杜國強

摘 要： 代履行是一種重要的行政強制執(zhí)行方式，在實踐中被廣泛使用。然而，《行政強制法》對代履行費用規(guī)定過于概括，在基準(zhǔn)、確定機制與征收路徑等方面都存在進一步討論的空間，以達到發(fā)揮代履行的制度優(yōu)勢，并防止第三人借代履行牟取暴利或者與行政機關(guān)合謀侵犯相對人合法權(quán)益的后果。

關(guān)鍵詞： 代履行； 費用； 第三人

中圖分類號： D912.1 文獻標(biāo)識碼： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2016.02.023

代履行，就其本質(zhì)而言，是將相對人在行政法上的作為義務(wù)通過他人（第三人或行政機關(guān)）代替其履行的方式轉(zhuǎn)化為金錢給付義務(wù)的一種間接行政強制執(zhí)行方法。由義務(wù)的履行轉(zhuǎn)化為費用的征收，在體現(xiàn)了代履行制度優(yōu)勢的同時，也可能產(chǎn)生相應(yīng)的問題，特別是如何通過剛性的約束機制構(gòu)建，抑制第三人通過代履行牟取暴利或者與行政機關(guān)合謀坐地分贓的后果，亟待關(guān)注，同時，確定機制與征收路徑的合理把握亦能夠降低代履行制度實施中產(chǎn)生的相關(guān)交易費用。

一、費用基準(zhǔn)

第三人加入代履行過程的目的是獲取利潤，因此，代履行前后，行政機關(guān)必須向第三人支付因代履行產(chǎn)生的費用，這一點并不存在疑問。

在《行政強制法》立法過程中，實踐中時有出現(xiàn)的高額代履行費用曾經(jīng)引起充分關(guān)注，有人指出，個別行政管理領(lǐng)域中，行政機關(guān)與第三人簽訂代履行合同時不關(guān)心費用，導(dǎo)致代履行費用虛高，甚至達到了暴利的程度。[1]167規(guī)范代履行收費標(biāo)準(zhǔn)，杜絕圍繞著代履行形成產(chǎn)業(yè)鏈，損害相對人權(quán)益，成為立法者與學(xué)界的共識?！缎姓娭品ā窞榻鉀Q這一領(lǐng)域的亂象，明確規(guī)定“代履行的費用按照成本合理確定，由當(dāng)事人承擔(dān)。但是法律另有規(guī)定的除外”。在當(dāng)事人自行承擔(dān)費用這一點也無爭議，這是區(qū)分代履行與行政機關(guān)自行強制執(zhí)行的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)，亦是代履行與民法上、債務(wù)上的代為履行的不同之處。但是，“按照成本合理確定”卻極易引發(fā)不同看法，合理或者不合理的標(biāo)準(zhǔn)是什么？由誰進行判斷？在這些問題解決之前，有關(guān)代履行費用的爭議很難平息。

筆者認(rèn)為，代履行的費用計算問題首先要厘清代履行的性質(zhì)，既不能將代履行作為完全或者純粹的商業(yè)行為對待，更不能視其為由國家財政承擔(dān)執(zhí)法成本的政府活動，代履行既然是范圍寬泛的政府購買公共服務(wù)的一個組成部分，就不能簡單地將其歸結(jié)為公共性或者商業(yè)性，實際上，代履行既有商業(yè)性的一面，盈利是推動第三人從事代履行活動的基本動機，同時也是第三人參與公共執(zhí)法的一個環(huán)節(jié)，不可避免地需要接受公法規(guī)范的制約。

正因如此，代履行產(chǎn)生的費用，首先，應(yīng)該承認(rèn)其存在并允許第三人因參與代履行而盈利，那種認(rèn)為“收取當(dāng)事人的代履行費用應(yīng)當(dāng)合理，以履行義務(wù)的實際支出為限，不得盈利”[2]264的觀點是值得商榷的，費用的收取固然應(yīng)該合理，但是從合理卻不能推導(dǎo)出不得盈利的結(jié)論，第三人之所以愿意積極地參與代履行，其目的在于利潤，無視這一點，第三人參與代履行的積極性將大大降低，不利于代履行制度的實施；其次，向相對人收取代履行費用僅僅是將作為義務(wù)轉(zhuǎn)化為金錢給付義務(wù)，并非意味著懲戒，否則將加重相對人的負(fù)擔(dān)，代履行將異化為一種變相的懲罰機制，這顯然也不符合立法者對代履行的性質(zhì)定位。

代履行的發(fā)生是相對人不履行行政決定所規(guī)定的行政義務(wù)的產(chǎn)物，沒有相對人對行政義務(wù)的拒絕履行，也就談不上后續(xù)的由第三人推動的代履行活動，因此，凡是出現(xiàn)在代履行過程中與行政義務(wù)履行相關(guān)的必要成本，原則上就應(yīng)該由相對人承擔(dān)，其中應(yīng)該包括人工費、設(shè)備使用費、報酬等。而行政機關(guān)代履行則不同，因為相關(guān)行政機關(guān)工作人員的工資已經(jīng)由國家進行了支付，人工費自然不應(yīng)計算在內(nèi)。至于第三人為維持自身運轉(zhuǎn)所出現(xiàn)的日常開支，例如水電費、場地租賃費、設(shè)備磨損費等因為與相對人并無必然聯(lián)系。事實上，即便沒有相對人對行政義務(wù)的拒絕履行，這部分費用也是必然發(fā)生的，故不能要求相對人承擔(dān)。

有學(xué)者對環(huán)境行政領(lǐng)域的代履行費用進行了分析，認(rèn)為環(huán)境污染對周邊居民產(chǎn)生的環(huán)境污染補償費用，亦應(yīng)該計算在代履行費用之內(nèi)，由相對人予以承擔(dān)。[3]37筆者認(rèn)為，這種觀點值得商榷。一般認(rèn)為，代履行費用的計算以履行行政義務(wù)“實際所需之費用”為準(zhǔn)，但是究竟何謂“實際所需之費用”也并非毫無爭議，例如相對人違反行政義務(wù)的違法調(diào)查費用、代履行招標(biāo)程序的費用、告誡所需費用是否涵蓋在內(nèi)？這些費用皆與代履行相關(guān)，但相關(guān)是否意味著一概應(yīng)由相對人承擔(dān)？在臺灣，一個經(jīng)常引用的案例是：甲于某日將其自用小客車停放于臺北市某規(guī)劃有禁止停車標(biāo)線處，交通警察乙于巡邏時發(fā)現(xiàn)該違規(guī)停車情事，隨即通知民間拖吊業(yè)者丙至現(xiàn)場將該車拖離，嗣后，甲回到停車現(xiàn)場，發(fā)現(xiàn)其車已不在原地，乃立即前往拖吊車輛保管廠領(lǐng)車。于領(lǐng)車時，保管廠人要求甲必須先繳納托運費用新臺幣二千五百元，使得領(lǐng)回其車。甲大感詫異，經(jīng)查問之后，始知臺北市政府為遏制違規(guī)停車情事，已將拖吊費用從一千元調(diào)高為二千五百元。[4]15學(xué)者普遍的觀點是，原則上，行政機關(guān)在估算代履行費用時，以不超過一般市價為準(zhǔn)，最典型如違規(guī)車輛拖吊費與保管費，其數(shù)額應(yīng)該以一般市場主體拖吊及保管同類車輛所需之費用為核算基準(zhǔn)。行政機關(guān)在確定代履行費用時較為常見的做法是將相對人違法行為產(chǎn)生的社會成本計算在內(nèi)，必須承認(rèn)，相對人諸如隨意停放車輛等違法行為對于社會秩序與公共安全往往有著較為嚴(yán)重的影響，由此產(chǎn)生的社會成本不容忽視。但是“惟此種社會成本畢竟非執(zhí)行所支出之費用，且引起概念模糊，計算上難期公允，故不宜作為核算拖吊費用之考量因素。據(jù)此以言，違規(guī)停車拖吊費之收取，仍應(yīng)以一般民間業(yè)者拖吊同類車輛實際所需之費用為核算標(biāo)準(zhǔn)，方屬適法?！盵5]91當(dāng)然，我們不能將臺灣地區(qū)的做法完全搬至大陸，因為按照我國《道路交通安全法》第93條的規(guī)定：“機動車駕駛?cè)瞬辉诂F(xiàn)場或者雖在現(xiàn)場但拒絕立即駛離的，妨礙其他車輛、行人通行的……可以將該機動車拖移至不妨礙交通的地點或者公安機關(guān)交通管理部門指定的地點停放。公安機關(guān)交通管理部門拖車不得向當(dāng)事人收取費用?！惫矙C關(guān)交通管理部門拖車不能收取費用的規(guī)定，是否合法合理，有待進一步討論。但在費用計算的基準(zhǔn)上，前述臺灣地區(qū)的有關(guān)拖吊費的討論在我國代履行制度的運作實踐中仍有相當(dāng)?shù)慕梃b價值。

二、確定機制

前述內(nèi)容討論了代履行費用的基準(zhǔn)，然而，這僅僅解決了代履行費用應(yīng)包括的項目，而沒有解決代履行費用高低或者合理與否的問題。

筆者主張，代履行合同在第三人甄選程序上應(yīng)該防止行政機關(guān)與第三人的貓鼠聯(lián)姻，采取競爭性的政府采購程序，原則上奉行采用價低者中標(biāo)，即由第三人在招標(biāo)投標(biāo)程序中，以單位或小時為計算基準(zhǔn)報價——每拖吊一輛汽車需要多少錢，每恢復(fù)原狀一平方米需要多少錢，一般情況下，價低者勝出。通過此種競爭性程序的設(shè)計，保證代履行成本與利潤限制在最低的程度之內(nèi)。由此，代履行費用的關(guān)鍵是嚴(yán)格遵守政府采購中的招標(biāo)程序。但是，代履行如果采用競爭性較低的方式或者緊急情況下通過行政決定的方式進行第三人的指定，此時費用確定問題就會凸顯出來。

顯然，在費用問題上，從第三人與相對人各自的立場出發(fā)二者是截然對立的：第三人期待通過代履行行政義務(wù)獲取最多的經(jīng)濟利潤，相對人則希望盡可能的降低代履行費用。對行政機關(guān)而言，對代履行的費用介入面臨困境：費用限制的過于苛刻，第三人的利潤空間就會受到極大壓縮，可能導(dǎo)致無人愿意參與代履行過程，從而回歸到行政機關(guān)自行代履行或者直接強制執(zhí)行的狀態(tài)；反之，如果費用限制過于寬松，第三人可能故意甚至惡意抬高代履行費用，相對人將難以承受重負(fù)，并可能引起廣泛的民怨。代履行費用需要進行適度的規(guī)制使其保持在一個“公平合理”、公眾能夠接受的程度之內(nèi)。

這種規(guī)制的權(quán)力同樣需要開放行使，不管是競爭性較高的公開招標(biāo)還是其他形式的第三人確定機制都需要在費用問題上引入公眾參與機制，防止行政機關(guān)在費用確定問題上的裁量性介入成為對相對人“合法傷害”的手段。如果將代履行中的相對人視為公共服務(wù)的使用者，行政機關(guān)則是公共服務(wù)的購買者，顯然使用者必須能夠通過一定的途徑表達其意愿或者訴求。具體而言，費用確定不能由行政機關(guān)封閉行使或者行政機關(guān)與第三人雙邊協(xié)商，必須通過制度性的規(guī)范防止行政機關(guān)在費用問題上棄權(quán)或者被第三人收買，形成官商勾結(jié)的共謀局面。

對于代履行，應(yīng)該改變當(dāng)前較為普遍的行政機關(guān)與第三人的雙向模式，引入公眾（包括緊急情況下的特定行政相對人）參與機制，建立費用聽取意見制度，聽取意見制度的推行有利于確定一種全新的由行政機關(guān)、第三人和相對人共同參與論證、相互制約的費用形成機制，這一機制應(yīng)該兼顧第三人與相對人利益，既體現(xiàn)公平又能夠?qū)崿F(xiàn)效率，有效遏制當(dāng)前在代履行領(lǐng)域中屢屢出現(xiàn)的惡意打劫行為。

三、征收路徑

費用基準(zhǔn)與確定機制之后的第三個問題是，對代履行產(chǎn)生的費用如何進行征收。

（一）何時進行費用的征收

《行政強制法》對代履行費用的征收時機沒有作出明確規(guī)定，不同國家與地區(qū)的立法也各有不同，學(xué)界認(rèn)識也是多有分歧。大體而言，可將其分為事后與事前兩種模式。

事后模式，就是行政機關(guān)在代履行實施結(jié)束后，按照實際支出的費用，向相對人進行追繳。事后繳納費用的程序較為簡易，亦能免去事先預(yù)估不準(zhǔn)導(dǎo)致的事后“多退少補”的麻煩，但采用國家較少。日本系傳統(tǒng)大陸法系國家，然而其《行政代履行法》與德國、奧地利等國家的規(guī)定有所不同，可謂獨樹一幟，在程序上是先告誡，再發(fā)出代履行令狀，實施代履行，最后才追繳費用。代履行費用并非事先收取，而是由行政機關(guān)先行墊付，等候代履行實施終結(jié)后，才以書面確定的所需費用之金額及繳納時限，命令相對人繳納，如其拒絕繳納，則進行強制征收。在我國的行政強制實踐中，大多采用這種事后繳納的做法。事后繳納的優(yōu)點在于，由于代履行已經(jīng)實施完畢，故其導(dǎo)致的支出已然明確，行政機關(guān)一次征收即可完成。但是其缺點仍然明顯，如果相對人在費用征收之前設(shè)法轉(zhuǎn)移、隱匿或者抱持“寧為玉碎，不為瓦全”的心態(tài)惡意損毀自身財物，又或者相對人根本就無任何財產(chǎn)可供行政機關(guān)征收，則極易出現(xiàn)無法征收或者征收不能的結(jié)果，從而陷行政機關(guān)于“他人違法、國家埋單”的尷尬局面。

事前模式即在代履行程序啟動之前，由行政機關(guān)估算大致的履行費用，責(zé)令相對人支付，等代履行完畢之后，在按照實際進行“多退少補”。在我國臺灣地區(qū)，其代履行的程序第一步即為告誡，并同時大體估計代履行所需金額，其次是預(yù)繳費用，然后才進入代履行實施與費用多退少補的環(huán)節(jié)。就代履行的費用征收而言，設(shè)置預(yù)估并事先繳納的程序，主要目的仍在于避免物理性之直接強制，盡量發(fā)揮心理上的壓力作用，使相對人盡早主動履行行政義務(wù)。此種制度設(shè)計的優(yōu)點比較明顯：事前追繳能夠間接探知相對人的財物負(fù)擔(dān)狀況，一旦發(fā)現(xiàn)相對人的金錢負(fù)擔(dān)能力的確無法負(fù)擔(dān)代履行費用時，行政機關(guān)可考慮更換其他可能的強制方式，不至于因事后難于征收而身處“案結(jié)事不了”的被動境地。從世界范圍內(nèi)看，大多數(shù)國家的代履行費用都采取了事先預(yù)繳納的方式。德國《行政強制法》第13條第4款規(guī)定：“應(yīng)以相對人承擔(dān)費用方法（代執(zhí)行）實施行為時，須在告誡中列出預(yù)定的費用數(shù)額。代執(zhí)行導(dǎo)致較高費用支出的，不影響對后續(xù)債權(quán)的權(quán)利?！眾W地利《行政強制執(zhí)行法》第4條第2款規(guī)定，在相對人不為履行或不為全部履行的情形，執(zhí)行官署決定進行強制執(zhí)行，就得“先令繳納費用”。當(dāng)然，其缺點就是，可能會出現(xiàn)實現(xiàn)費用估算不準(zhǔn)確而出現(xiàn)二次征收的問題，從成本上看似乎較高。

如前述分析，事前與事后征收都是優(yōu)缺點并存，抽象地論證孰優(yōu)孰劣意義不大。有學(xué)者認(rèn)為，在這一問題上，“可明確授權(quán)行政機關(guān)根據(jù)實際情況自由裁量采取何種方式?！盵6]142

如果從制度經(jīng)濟學(xué)契約理論的角度進行分析，事前征收較事后征收更為可取。事后模式的最大問題在于可能出現(xiàn)由國庫負(fù)擔(dān)代履行費用的局面，即納稅人為違法者的違法或者過錯行為承擔(dān)責(zé)任。在代履行的契約命題中，這一點很難得到證成。按照盧梭的社會契約論，每個人讓渡自己的一部分權(quán)利給國家，其中當(dāng)然就包括自己的部分財產(chǎn)權(quán)（稅收）。那么這種讓渡是否意味著，國家就能夠以國庫承擔(dān)違法者的義務(wù)履行費用？答案是否定的。稅收繳納的目的應(yīng)在于向全社會供給公共物品與公共服務(wù)，從道路橋梁的開工建設(shè)，到對犯罪分子的施加刑罰概莫如此。選民并非鐵板一塊，它是由不同的理性行動者構(gòu)成，有著不同的動機與行為邏輯，如果允許用國庫作為違法者義務(wù)履行的費用，還會產(chǎn)生基于不同人稅款繳納不同產(chǎn)生的公平性問題，那些繳納稅款較多的人，是否在他人違法后，應(yīng)該付出了相較繳納稅款較少者的特別犧牲或者承擔(dān)了額外的負(fù)擔(dān)？這對他們而言似乎是一種不公。在代履行中，相對人的違法及對行政義務(wù)的拒絕履行行為都具有應(yīng)受責(zé)難性，這種應(yīng)受責(zé)難或者體現(xiàn)為相對人實施了非法行為，或者體現(xiàn)為相對人雖主觀不具有故意違法的心態(tài)，但是其行為結(jié)果卻危害他人利益或者公共利益。相對人原本應(yīng)該消除這種不良后果卻在行政機關(guān)作出決定后仍不履行，可謂“錯上加錯”。如果在這種情況下出現(xiàn)的第三人對行政義務(wù)的替代履行，其費用反而由國庫承擔(dān)，無意背離了“任何人都不能從其違法行為中獲益”的一般法理。此處，相對人的獲益雖然沒有體現(xiàn)為財產(chǎn)的積極增加，卻體現(xiàn)為財產(chǎn)的應(yīng)該減損而免于減損。

考慮到這一點，筆者認(rèn)為，我國《行政強制法》應(yīng)該確定事前征收的方式，以更好地保護公共利益。而且事前征收“不戰(zhàn)而屈人之兵”的心理效果，亦能再次起到催促相對人自愿履行行政義務(wù)的效果，一旦這種效果從可能變?yōu)楝F(xiàn)實，意味著代履行的無需繼續(xù)進行，行政機關(guān)原本應(yīng)為代履行而需要支付的有些交易費用也得以節(jié)省。當(dāng)然，即便如此，仍然不排除如果實施代履行的情況緊急，考慮到事前繳納會對行政效率或者公共利益造成的負(fù)面沖擊，此時可以設(shè)置但書條款。但是這種例外情況應(yīng)該由法律作出明確規(guī)定，這不失是解決代履行費用征收中個人利益與公共利益、效率與公平相互沖突的一條可行出路。

（二）如何進行代履行費用的征收

代履行費用一旦確定，在代履行實際發(fā)生之前，會產(chǎn)生費用征收的機制問題。究其實質(zhì)而言，代履行費用征收是公法上金錢給付義務(wù)的執(zhí)行，此種義務(wù)因相對人拒不履行行政義務(wù)而生。但是，如果考慮到相對人“趨利避害”的本性，相對人往往不愿自覺承擔(dān)代履行費用，沒有一定的法律機制作為保障，費用問題將成為影響代履行制度效率的重要問題之一。

域外立法大都規(guī)定，代履行費用的執(zhí)行適用金錢給付義務(wù)的規(guī)定。奧地利《行政強制執(zhí)行法通則》第11條第1款規(guī)定，執(zhí)行之費用應(yīng)由相對人負(fù)擔(dān)，并按照第3條關(guān)于金錢給付義務(wù)的規(guī)定征收之。我國臺灣地區(qū)1998年“行政執(zhí)行法”（2010年修訂）的重要內(nèi)容是明確代履行費用，逾期未繳納者，移送行政執(zhí)行處依據(jù)金錢給付義務(wù)的規(guī)定能夠執(zhí)行之。日本也有類似之規(guī)定。在《行政強制法》（草案）討論階段，有學(xué)者就提出建議，認(rèn)為應(yīng)在《行政強制法》中增加“轉(zhuǎn)致”規(guī)定：“相對人逾期未繳納代履行費用的，按照本法關(guān)于金錢給付義務(wù)的規(guī)定執(zhí)行?！盵7]

從我國代履行制度的運行現(xiàn)狀而言，這種觀點的積極意義不容忽視。筆者對S省X市B區(qū)城管執(zhí)法局代履行情況進行了初步調(diào)研，代履行費用的支付并不如理論上所述發(fā)生在行政機關(guān)與第三人之間，而是由相對人直接向第三人進行支付，而從近年來因為代履行費用發(fā)生的爭議看，這種情形不僅僅發(fā)生在城市管理領(lǐng)域，事故車輛、違規(guī)停放車輛的拖吊長期以來也是這樣。這一問題如果不能解決，代履行制度中的多方關(guān)系將受到扭曲，不僅行政效率會受到影響，①也不利于實現(xiàn)代履行的規(guī)范化。

令人遺憾的是，盡管有域外立法例的借鑒，也有《行政強制法》出臺之前學(xué)者的鼓呼，對代履行費用的征收程序問題仍然保持了沉默。學(xué)界對此看法不一，有人主張：“義務(wù)人在規(guī)定的期限內(nèi)沒有繳納代履行費用或是補繳差額的，行政機關(guān)可以強制執(zhí)行?！盵6]142但是，在相對人拒絕繳納代履行費用的情形下，從嚴(yán)格依法行政的角度，自行強制征收會產(chǎn)生嚴(yán)重的合法性問題，畢竟《行政強制法》對代履行有普遍性授權(quán)，卻未對代履行費用的征收進行授權(quán)，申請人民法院強制執(zhí)行不可避免。有學(xué)者指出：“當(dāng)事人拒不履行繳費義務(wù)又不對支付代履行費的行政決定申請行政復(fù)議或者提出行政訴訟的，行政機關(guān)可以依法向人民法院申請強制執(zhí)行?！盵2]165實踐中，這樣的做法也得到了印證，在《江蘇省建設(shè)行政處罰文書格式文本》中，《責(zé)令支付行政代履行費用通知書》就有如此表述：“逾期拒不繳納的，本機關(guān)將依法申請人民法院強制執(zhí)行?！?/p>

筆者認(rèn)為，從《行政強制法》確認(rèn)的行政強制執(zhí)行體制來說，對代履行費用的申請法院強制執(zhí)行未嘗不可，但是其不僅耗費本已有限的司法資源而且程序復(fù)雜，相反行政機關(guān)的自行征收效率更高，更符合我國代履行制度的現(xiàn)狀。而且《行政強制法》在金錢給付義務(wù)的執(zhí)行上有專章進行規(guī)定：“行政機關(guān)依法作出金錢給付義務(wù)的行政決定，當(dāng)事人逾期不履行的，行政機關(guān)可以依法加處罰款或者滯納金。加處罰款或者滯納金的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人。加處罰款或者滯納金的數(shù)額不得超出金錢給付義務(wù)的數(shù)額。行政機關(guān)依照該法第45條規(guī)定實施加處罰款或者滯納金超過30日，經(jīng)催告當(dāng)事人仍不履行的，具有行政強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)可以強制執(zhí)行。沒有行政強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)申請人民法院強制執(zhí)行。但是，當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，經(jīng)催告仍不履行的，在實施行政管理過程中已經(jīng)采取查封、扣押措施的行政機關(guān)，可以將查封、扣押的財物依法拍賣抵繳罰款?！睆倪@個角度看，代履行費用的行政征收既有現(xiàn)實的迫切性，也有法律層面的基礎(chǔ)，《行政強制法》需要在該問題上進行明確。

（三）第三人能否收取代履行費用

代履行費用是相對人在不履行行政義務(wù)后產(chǎn)生的費用，原則上應(yīng)該由相對人承擔(dān)，這一點并無爭議。在費用征收上，行政機關(guān)征收相較人民法院征收也具有較為明顯的優(yōu)勢，但是代履行所形成的法律關(guān)系中，除相對人與行政機關(guān)之外，還有第三人，第三人能否收取代履行費用？新近有學(xué)者提出，第三人直接收取費用不存在與《行政處罰法》《行政強制法》違背的問題，“關(guān)鍵是委托機關(guān)與私第三方有無委托收取費用代履行費用的約定?！盵8] 按照論者觀點，如果行政機關(guān)與第三人存在事先約定，費用收取行為即為合法。筆者對此持反對態(tài)度。

在代履行費用征收上，并非不能進行委托。然而，將此種委托完全地交給第三人與行政機關(guān)進行雙方的約定并不妥當(dāng)。費用征收，是對《行政強制法》規(guī)定的“代履行的費用按照成本合理確定，由當(dāng)事人承擔(dān)”的一種執(zhí)行，涉及行政權(quán)的運作，在本質(zhì)屬于一種政府業(yè)務(wù)的行政委托。這種委托是否需要直接的法律依據(jù)？學(xué)界同樣存在不同的聲音：一種觀點從行政執(zhí)法機動性的角度，認(rèn)為不需要明文的法律依據(jù)，因為即便行政權(quán)委托出去，委托產(chǎn)生的法律后果仍由行政機關(guān)承擔(dān)，這是一種自然的監(jiān)督機制，行政機關(guān)處于自身責(zé)任的考慮，不敢隨意委托；另一種觀點在主張委托必須要有法律的規(guī)定，因為委托對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的影響是客觀而直接的。[9]178在筆者看來，行政委托是否需要法律規(guī)定取決于委托的內(nèi)容，如果僅僅涉及內(nèi)部的行政事務(wù)，與相對人并不產(chǎn)生直接的聯(lián)系，此時不需要法律規(guī)定作為依據(jù)，否則會妨礙行政機關(guān)的有效管理，而如果涉及行政權(quán)，特別是該項行政權(quán)涉及對相對人權(quán)利限制、剝奪，應(yīng)該以法律規(guī)定作為依據(jù)。代履行的費用收取屬于后者，因為相對人沒有直接向第三人繳納費用的義務(wù)，第三人也不享有直接向相對人主張費用的權(quán)力，如果第三人要具體行使該項權(quán)力，必須要有法律的明確授權(quán)，否則不利于代履行費用的規(guī)范化。

法律的明確授權(quán)雖然會解決第三人收取代履行費用的合法性問題，這種授權(quán)的合理性卻同樣未必妥當(dāng)。一方面，對第三人而言，其在作為代履行費用受益者的同時，如果也通過法律賦予其收取費用的資格，不僅可能造成法律關(guān)系上的認(rèn)識混亂，也容易使相對人形成官商勾結(jié)的印象，而通過“行政機關(guān)委托第三人履行行政義務(wù)——第三人面對相對人實施代履行——相對人向行政機關(guān)繳納費用”此種主體分離、職能分離的工作流程，更有利于體現(xiàn)代履行制度與代履行過程的公正性；另一方面，從理論上講，收取費用的權(quán)力委托之后，行政機關(guān)應(yīng)該也必須履行監(jiān)督的責(zé)任，例如規(guī)定收取費用的具體時機、規(guī)范第三人收取費用的行為方式等，這將產(chǎn)生一定的支出，代履行產(chǎn)生的交易費用將因此增加。特別是在行政義務(wù)履行外部購買之后，行政機關(guān)應(yīng)將自身時間、精力與人員集中于核心性工作，作為直接影響相對人權(quán)利的費用征收即是其中之一，理應(yīng)由行政機關(guān)工作人員親自履行。

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