律師事務(wù)所。

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.183

一、按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)及適用范圍

按份共有，又稱分別共有，是指兩個或兩個以上的民事主體對同一標的物按照各自份額享有所有權(quán)。 按份共有人無須征得其他共有人同意，即可按照自己的意思處分其共有財產(chǎn)份額。在按份共有人轉(zhuǎn)讓其共有財產(chǎn)份額時，為了簡化共有關(guān)系，限制增加共有人數(shù)量，減少或避免共有人之間法律關(guān)系復雜化，促進對共有物的有效利用；《中華人民共和國物權(quán)法》第一百零一條規(guī)定：“按份共有人可以轉(zhuǎn)讓其享有的共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)份額。其他共有人在同等條件下享有優(yōu)先購買的權(quán)利?！钡窃摲梢?guī)定太過簡單，為了完善按份共有人優(yōu)先購買權(quán)制度及其適用，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱“《物權(quán)法司法解釋（一）》”）對該制度作出了更為具體的規(guī)定。

（一）按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)

關(guān)于按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)，理論上一直存在不同的理解。主要有“期待權(quán)說”、“附強制締約義務(wù)的請求權(quán)說”、“復雜權(quán)利說”、“債權(quán)說”以及“形成權(quán)說”等等?！段餀?quán)法司法解釋（一）》承認按份共有人優(yōu)先購買權(quán)為形成權(quán)?！段餀?quán)法司法解釋（一）》第十二條規(guī)定：“按份共有人向共有人之外的人轉(zhuǎn)讓其份額，其他按份共有人根據(jù)法律、司法解釋規(guī)定，請求按照同等條件購買該共有份額的，應(yīng)予支持?！庇纱丝梢钥闯觥段餀?quán)法司法解釋（一）》承認按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的形成權(quán)性質(zhì)，即優(yōu)先購買權(quán)人得依其一方的意思表示，形成以轉(zhuǎn)讓人與第三人同等條件為主要內(nèi)容的合同，無需轉(zhuǎn)讓人的承諾。 形成權(quán)更有利于保護優(yōu)先購買權(quán)人的利益，更符合按份共有人優(yōu)先購買權(quán)制度設(shè)立的宗旨。

（二）按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的適用范圍

如前文所述，《物權(quán)法司法解釋（一）》第十二條規(guī)定按份共有人向共有人之外的人轉(zhuǎn)讓其共有財產(chǎn)份額的，其他按份共有人享有優(yōu)先購買權(quán)。由于按份共有人轉(zhuǎn)讓標的物是其享有的共有財產(chǎn)份額，而非共有物。共有財產(chǎn)份額是所有權(quán)量的抽象分割。 故轉(zhuǎn)讓人將其共有財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓給共有人之外的第三人，必然導致第三人加入共有關(guān)系，打破原有的共有關(guān)系。共有相對于單獨所有，由于共有為復數(shù)權(quán)利主體，相對于單獨所有的單一權(quán)利主體而言，對共有物使用、收益及處分等事項均需經(jīng)過共有人之間進行協(xié)商后作決定，自然要比單獨所有物權(quán)人行使物權(quán)麻煩一些，會產(chǎn)生更多的時間成本或者交易成本。尤其在共有人達成“不滿意但是還能接受”的方案甚至不能達成協(xié)議的情況下，必然降低對共有物的有效利用。那么如果放任轉(zhuǎn)讓人完全依照其單方意思表示將其享有的共有財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓給第三人，則將導致共有物上其他按份共有人被動接受第三人加入共有關(guān)系，使按份共有人之間的法律關(guān)系復雜化，打破原共有關(guān)系的穩(wěn)定性，影響對共有物的有效利用。將共有財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓給其他按份共有人比轉(zhuǎn)讓給第三人更有利于維持甚至簡化共有關(guān)系，有效利用共有物。但是這樣可能侵害第三人平等買受共有財產(chǎn)份額的權(quán)利，有必要對優(yōu)先購買權(quán)作出一定的限制。后文將討論優(yōu)先購買權(quán)行使的要件。按份共有人優(yōu)先購買權(quán)有利于平衡轉(zhuǎn)讓人自由處分權(quán)、第三人平等買受權(quán)、共有關(guān)系穩(wěn)定性及高效利用共有物等多方面權(quán)利利益。

《物權(quán)法司法解釋（一）》第十三條規(guī)定：“按份共有人之間轉(zhuǎn)讓共有份額，其他按份共有人主張根據(jù)物權(quán)法第一百零一條規(guī)定優(yōu)先購買的，不予支持，但按份共有人之間另有約定的除外?！庇纱丝梢钥闯霭捶莨灿腥酥g轉(zhuǎn)讓共有財產(chǎn)份額，其他按份共有人無優(yōu)先購買權(quán)。但是按份共有人之間就該問題另有約定的則尊重共有人意思，約定優(yōu)于法定。此處體現(xiàn)了民法的意思自治原則。按份共有人優(yōu)先購買權(quán)制度目的之一在于簡化共有關(guān)系，促進共有物物盡其用。但是共有人之間轉(zhuǎn)讓共有財產(chǎn)份額不會產(chǎn)生共有人之外的第三人加入共有關(guān)系使原共有關(guān)系復雜化的后果，基本不會影響共有物有效利用，不違背按份共有人優(yōu)先購買權(quán)制度目的。并且按份共有人行使優(yōu)先購買權(quán)可能侵犯或者限制轉(zhuǎn)讓人自由行使處分權(quán)的權(quán)利。

二、按份共有人行使優(yōu)先購買權(quán)的要件

（一）同等條件

《物權(quán)法司法解釋（一）》第十條規(guī)定：“物權(quán)法第一百零一條所稱的‘同等條件，應(yīng)當綜合共有份額的轉(zhuǎn)讓價格、價款履行方式及期限等因素確定。”可見我國立法就同等條件采取相對等同說。相對等同說符合我國現(xiàn)實生活中交易復雜的實際情況，也為我國司法實踐中賦予法官自由裁量權(quán)提供了法律依據(jù)。

轉(zhuǎn)讓價格為確定同等條件的重要因素之一。通常實踐中強調(diào)以時價購買，因為時價購買本身就具有預(yù)防轉(zhuǎn)讓人與第三人惡意串通，故意抬高轉(zhuǎn)讓價格，迫使優(yōu)先購買權(quán)人以高價購買或者放棄購買的功能。 許多學者認為按份共有人應(yīng)當按照第三人承諾的價款履行方式行使優(yōu)先購買權(quán)。如果轉(zhuǎn)讓人基于對第三人信用的信賴而允許第三人分期付款，優(yōu)先購買權(quán)人不能當然享有與第三人一樣分期付款的權(quán)利。優(yōu)先購買權(quán)人可以選擇一次性足額付款，也可以選擇在對分期付款提供充分擔保的前提下分期付款。如果分期付款屬于行業(yè)交易習慣，與第三人信用無關(guān)，則可采取相同的分期付款方式。 價款的履行期限應(yīng)以轉(zhuǎn)讓人與第三人之間的轉(zhuǎn)讓合同訂立之日起至付款到期日止的相同期限為標準，而不是要求優(yōu)先購買權(quán)人與第三人相同的付款日期。因為兩份轉(zhuǎn)讓合同成立時間不同，故不能要求優(yōu)先購買權(quán)人與第三人以相同的日期履行付款義務(wù)，否則將違背公平原則。如果轉(zhuǎn)讓人基于對第三人信用的信賴而允許第三人延期付款，在此情況下為了公平對待優(yōu)先購買權(quán)人與第三人，更符合同等條件的目的要求?？梢詤⒖记笆鲫P(guān)于價款履行方式的做法，即優(yōu)先購買權(quán)人可以選擇按期足額付款或者選擇在對延期支付的款項提供充分擔保的前提下延期支付款項。

除了《物權(quán)法司法解釋（一）》明確規(guī)定的轉(zhuǎn)讓價格、價款履行方式及期限等影響確定同等條件的因素以外，還存在許多該司法解釋沒有明確規(guī)定但確實會影響同等條件確定的其他因素?；谒痉▽嵺`的復雜性，法律無法窮盡各種因素，由此賦予法官行使自由裁量權(quán)的權(quán)利。在此不再過多論述。

（二） 轉(zhuǎn)讓人通知義務(wù)

《物權(quán)法司法解釋（一）》明確轉(zhuǎn)讓人負有通知其他按份共有人轉(zhuǎn)讓其享有的共有財產(chǎn)份額的義務(wù)，并且要求該通知中必須包含同等條件的內(nèi)容。但是并未規(guī)定轉(zhuǎn)讓人履行該通知義務(wù)的期間，也未對該通知的形式作要求。既然該通知必須包含同等條件的內(nèi)容，那么可以確定通知發(fā)出時間不可能早于同等條件確定之日?！段餀?quán)法司法解釋（一）》第十一條規(guī)定按份共有人優(yōu)先購買權(quán)行使期間最短為通知送達之日起十五日，至長不超過共有財產(chǎn)份額權(quán)屬轉(zhuǎn)移之日起六個月。首先通知期間不能超過前述行使優(yōu)先購買權(quán)最長期間六個月，否則會產(chǎn)生超過優(yōu)先購買權(quán)行使期間轉(zhuǎn)讓人還未履行通知義務(wù)的情況。筆者建議轉(zhuǎn)讓人履行通知義務(wù)期間以同等條件確定之日起七日為宜。因為其他按份共有人行使優(yōu)先購買權(quán)相對于轉(zhuǎn)讓人履行通知義務(wù)理應(yīng)需要更長期間。并且轉(zhuǎn)讓人與第三人最終確定的同等條件很可能是經(jīng)歷了多次要約與反要約過程后才最終確定。一旦同等條件確定，基本不存在其他阻礙或延遲轉(zhuǎn)讓人履行通知義務(wù)的事由。通知義務(wù)僅需要轉(zhuǎn)讓人為通知行為，無其他附加義務(wù)，轉(zhuǎn)讓人有能力并且應(yīng)該盡快履行通知義務(wù)。優(yōu)先購買權(quán)行使期間最短為十五日，轉(zhuǎn)讓人履行通知義務(wù)期間應(yīng)短于十五日?；谕ㄖ问降亩鄻有裕蛇m當給予轉(zhuǎn)讓人履行通知義務(wù)幾日準備時間。故通知期間以同等條件確定之日起七日為宜。

（三） 按份共有人優(yōu)先購買權(quán)行使期間

根據(jù)《物權(quán)法司法解釋（一）》規(guī)定，一方面，按份共有人之間可以約定優(yōu)先購買權(quán)行使期間。盡管約定期間優(yōu)于法定期間，但是約定期間不能短于通知送達之日起十五日的法定最短期間。另一方面，按份共有人之間沒有約定優(yōu)先購買權(quán)行使期間的，按照法定期間處理。法定期間按照轉(zhuǎn)讓人是否通知其他按份共有人分情況確定行使期間。但是《物權(quán)法司法解釋（一）》未對該行使期間的法律性質(zhì)作出規(guī)定。如前文所述，按份共有人優(yōu)先購買權(quán)為形成權(quán)。除斥期間適用于形成權(quán)，形成權(quán)不受訴訟時效的限制。 故按份共有人優(yōu)先購買權(quán)行使期間為除斥期間，不管是約定行使期間還是法定行使期間，均不適用中止、中斷和延長。

三、按份共有人行使優(yōu)先購買權(quán)的法律效果

（一） 優(yōu)先購買權(quán)人與轉(zhuǎn)讓人之間成立轉(zhuǎn)讓合同

《物權(quán)法司法解釋（一）》第十二條已經(jīng)明確承認按份共有人優(yōu)先購買權(quán)為形成權(quán)。由于按份共有人優(yōu)先購買權(quán)為形成權(quán)，那么享有優(yōu)先購買權(quán)的按份共有人向轉(zhuǎn)讓人作出行使優(yōu)先購買權(quán)的意思表示時產(chǎn)生的直接法律后果即是與轉(zhuǎn)讓人之間形成以同等條件為主要內(nèi)容的買賣合同關(guān)系?！兜聡穹ǖ洹返谖灏倭阄鍡l規(guī)定：“行使先買權(quán)應(yīng)以意思表示向先賣義務(wù)人為之。此項意思表示無需遵守對買賣合同規(guī)定的形式。一經(jīng)行使先買權(quán)，先買權(quán)人與先賣義務(wù)人之間的買賣即按先賣義務(wù)人與第三人約定的相同的條款而成立。” 這與我國《物權(quán)法司法解釋（一）》規(guī)定一致。優(yōu)先購買權(quán)人得依其一方意思表示與轉(zhuǎn)讓人之間就共有財產(chǎn)份額成立轉(zhuǎn)讓合同。

按照一般合同成立規(guī)則來說，按份共有人行使優(yōu)先購買權(quán)同樣能與轉(zhuǎn)讓人之間就共有財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓事項成立買賣關(guān)系。如前文所述，轉(zhuǎn)讓人在轉(zhuǎn)讓共有財產(chǎn)份額過程中，可能與第三人經(jīng)過多次要約與反要約后最終形成雙方均接受的轉(zhuǎn)讓條件。轉(zhuǎn)讓人將該最終確定的轉(zhuǎn)讓條件通知其他按份共有人，其他按份共有人有權(quán)在通知載明的行使期間或者法律規(guī)定的行使期間內(nèi)按照與該轉(zhuǎn)讓條件同等的轉(zhuǎn)讓條件行使優(yōu)先購買權(quán)。如何理解轉(zhuǎn)讓人通知行為和其他按份共有人行使優(yōu)先購買權(quán)行為，對轉(zhuǎn)讓人與優(yōu)先購買權(quán)人之間轉(zhuǎn)讓合同是否成立起著重要作用。首先轉(zhuǎn)讓人的通知行為構(gòu)成有效要約。因為轉(zhuǎn)讓人的通知行為包含確定的轉(zhuǎn)讓條件，該轉(zhuǎn)讓條件包含確定的轉(zhuǎn)讓價格、價款履行方式及期限等要約必備要件，通知內(nèi)容確定明確。并且一旦優(yōu)先購買權(quán)人收到轉(zhuǎn)讓人發(fā)出的通知后，合理期間內(nèi)向轉(zhuǎn)讓人作出行使優(yōu)先購買權(quán)的意思表示，轉(zhuǎn)讓人即受其通知內(nèi)容的約束。按份共有人行使優(yōu)先購買權(quán)的意思表示構(gòu)成對轉(zhuǎn)讓人該要約行為的承諾。在按份共有人行使優(yōu)先購買權(quán)的意思表示到達轉(zhuǎn)讓人時，轉(zhuǎn)讓人與優(yōu)先購買權(quán)人之間關(guān)于共有財產(chǎn)份額的轉(zhuǎn)讓合同成立。

（二） 轉(zhuǎn)讓人與優(yōu)先購買權(quán)人、第三人之間形成雙重買賣關(guān)系

按份共有人行使優(yōu)先購買權(quán)的前提條件之一即同等條件的確定，一般是以轉(zhuǎn)讓人與第三人通過訂立關(guān)于共有財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓合同的方式確定。在按份共有人行使優(yōu)先購買權(quán)的情況下。此時轉(zhuǎn)讓人與第三人之間關(guān)于共有財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓的合同是否有效或者繼續(xù)有效？首先要看轉(zhuǎn)讓人與第三人之間的合同中是否約定“按份共有人不行使優(yōu)先購買權(quán)時合同生效或者按份共有人行使優(yōu)先購買權(quán)時轉(zhuǎn)讓人有權(quán)單方解除合同?！?如果有此類約定，轉(zhuǎn)讓人與第三人之間的買賣合同由于約定條件成就而不生效，也就不會產(chǎn)生雙重買賣的問題。但是如果轉(zhuǎn)讓人與第三人之間的轉(zhuǎn)讓合同中無此類約定，那么如何解決該合同效力及轉(zhuǎn)讓人與優(yōu)先購買權(quán)人、第三人之間形成雙重買賣的問題？

《物權(quán)法司法解釋（一）》第十二條第二款規(guī)定：“其他按份共有人的請求具有下列情形之一的，不予支持：（二）以其優(yōu)先購買權(quán)受到侵害為由，僅請求撤銷共有份額轉(zhuǎn)讓合同或者認定該合同無效。”由此可以看出優(yōu)先購買權(quán)人不得因其優(yōu)先購買權(quán)受到侵害而主張轉(zhuǎn)讓人與第三人之間共有財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓合同無效。也就是說無論轉(zhuǎn)讓人與第三人之間的轉(zhuǎn)讓合同還是轉(zhuǎn)讓人與優(yōu)先購買權(quán)人之間的轉(zhuǎn)讓合同，只要不存在合同無效的情況，則均為有效合同。優(yōu)先購買權(quán)人及第三人均有權(quán)按照合同約定要求轉(zhuǎn)讓人向自己履行交付標的物即共有財產(chǎn)份額的合同義務(wù)?；跇说奈锏奈ㄒ恍?，轉(zhuǎn)讓人只能向其中一方履行交付標的物的合同義務(wù)。無論轉(zhuǎn)讓人向優(yōu)先購買權(quán)人還是第三人交付標的物，另一方均有權(quán)要求轉(zhuǎn)讓人承擔違約損害賠償責任。轉(zhuǎn)讓人向優(yōu)先購買權(quán)人交付標的物，優(yōu)先購買權(quán)人的優(yōu)先購買權(quán)得以實現(xiàn)。第三人可要求轉(zhuǎn)讓人承擔違約損害賠償責任。如果轉(zhuǎn)讓人向第三人交付標的物，優(yōu)先購買權(quán)人只能要求轉(zhuǎn)讓人承擔違約損害賠償責任。如此一來，優(yōu)先購買權(quán)人能否以自己享有優(yōu)先購買權(quán)對抗第三人，要求第三人將標的物返還自己？

有的學者認為根據(jù)物權(quán)法定原則，一定要有法律明文規(guī)定優(yōu)先購買權(quán)才具有對抗第三人的法律效力，否則其僅具有債權(quán)效力。 而我國法律目前并未規(guī)定按份共有人優(yōu)先購買權(quán)具有對抗第三人的法律效力，故優(yōu)先購買權(quán)為債權(quán)效力。按份共有人優(yōu)先購買權(quán)能對抗第三人更符合該制度的設(shè)立宗旨。

一方面，在雙重買賣關(guān)系下，如果優(yōu)先購買權(quán)僅僅具有債權(quán)效力，優(yōu)先購買權(quán)人與第三人處于同等的買受人地位。那么標的物交付給誰完全取決于轉(zhuǎn)讓人的選擇。由此造成按份共有人優(yōu)先購買權(quán)形同虛設(shè)，其他按份共有人及第三人的權(quán)利均未得到有效保護，還可能影響共有物的有效利用。另一方面，在第三人與轉(zhuǎn)讓人進行交易過程中，第三人知道或者應(yīng)當知道存在其他按份共有人優(yōu)先購買權(quán)。第三人應(yīng)當負有確定共有物上是否存在其他按份共有人的注意義務(wù)。我國《物權(quán)法》明確規(guī)定按份共有人優(yōu)先購買權(quán)制度的客體為共有財產(chǎn)份額。轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓的是共有財產(chǎn)份額，而非共有物。由此可以推定第三人在受讓共有財產(chǎn)份額時理應(yīng)知道共有物上存在轉(zhuǎn)讓人之外的其他按份共有人，理應(yīng)知道其他按份共有人享有優(yōu)先購買權(quán)。如果在第三人知道或者應(yīng)當知道其他按份共有人享有優(yōu)先購買權(quán)的情況下，還放任其自由買受共有財產(chǎn)份額；那么按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)將受到嚴重侵害。按份共有人優(yōu)先購買權(quán)理應(yīng)具有對抗第三人的物權(quán)效力。如果轉(zhuǎn)讓人違背誠實信用原則，謊稱共有物為其一人所有而轉(zhuǎn)讓給第三人，按份共有人優(yōu)先購買權(quán)能否對抗第三人？由于此種情況下轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓的標的物為共有物，而非共有財產(chǎn)份額，不屬于按份共有人優(yōu)先購買權(quán)適用的客體，不適用按份共有人優(yōu)先購買權(quán)制度。也就不存在優(yōu)先購買權(quán)能否對抗第三人的問題。我國《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第十條第二款規(guī)定：“按份共有人轉(zhuǎn)讓其享有的不動產(chǎn)份額，應(yīng)當與受讓人共同申請轉(zhuǎn)移登記。”盡管該法律條文沒有要求其他按份共有人出具放棄行使優(yōu)先購買權(quán)的書面材料。但是不能據(jù)此認為按份共有人優(yōu)先購買權(quán)不具有對抗第三人的法律效力。《物權(quán)法司法解釋（一）》明確規(guī)定在轉(zhuǎn)讓人未通知，其他按份共有人不知道最終確定的同等條件時，其有權(quán)自共有份額權(quán)屬轉(zhuǎn)讓之日起六個月內(nèi)行使優(yōu)先購買權(quán)。綜上，在實際交易過程中，基本可以推定第三人知道或者應(yīng)當知道按份共有人享有優(yōu)先購買權(quán)。賦予按份共有人優(yōu)先購買權(quán)具有對抗第三人的物權(quán)效力更有利于平衡優(yōu)先購買權(quán)人與第三人之間的權(quán)利，更符合該制度的設(shè)立宗旨。

注釋：

馬俊駒、余延滿.民法原論.法律出版社.2010.344，245，346.

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