劉用軍

(河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，河南 鄭州 450000)

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貪污罪與盜竊罪法律處遇差異的社會學(xué)反思

劉用軍

(河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，河南 鄭州 450000)

貪污罪和盜竊罪在立法和司法層面法律處遇差別的普遍化存在，實(shí)際上帶來了刑罰配置的公平性問題。無論是古代中國，還是當(dāng)代法治國家，貪污罪的懲治一直重于盜竊罪，主要在于對前者身份的特殊要求。近年來的立法趨勢顯示，貪污罪輕刑化正在成為一種反腐治理新手段。從社會學(xué)層面考察，這一現(xiàn)狀形成有社會、民意、政治、政策和立法五方面原因。應(yīng)當(dāng)適當(dāng)修正這種獎勵性的過于功利性的反腐措施，以回歸貪污罪與盜竊罪之間犯罪與刑罰對應(yīng)之本身的公平性。

貪污罪；盜竊罪；法律處遇；社會學(xué)；公平

貪污罪與盜竊罪本出一源，都是對將他人(包括國家)財(cái)產(chǎn)占有己有的行為處置，區(qū)別在于主體和財(cái)產(chǎn)的歸屬，從國家和私人財(cái)產(chǎn)平等保護(hù)視角出發(fā)，這本不存在因此而致的處罰后果之別，其主體的區(qū)別僅決定了罪名的相異。主體職務(wù)之特殊要求賦予貪污犯罪更嚴(yán)厲的懲罰，這應(yīng)是貪污罪與盜竊罪的核心區(qū)別，然而我國立法和實(shí)踐中并沒有充分體現(xiàn)這一精神，同為占有他人財(cái)物只因主體的不同，在起刑點(diǎn)、法定刑及處罰上都存在貪污罪輕于盜竊罪的情形，職務(wù)本應(yīng)賦予的特殊要求卻流于形式。在大力反腐背景下，貪污賄賂犯罪的輕刑化趨勢卻有增無減，這一現(xiàn)象值得從制度設(shè)計(jì)上加以反思，以更好地實(shí)現(xiàn)刑罰配置和運(yùn)用之公平性，同時，也是對腐敗犯罪治理的另一思路。本文擬就此作番探討。

一、貪污罪與盜竊罪的立法和司法處遇差異

(一)立法差異

客體立案標(biāo)準(zhǔn)法定刑從寬情節(jié)貪污罪公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和國家工作人員的廉潔性貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的。其中數(shù)額較大為3萬至20萬元,其他較重情節(jié)為1萬至3萬數(shù)額下的特定情節(jié)數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié):3年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金。數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié):3-10年有期徒刑,并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié):10年以上有期徒刑或者無期徒刑、死刑,并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)公訴前如實(shí)供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓,避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生,可以從輕、減輕或者免除處罰盜竊罪私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)盜竊公私財(cái)物,數(shù)額較大的,或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的。其中數(shù)額較大為1000至3000元數(shù)額較大:處3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金。數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié):3-10年以下有期徒刑,并處罰金數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié):10年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大,行為人認(rèn)罪、悔罪,退贓、退賠,且具有下列情形之一,情節(jié)輕微的,可以不起訴或者免予刑事處罰;必要時,由有關(guān)部門予以行政處罰:具有法定從寬處罰情節(jié)的;沒有參與分贓或者獲贓較少且不是主犯的;被害人諒解的;其他情節(jié)輕微、危害不大的

由上表看出，同為侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)行為的貪污罪和盜竊罪在“出生”上就存在差異，盜竊罪追訴的起刑點(diǎn)大大低于貪污罪達(dá)十倍之多，侵犯私有財(cái)產(chǎn)和侵犯公共財(cái)產(chǎn)之“命運(yùn)”在是否有罪上存在天壤之別。就兩法定刑而言，除貪污罪保留死刑外，盡管同為相同的三檔，但由于數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的不同，三檔法定刑在具體運(yùn)用上實(shí)質(zhì)并不相同。此外，貪污罪死刑的適用十分罕見，就實(shí)踐來看主要是保留其威懾功能。因此，基本上可以判斷，貪污罪與盜竊罪命運(yùn)的差異，其直接原因在于立案標(biāo)準(zhǔn)、數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)本身的巨大差距，這種差距從源頭上就顯示了兩者在刑罰配置上的巨大不公。

(二)司法差異

2004年—2014年全國貪污賄賂案件數(shù)據(jù)簡表*根據(jù)2004年至2014年中國法律年鑒數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，年鑒所認(rèn)定的貪污賄賂案件包括貪污、賄賂、挪用公款、集體私分、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明及其他六種類型。

上表中可以發(fā)現(xiàn)，貪污罪人數(shù)占整個貪污賄賂犯罪人數(shù)四成以上，因而實(shí)際上也擁有五成以上接近六成的不批捕率，以及和其他犯罪相比相當(dāng)高的不起訴率。根據(jù)我國司法實(shí)踐中的做法，取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住一旦被采取，將來極可能被判處緩刑或較輕刑罰，因而，也就意味著近六成的不批捕率將同樣有近六成貪污罪被告人不會被判處有期徒刑實(shí)刑，考慮一成左右的不起訴率，貪污罪的有期徒刑率也僅有三成，貪污罪刑罰結(jié)果的大幅輕緩化已經(jīng)成為不爭的事實(shí)和趨勢。然而，比較與之相近的盜竊罪，其司法處遇卻存在明顯的差異。

以2005年—2015年為時間段，從中國裁判文書網(wǎng)每年隨機(jī)抽取10個盜竊罪案例，累積抽取110個案例為基數(shù)分析顯示，共有被告人156人，逮捕108人，逮捕率為69.23%。取保候?qū)?7人(包括逮捕后取保)，取保率為 23.17%，判處有期徒刑以上刑罰90人，有期徒刑率為57.69%，判處拘役為9人，將有期徒刑和拘役合并計(jì)算，實(shí)刑比率為63%，判處有期徒刑、拘役緩刑為32人，緩刑率為21%，另外，單處罰金為12人。不難發(fā)現(xiàn)，盜竊罪57.69%的有期徒刑判處率與貪污罪三成左右的有期徒刑率，盜竊罪21%的緩刑率與貪污罪六成左右的緩刑率之間構(gòu)成了鮮明的對比。加之考慮貪污罪不起訴率甚高，兩者在司法處遇上的差異將進(jìn)一步拉大。

上述小樣本統(tǒng)計(jì)可能不足以完全說明研究結(jié)論的科學(xué)性，為進(jìn)一步從微觀上驗(yàn)證這一推定，以2013年至2015年為時間段，在中國裁判文書網(wǎng)隨機(jī)抽取貪污罪和盜竊罪各15個案例，所獲結(jié)果也大致如是。即15個貪污罪案例顯示，被告人26人，逮捕率為54%，取保候?qū)徛蕿?6%，判處有期徒刑、拘役緩刑9人，判處有期徒刑率為34.6%，判處有期徒刑、拘役緩刑14人，有期徒刑、拘役緩刑率為 53.8%，免于刑事處罰人數(shù)為2人，免于刑事處罰率為7.6%。15個盜竊罪案例顯示，被告人24人，逮捕率為50%，取保候?qū)徛蕿?0%，判處有期徒刑以上刑罰的人數(shù)為17人，判處有期徒刑率為70.8%，判處有期徒刑、拘役緩刑的人數(shù)為5人，有期徒刑、拘役緩刑率為20.8%，判處拘役的人數(shù)為2人，沒有免于刑事處罰案件。比較可見，盜竊罪有期徒刑率竟然多出貪污罪一半，七成以上判處有期徒刑，貪污罪還有7.6%的免于刑事處罰率，而盜竊罪沒有免于刑事處罰。同時，在其他學(xué)者同期對中國裁判文書網(wǎng)數(shù)據(jù)抽樣統(tǒng)計(jì)的研究中，盜竊罪的有期徒刑率也在六成以上，*據(jù)學(xué)者根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)對浙江省寧波市下轄11個縣區(qū)2014年上半年盜竊罪判決情況抽樣統(tǒng)計(jì)顯示，抽取的539份盜竊案件判決書判處的630名盜竊罪犯罪人中，免于刑事處罰共計(jì)2人，占被告人總數(shù)0.3%；單處罰金刑共計(jì)30人，占比4.8%；判處拘役共計(jì)196人，占比31.1%；判處有期徒刑共計(jì)402人，占比63.8% 。參見林思婷、武敏.盜竊罪量刑實(shí)證研究-以浙江省寧波市2014年539例判決為例[J].浙江萬里學(xué)院學(xué)報(bào)，2014(9)：15-16.而貪污罪量刑實(shí)刑率也基本與盜竊罪產(chǎn)生巨大反差。*據(jù)學(xué)者對江西撫州市2010年至2013年職務(wù)犯罪案件判決情況的統(tǒng)計(jì)，2010年至2013年，撫州市職務(wù)犯罪案件進(jìn)入審判環(huán)節(jié)的共354件共378人，其中有264人被宣告緩刑或者免于刑事處罰，緩刑和免刑率占比為69.84%。此外，學(xué)者崔勝實(shí)局地實(shí)證調(diào)查的結(jié)果是，2012年某市兩級檢察院立案偵查貪污賄賂犯罪案件111人，34人免予刑事處罰，占比30.6%； 44人判處緩刑，占比39.6% ；33人判處實(shí)刑，占比29.8%。 2013年立案偵查貪污賄賂犯罪案件135人，判決130人，其中60人免予刑事處罰，占比44.4%；1人單處罰金，占比0.7%；45人判處緩刑，占比33.3%；24人判處實(shí)刑，占比17.8%。參見季玉.職務(wù)犯罪輕刑化研究[D].南昌：南昌大學(xué)，201：17.崔勝實(shí).職務(wù)犯罪量刑輕刑化對反腐敗的影響及其對策[J].中國檢察官，2014(12)：56.

此外，實(shí)務(wù)部門統(tǒng)計(jì)或調(diào)研數(shù)據(jù)也同樣印證了這一點(diǎn)。2009年5月至2010年1月，全國檢察機(jī)關(guān)刑事審判法律監(jiān)督專項(xiàng)檢查發(fā)現(xiàn)，2005年至2009年6月，全國被判決有罪的職務(wù)犯罪被告人中，判處免刑和緩刑的共占69.7%，而同期檢察機(jī)關(guān)對職務(wù)犯罪案件的抗訴數(shù)卻僅占職務(wù)犯罪案件已被判決總數(shù)的2.68%。[1]2010年5月至2011年12月，在安徽省政法委開展的查辦職務(wù)犯罪司法不公專項(xiàng)行動中，經(jīng)過對全省8個地市的調(diào)研，選取了113件職務(wù)犯罪案件判決情況進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析后發(fā)現(xiàn)，判處實(shí)刑的44人，占全部案件總?cè)藬?shù)的38. 9%，判處緩刑的22人，判處免于刑事處罰的47人，這兩項(xiàng)加起來合計(jì)69人，占全部案件總?cè)藬?shù)的61. 1%，而僅判決免于刑事處罰這一項(xiàng)即占全部案件總?cè)藬?shù)的41. 6%。[2]這說明，上述數(shù)據(jù)抽樣和分析的結(jié)果是可靠的。當(dāng)然，這種極不尋常的差異所導(dǎo)致的刑罰不公平問題并非沒有引起高層注意，對此，司法部門已經(jīng)采取了一系列應(yīng)對措施。

二、政府對貪污賄賂犯罪法律境遇“特殊化”的應(yīng)對及其評價

面對貪污賄賂犯罪懲治方面的日益失衡，司法高層其實(shí)是早已有所察覺并采取了一些遏制措施。最高人民法院2010年2月頒布的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》中就已指出，對于國家工作人員貪污賄賂、濫用職權(quán)、失職瀆職的嚴(yán)重犯罪，黑惡勢力犯罪、重大安全責(zé)任事故、制售偽劣食品藥品所涉及的國家工作人員職務(wù)犯罪，發(fā)生在社會保障、征地拆遷、災(zāi)后重建、企業(yè)改制、醫(yī)療、教育、就業(yè)等領(lǐng)域嚴(yán)重?fù)p害群眾利益、社會影響惡劣、群眾反映強(qiáng)烈的國家工作人員職務(wù)犯罪，發(fā)生在經(jīng)濟(jì)社會建設(shè)重點(diǎn)領(lǐng)域、重點(diǎn)行業(yè)的嚴(yán)重商業(yè)賄賂犯罪等，要依法從嚴(yán)懲處。要嚴(yán)格掌握職務(wù)犯罪法定減輕處罰情節(jié)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與減輕處罰的幅度，嚴(yán)格控制依法減輕處罰后判處三年以下有期徒刑適用緩刑的范圍，切實(shí)規(guī)范職務(wù)犯罪緩刑、免予刑事處罰的適用。2011年11月，最高檢也頒布《關(guān)于加強(qiáng)對職務(wù)犯罪案件第一審判決法律監(jiān)督的若干規(guī)定(試行)》，規(guī)定對法院作出的職務(wù)犯罪案件第一審判決的法律監(jiān)督實(shí)行上下兩級檢察院同步審查，同級檢察院是同步審查的主要責(zé)任主體，上一級檢察院負(fù)督促和制約的責(zé)任，目的也是強(qiáng)化不當(dāng)量刑的監(jiān)督和制約。

在此基礎(chǔ)上，2012年8月，“兩高”又共同發(fā)布《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見》的司法解釋，對貪污賄賂、瀆職等職務(wù)犯罪案件適用緩刑、免予刑事處罰問題做出了新規(guī)定。司法解釋明確九類情形下一般不適用緩刑或免于刑事處罰，即：(一)不如實(shí)供述罪行的；(二)不予退繳贓款贓物或者將贓款贓物用于非法活動的；(三)屬于共同犯罪中情節(jié)嚴(yán)重的主犯的；(四)犯有數(shù)個職務(wù)犯罪依法實(shí)行并罰或者以一罪處理的；(五)曾因職務(wù)違紀(jì)違法行為受過行政處分的；(六)犯罪涉及的財(cái)物屬于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)、防疫等特定款物的；(七)受賄犯罪中具有索賄情節(jié)的；(八)瀆職犯罪中徇私舞弊情節(jié)或者濫用職權(quán)情節(jié)惡劣的；(九)其他不應(yīng)適用緩刑、免予刑事處罰的情形。為強(qiáng)化執(zhí)行領(lǐng)域的不正之風(fēng)，避免在執(zhí)行環(huán)節(jié)對刑罰打不當(dāng)折扣，2014年6月最高人民檢察院又頒發(fā)《關(guān)于對職務(wù)犯罪罪犯減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行案件實(shí)行備案審查的規(guī)定》，該司法解釋明確，對原廳局級以上職務(wù)犯罪罪犯減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行的案件，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在收到減刑、假釋裁定書或者暫予監(jiān)外執(zhí)行決定書后十日以內(nèi)，逐案層報(bào)最高人民檢察院備案審查；對原縣處級職務(wù)犯罪罪犯減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行的案件，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在收到減刑、假釋裁定書或者暫予監(jiān)外執(zhí)行決定書后十日以內(nèi)，逐案層報(bào)省級人民檢察院備案審查。此外，2012年修訂的刑事訴訟法還對貪污、受賄罪案件設(shè)定了終身監(jiān)禁、不得減刑、假釋的刑罰執(zhí)行制度。

總體來看，“兩高”近幾年來實(shí)施的上述舉措一定程度上遏制了貪污賄賂犯罪不當(dāng)輕刑化的現(xiàn)象，提升了刑罰的本身的正義價值，取得了較好的法律和社會效果，但在肯定其功用的同時，也存在一些令人擔(dān)憂的問題。即這些制度的基本導(dǎo)向仍然被一些可能存在問題的理念所制約著，因而其很難從根本上解決貪污賄賂犯罪刑罰實(shí)現(xiàn)中的公平性問題，表現(xiàn)在如下三個方面：其一，治吏寬于治民；其二，預(yù)防正義的限度；其三，和諧觀念運(yùn)用于懲治職務(wù)犯罪。

就第一個問題而言，盜竊罪與貪污罪在1997年刑法之前都屬于財(cái)產(chǎn)犯罪，至今德、日為代表的大陸法系國家和英、美國家都將貪污罪作為侵占性的財(cái)產(chǎn)犯罪，我國1997年刑法將其和賄賂犯罪一起單列后，仍然未改變其財(cái)產(chǎn)罪屬性。因此，同為財(cái)產(chǎn)犯罪，對貪污罪的懲治在起刑點(diǎn)、量刑情節(jié)之規(guī)定上，乃至實(shí)踐中的司法結(jié)果，卻出現(xiàn)了一種治吏輕于治民的局面，這一理念是否適合更好的懲治職務(wù)犯罪，或曰有力的反腐敗，是值得商榷的。起碼在民間和官方內(nèi)部不同對象之間造成的刑罰適用不公平問題是不應(yīng)該存在的。

其二，對貪污賄賂罪在能夠認(rèn)罪退贓基礎(chǔ)上，以及一些其他情節(jié)前提下，處以更輕的刑罰，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了通過預(yù)防正義來減少腐敗的理念。官員和普通人在觸犯財(cái)產(chǎn)罪金額相近及其他相同條件下，對官員更輕的量刑，一般而言，官員將失去再犯的機(jī)會，因而比普通人的預(yù)防功能有更好的發(fā)揮。但事實(shí)上，正如前述，官員的職務(wù)犯罪很難有再犯，一旦處以有期徒刑，將失去公職身份，從而不可能再有職務(wù)犯罪。從這一點(diǎn)上講，其預(yù)防功能本身不可與盜竊罪相比。因此，基于官員再犯可能性、自我改造視角為其獲得輕于盜竊罪處理的根據(jù)是難有說服力的。

第三，和諧社會目標(biāo)提出以來，近十年中，在各行各業(yè)都得到了毛細(xì)血管化的結(jié)合式運(yùn)用，在司法領(lǐng)域，也曾經(jīng)提出司法和諧或和諧司法，這種政策因子對刑事司法特別是職務(wù)犯罪處理的影響也是不可忽略的。在同為官方機(jī)構(gòu)人員處理“自己人”問題上，并不會只對“外人”講究和諧，而對“內(nèi)人”格外嚴(yán)格，反而是在和諧理念和寬嚴(yán)相濟(jì)司法政策下，更容易潛在的對“自己人”落實(shí)更多的和諧理念，從而形成輕判的風(fēng)氣和做法。事實(shí)上，已經(jīng)形成了這種風(fēng)氣和趨勢。但是，和諧社會雖然不能外于官員犯罪，其本身的著力點(diǎn)并非主要在于官員內(nèi)部而在于社會、民間，因此，至少對官員犯罪的所謂和諧因素應(yīng)當(dāng)嚴(yán)于民間而不是相反，否則就是一種特權(quán)的展現(xiàn)。

綜上三個方面，其還存在一個共同的特點(diǎn)，就是重視貪污賄賂罪特別是貪污罪的財(cái)產(chǎn)屬性重于職務(wù)廉潔屬性，而后者正是1997年刑法將貪污罪調(diào)整單章的法理原因。從立法目的上出發(fā)，應(yīng)該更加注重公務(wù)人員職務(wù)廉潔性的維護(hù)，減弱其原屬的財(cái)產(chǎn)罪屬性，但就其具體制度而言，特別是刑法修正案(九)以來，更加突出的恰恰是其財(cái)產(chǎn)屬性而不是后者。特別是在刑罰運(yùn)用上廉潔性幾乎未有充分的體現(xiàn)。比如《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見》司法解釋中特別注重退贓這一情節(jié)，明確規(guī)定不予退繳贓款贓物的，一般不適用緩刑或免于刑事處罰，但全部退繳贓款贓物，可以適用。其中挪用公款進(jìn)行營利活動的，放寬到一審宣判前退還也可以適用緩刑或免于刑事處罰。另外，該司法解釋還規(guī)定，不具有本意見第二條所列情形，挪用公款進(jìn)行營利活動或者超過三個月未還構(gòu)成犯罪，一審宣判前已將公款歸還，依法判處三年有期徒刑以下刑罰，符合刑法規(guī)定的緩刑適用條件的，可以適用緩刑；在案發(fā)前已歸還，情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。

由上可知，現(xiàn)行對于貪污罪的懲治程度某種意義上就是看國家財(cái)產(chǎn)是否遭受經(jīng)濟(jì)損失，經(jīng)濟(jì)損失的彌補(bǔ)直接決定了貪污賄賂罪的處理結(jié)果，而即使在盜竊罪中退贓也并非都有如此寬厚的待遇。如此一來，公務(wù)人員的職務(wù)廉潔性之被破壞或侵犯所應(yīng)得的刑罰會因?yàn)橥粟E而大大被消解，甚至蕩然無存。近二十年來通過強(qiáng)化職務(wù)廉潔性客體來打擊職務(wù)犯罪的企圖不僅沒有實(shí)現(xiàn)，反則制造了制度上突出廉潔性客體，實(shí)踐上突出財(cái)產(chǎn)性客體的矛盾。當(dāng)然，這也種局面的出現(xiàn)也是有其深刻的社會政治原因的。

三、貪污罪與盜竊罪法律境遇差異的社會原因

(一)觀念原因

任何刑罰都是相對的公正，包括對本類和他類犯罪及其相互之間。首先，在盜竊罪和貪污罪各自發(fā)展史上，都會經(jīng)歷一個對其刑罰配置認(rèn)識的深化進(jìn)程，不同的時期，不同的社會背景乃至不同的決策者都可能是各自刑罰因時而異、因事不同的原因。其次，在兩種犯罪比較層面，同樣對于兩者刑罰配置正當(dāng)性、合理性的認(rèn)知也不存在真理意義上的唯一性，而更多的是可變性。譬如，犯罪之刑罰配置之直接根據(jù)是報(bào)應(yīng)和預(yù)防，刑罰的公平性就取決于此兩者的比例是否衡平得當(dāng)，而這一認(rèn)識仍然要放在具體的歷史時期和社會階段之環(huán)境中來認(rèn)知，抽象的脫離外在條件的純粹“理性正義”很難實(shí)現(xiàn)，也可以說并不存在。其三，即使立法能夠解決不同罪名之間的刑罰公平，在個案中，司法者也難以將絕對的公平變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，這還離不開帶有主觀認(rèn)識特性的司法者，司法者將普遍的法運(yùn)用于實(shí)踐的過程就是一種個別的過程。以上三者，乃是把犯罪及其懲罰放在社會系統(tǒng)性視野下的認(rèn)識，因?yàn)榉芍贫缺旧硎怯脕碚{(diào)整社會現(xiàn)象的，司法的過程本身就是一種實(shí)現(xiàn)社會自我調(diào)整的手段而已。

社會的寬容度是現(xiàn)代社會文明性的重要指征，但寬容的運(yùn)用和具體展現(xiàn)不僅受歷史條件的制約，也在階層化社會的窠臼陰影之下。統(tǒng)治者對被統(tǒng)治者施以各種寬容，司法者對犯罪人給予寬容，都存在一個由己及遠(yuǎn)的規(guī)律，或者說在心理層面，會存在自己和外人、圈內(nèi)和圈外之別。表現(xiàn)在立法和司法上，對盜竊罪是屬于圈外人，官員(立法者也把自己作為官員)階層之外者，因而對同屬本階層內(nèi)部之人的法其寬容度要大于外人，特別是在司法中，會更能設(shè)身處地的想象其處境甚至感同身受，因而其內(nèi)心寬容的區(qū)別是潛在的也是客觀的。司法者對貪污罪之官員的特別寬容還有其他原因，比如把貪污罪作為社會內(nèi)部特別是統(tǒng)治者內(nèi)部的沖突，而把盜竊罪所代表的社會沖突認(rèn)定為外部的、真正社會中的沖突，甚至是一種結(jié)構(gòu)性沖突，更能夠?qū)е律鐣δ艿奈蓙y，因而其處罰中的寬容度很難超越前者。

(二)民意原因

一般說來，處罰貪污的民意遠(yuǎn)大于盜竊，但這是總體民意，也是宏觀認(rèn)識。一旦案件涉及到自身財(cái)產(chǎn)，可能民眾會更關(guān)心盜竊的處理。在這個意義上，可以說民間對盜竊感知度敏感，個人意愿強(qiáng)烈，對貪污相對距離較遠(yuǎn)，敏感度較低。*這里的意思不是否認(rèn)民眾不痛恨貪污且不愿意重處貪污，而是說，在保障民眾自身財(cái)產(chǎn)安全前提下，民眾愿意這樣做，但和自家財(cái)產(chǎn)安全相比，民眾更關(guān)心自身，更愿意從重處罰盜竊行為。這句話隱含這著一個結(jié)局，就是盜竊罪必須嚴(yán)加懲治，而貪污罪是否嚴(yán)懲并不直接關(guān)涉?zhèn)€人生活。盜竊行為一般是在社會生活的群體中發(fā)生的行為，容易引起“眾怒”，如過街老鼠人人喊打，否則，大家對統(tǒng)治秩序的不良感受就會成倍增加，自身生活幸福指數(shù)下降不說，進(jìn)而會影響執(zhí)政者執(zhí)政的穩(wěn)固性，“替民伸冤”的懲治盜竊行為是歷代統(tǒng)治者所不遺余力的，因?yàn)檫@實(shí)質(zhì)上不是“為民除害”，而是為自己政權(quán)打口碑。因此重刑嚴(yán)罰一般人人稱快，而不會考慮其實(shí)際危害乃至配刑的公正性問題。相對貪污罪而言，其占有的是國家財(cái)產(chǎn)，危害的也是統(tǒng)治者內(nèi)部秩序，雖然其利用公共財(cái)富窮奢極欲的行為也令人不滿，但這需要有極強(qiáng)“正義感”的群眾來不斷“抗議”，顯然無論在數(shù)量上還是在力度上其都會小于盜竊罪。因而，統(tǒng)治者進(jìn)而司法者懲治盜竊罪所帶來的收益——社會聲譽(yù)及其他要遠(yuǎn)大于貪污罪。雖然，在當(dāng)前和平時期，人們對貪污罪懲治的關(guān)注度不斷提升，嚴(yán)厲反腐也是民意，但從歷史的長河來看，在經(jīng)濟(jì)困難狀態(tài)下，民眾任然首先關(guān)注的是自身財(cái)產(chǎn)和生活秩序的安寧。即使在當(dāng)下的社會，也仍然難說民眾關(guān)注反腐超過對自家財(cái)產(chǎn)安全的關(guān)注，只不過是反腐聲浪過高并沒有放在這一前提下比較罷了。因此，從成本收益的角度出發(fā)，決策者更能忍受哪怕一定程度上的不公正，即通過較重的盜竊罪懲治換來比較輕的貪污罪懲治更多的民意，從而也就是更能安撫民意的策略。

(三)政治原因

對于盜竊罪與貪污罪的不同境遇，公私財(cái)產(chǎn)保護(hù)的區(qū)別，社會階層固化及改革開放以來一定程度上對腐敗的容忍也是其政治原因。與確立私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的資本主義體制不同，公有財(cái)產(chǎn)的嚴(yán)格保護(hù)乃至公共經(jīng)濟(jì)體的特殊利益在我國一直是優(yōu)越于私主體的。這一方面，可見我們憲法內(nèi)容中對私有財(cái)產(chǎn)、私營經(jīng)濟(jì)規(guī)定的不斷變更，至今，這種差別在制度層面仍然沒有完全消失。譬如1997刑法對盜竊罪死刑的設(shè)定中，就規(guī)定了金融機(jī)構(gòu)這一特殊主體的侵犯可以判處死刑，而其時乃至今日，金融機(jī)構(gòu)則主要是國家控制的企業(yè)。在許霆案中，堅(jiān)決入罪而不能適用外國意義上的不當(dāng)?shù)美?，也體現(xiàn)了國家公共財(cái)產(chǎn)的“神圣不可侵犯性”。[3]這就可以理解為何對貪污罪的打擊力度一定層面上要大于盜竊，以致在廢除盜竊死刑后貪污罪仍然保留死刑，盡管實(shí)踐中貪污罪的死刑(立即執(zhí)行)已經(jīng)僅成為一種威懾了。*實(shí)際上改革開放以來，貪污賄賂犯罪中適用死刑的非常少。省部級高官中僅有原江西省副省長胡長清、原全國人大副委員長成克杰，安徽省原副省長王懷忠，原國家食品藥品監(jiān)督管理局局長鄭筱萸。刑法修正案(九)又對貪污罪設(shè)定了終身監(jiān)禁，也是出于這一考慮。但是，一方面我們不可從表面上或局部出發(fā)就認(rèn)為貪污罪的境遇比盜竊罪更壞。因?yàn)椋吘箶?shù)額巨大的犯罪在兩罪中占比都是極少的，我們不能從這些極端的情形中來比較兩者。另一方面，兩罪中常見的是普通數(shù)額的犯罪，實(shí)踐上來看，受社會階層固化的影響，對盜竊罪的懲治數(shù)量要遠(yuǎn)多于貪污罪，刑罰也更重，而這其實(shí)正體現(xiàn)出財(cái)產(chǎn)權(quán)地位不平等政治制度下的一種矛盾現(xiàn)象。對于前者來說，公有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)在制度上、地位上高于私有財(cái)產(chǎn)，既體現(xiàn)在對盜竊罪的懲罰上，例如此前盜竊金融機(jī)構(gòu)和珍貴文物可以判處死刑，也體現(xiàn)在對貪污罪的治理上，如保留死刑，并設(shè)立禁止減刑、假釋的終身監(jiān)禁。對于后者而言，公民盜竊公有財(cái)產(chǎn)和公職人員盜竊公有財(cái)產(chǎn)的一重一輕則又顯示出對公有財(cái)產(chǎn)保護(hù)的矛盾態(tài)度，貪污罪并沒有因公有財(cái)產(chǎn)被盜竊而處理更重，普通盜竊罪也沒有因?yàn)椴皇潜I竊公有財(cái)產(chǎn)而處罰更輕。解釋這種矛盾的合理原因就是階層固化帶來的對本階層的某種“偏袒”。以致，在大力發(fā)展經(jīng)濟(jì)的三十余年中，從來都沒有出現(xiàn)對盜竊罪的容忍，比如體現(xiàn)在盜竊罪的起刑點(diǎn)較低且調(diào)整較慢，*改革開放后盜竊罪立案標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整了三次。1991年盜竊案的立案標(biāo)準(zhǔn)為個人盜竊公私財(cái)物數(shù)額提到300元至500元；少數(shù)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)則提高到600元。1998年3月，有關(guān)司法解釋將個人盜竊公私財(cái)物“數(shù)額較大”規(guī)定為以500元至2000元為起點(diǎn)，“數(shù)額巨大”以5000元至2萬元為起點(diǎn)，“數(shù)額特別巨大”以3萬元至10萬元為起點(diǎn)。2013年盜竊公私財(cái)物“數(shù)額較大”為1000元至3000元以上，“數(shù)額巨大”為30000元至100000元以上，“數(shù)額特別巨大”為300000元至500000元以上。貪污罪立案標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整了四次。分別從1986年1000元以上，1988年2000元以上，1997年5000元以上，2016年10000元以上。而在今日高壓反腐之前，實(shí)質(zhì)上卻對腐敗行為存在較高的容忍度。換句話說，當(dāng)前進(jìn)入貪腐犯罪的高發(fā)時期是有其基礎(chǔ)和原因的。在這種特權(quán)理念制約下，即使出現(xiàn)了某些“倒霉者”、“不會辦事者”，對其處罰也是能輕則輕的。

(四)政策原因

從20世紀(jì)80年代起，中國累計(jì)三次大規(guī)?！皣?yán)打”，最后一次是在2002年。“嚴(yán)打”這這一政策一度成為改革開放前二十年的基本刑事政策，嚴(yán)打的對象就包括盜竊罪。當(dāng)然如果從我國長期以來對社會秩序嚴(yán)格控制的視角來看，“嚴(yán)打”還有著深刻的歷史原因。中國古代刑罰世輕世重，就意味著在社會治安混亂時期，要運(yùn)用異于、重于平時的手段來恢復(fù)社會秩序。這種治理手段一直被后世所延續(xù)。新中國建立于血雨腥風(fēng)的革命戰(zhàn)爭之后，依靠群眾，發(fā)動群眾，通過大規(guī)模的運(yùn)動來推動社會的改革和進(jìn)步，成為新時期社會治理的新的經(jīng)驗(yàn)，這種運(yùn)動式政策也被用在懲治反革命及其他嚴(yán)重犯罪上。重刑治世和運(yùn)動式推進(jìn)二者的結(jié)合就成為一種新的社會治理模式，“嚴(yán)打”的出現(xiàn)就是在這樣一種歷史背景和傳統(tǒng)氛圍下的產(chǎn)物，盜竊罪被嚴(yán)厲懲治自然首當(dāng)其沖。由于貪污罪并非直接破壞公共的社會秩序安寧，因而在“嚴(yán)打”的二十年間，一直未能“享受”運(yùn)動式的打擊，因此，直到上世紀(jì)末刑法修訂前，并沒有被施以重刑遏制。而其實(shí)，即使新世紀(jì)以來，貪污罪的懲治有所嚴(yán)厲，立法上的改變也并沒有很好傳導(dǎo)到司法層面，司法實(shí)踐中，對待盜竊罪的“嚴(yán)打”思想仍潛存暗在，而對貪污罪主體的寬緩用刑則始終存在，甚至在贓款退還基礎(chǔ)上一度成為橡皮筋一樣的刑罰。

另外，作為暴力犯罪與非暴力犯罪，我國在立法和司法政策上也有著不同的待遇，貪污罪作為非暴力犯罪，處刑較輕被司法人員所認(rèn)可，甚至一定程度上成為正義的代名詞。這是由長期以來對暴力犯罪處罰重于非暴力犯罪的政策慣性所不可避免的。當(dāng)然，這種政策和認(rèn)識的錯誤是明顯的，非暴力犯罪并不是在任何條件下都應(yīng)當(dāng)?shù)玫捷p緩的處理。在十八大以來的實(shí)踐中，貪污罪懲治過度輕緩化的局面就正在被改觀。

(五)立法不科學(xué)原因

法律作為一種制度，在設(shè)置上的偏差定位，也會導(dǎo)致運(yùn)行上的偏差?；谏鲜龇N種因素，在制刑層面，盜竊罪的刑罰配置就重于盜竊罪，譬如起刑點(diǎn)不同，退贓后從寬處罰的情節(jié)規(guī)定也不同，盡管我們意識到這種區(qū)別可能是有違制刑之公平的，但司法者只是制度的運(yùn)用者，其遵循的結(jié)果自然就會帶來配刑、量刑的差異。因此，兩者差異最直接的原因，還應(yīng)該是制度設(shè)置。但看待制度的形成，又必須放在政治、社會、政策等諸因素中考慮，才能認(rèn)識其為何如此，故實(shí)質(zhì)上，直接原因和間接原因錯綜復(fù)雜，對其全面分析判斷才能更加客觀的認(rèn)知，從而做出更為合情合理的完善補(bǔ)救之道。如前所述，這種局面的形成并非僅僅是一時犯的“錯誤”，因此，放在一個長時段的歷史視野中看待其存在的合理性和不合理性才是中肯的。同時，中國當(dāng)下如何超越歷史的局限逐步追求更趨合理的刑罰結(jié)構(gòu)和類案、個案之正義，還必須有一種不自我滿足的眼光，才能夠以更小的代價換取制度的完善與進(jìn)步。

四、如何實(shí)現(xiàn)貪污罪與盜竊罪的“公平”

(一)消除財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的矛盾，真正確立同等保護(hù)理念

財(cái)產(chǎn)權(quán)不分所有者性質(zhì)的平等保護(hù)已經(jīng)成為一項(xiàng)基本法理為諸多法治國家所遵循，這是政治平等權(quán)在財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域的必然延伸，是現(xiàn)代平等權(quán)的基本要求。西方國家所主張的私人財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯倒未必值得效仿，但私人財(cái)產(chǎn)和國家財(cái)產(chǎn)的同等保護(hù)待遇，或者努力縮小其間的差別倒是值得有所為的。就我國憲法發(fā)展的歷程來看，已經(jīng)具備了公私財(cái)產(chǎn)平等保護(hù)的基本法基礎(chǔ)，這為盜竊罪與貪污罪同境遇的制度改革奠定了基石。1949年《共同綱領(lǐng)》即具有了公私財(cái)產(chǎn)同等保護(hù)的規(guī)定，但1978年、1982年憲法實(shí)質(zhì)上有所倒退，1988年憲法修正案開始加以糾正，1999年、2004年憲法修正案已經(jīng)明確公私財(cái)產(chǎn)受到同等保護(hù)。特別是2004年國家對公私財(cái)產(chǎn)的保護(hù)都運(yùn)用了同樣的“不受侵犯”一詞，并將個體、私營經(jīng)濟(jì)作為市場經(jīng)濟(jì)重要組成部分，已經(jīng)從制度表述和定位上基本完成公私財(cái)產(chǎn)平等保護(hù)的使命。特別是2007年《物權(quán)法》的頒布施行，在再次重申公私財(cái)產(chǎn)不得侵犯之外，進(jìn)一步使上述憲法規(guī)定從宏觀層面走向了具體制度保障。

但是，我們必須明白一點(diǎn)，上述憲法要求在貪污罪與盜竊罪處遇問題上實(shí)質(zhì)上沒有得到充分體現(xiàn)，反而出現(xiàn)了一種好像更加偏重于私有財(cái)產(chǎn)之保護(hù)的假象。比如在起刑數(shù)額問題上以侵犯私人財(cái)產(chǎn)權(quán)為主的盜竊罪要比貪污罪低十倍，退贓后貪污罪的刑罰顯低于盜竊，這意味著國家在私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)問題上使用的規(guī)制力度要大于對國家財(cái)產(chǎn)的力度，但實(shí)質(zhì)上這只是一種假象，并不能藉此得出這一結(jié)論。一般而言，中國民間長期以來是缺乏財(cái)富的，小民百姓的財(cái)產(chǎn)十分有限，設(shè)定高的起刑點(diǎn)會脫離現(xiàn)實(shí)，完全不能起到保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)之目的，另一方面，基于觀念、民意、制度等原因，國家對貪污罪的處罰因?yàn)槠渲黧w的“內(nèi)部性”而給予了更寬緩的規(guī)定，這種對處遇上的傾斜很大程度上來源于傳統(tǒng)社會中的身份性、特權(quán)性因素，虧國家不虧個人具有一定程度上的體制內(nèi)的“公約“性。因此，這兩種犯罪主體之間的“差別待遇”并不能代表國家對整個公私財(cái)產(chǎn)保護(hù)的態(tài)度和做法。而只有在公共財(cái)產(chǎn)在市場經(jīng)濟(jì)中的地位、作用、安全保障、市場進(jìn)入和退出等方面和私人財(cái)產(chǎn)的全方位平等才是真正的同等保護(hù)。

因?yàn)?，沖淡虧國家不虧個人的這種身份社會的殘余觀念只有在在市場經(jīng)濟(jì)完全成熟起來以后才能逐步被蕩滌，而成熟市場經(jīng)濟(jì)本身所要求的主體面前平等思想也會進(jìn)一步遏制從立法到司法環(huán)節(jié)這種觀念的滋生土壤。進(jìn)一步說，市場經(jīng)濟(jì)社會的主體平等是改變貪污罪處遇被特殊“優(yōu)待”的大環(huán)境，只有這種大氣候得到改變，才能在微觀領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)在貪污罪與盜竊罪在侵犯財(cái)產(chǎn)面前的同等懲罰。一句話，改變當(dāng)前貪污罪處遇中的特殊“優(yōu)待”雖然離不開相關(guān)制度和措施的調(diào)整，但其真正命運(yùn)在于統(tǒng)一財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)理念，實(shí)現(xiàn)同等保護(hù)。

(二)以大社會秩序觀重新審視貪污行為的規(guī)制

在黑格爾明確將市民社會與國家概念區(qū)分開來之前的古希臘，市民社會理論的萌芽——公民社會的概念既已被亞里士多德和智者學(xué)派所倡導(dǎo)，此時的市民社會就是“自由和平等的公民在一個合法界定的法律體系之下結(jié)成的倫理——政治共同體?！盵4]啟蒙運(yùn)動各資產(chǎn)階級學(xué)者進(jìn)一步將同樣古老的社會契約思想融合運(yùn)用于市民社會理論中，從而描繪出諸多市民社會和政治國家分野制衡的理想政治圖景，正是這一理論創(chuàng)舉將人類政治思想的發(fā)展推向到新的前所未有的高峰，并在歐洲誕生了嶄新的資產(chǎn)階級代議制政府，以致今天，這一理論仍然是西方社會乃至法治建設(shè)極為推崇的思想基礎(chǔ)。或曰之，現(xiàn)代政治進(jìn)步和法治社會，沒有市民社會與國家兩分理論，就不會誕生和發(fā)展。但是值得注意的是近代啟蒙運(yùn)動以來的市民社會理論雖然名義上是國家創(chuàng)建的基礎(chǔ)，但實(shí)際上由于把市民社會起源本身看做“神秘和幻想的”[5]因而是顛倒的，其真正目的和結(jié)果恰是國家出發(fā)來決定前者，對此，馬克思才特別對這種唯心主義史觀作出了批評。馬克思指出：“這個市民社會是全部歷史的真正發(fā)源地和舞臺，可以看出過去那種輕視現(xiàn)實(shí)關(guān)系而只看到元首和國家的豐功偉績的歷史觀何等荒謬?！盵6](P247)恩格斯也曾經(jīng)指出：“決不是國家制約和決定市民社會，而是市民社會制約和決定國家。”[6](P247)市民社會決定政治國家的政治規(guī)律的把握，大大拓寬了人類社會自我治理和發(fā)展的思路，從而為設(shè)計(jì)現(xiàn)代的權(quán)力制衡和政治監(jiān)督奠定了基礎(chǔ)，現(xiàn)代法治文明的重要體現(xiàn)就在市民社會對國家有序的監(jiān)督與制約上。

但是，兩分式的政治觀并非沒有缺陷，兩分式的社會治理認(rèn)識帶來了對市民社會和政治國家相異的治理手段，運(yùn)用于市民社會的不一定適合于政府本身，適合于政府本身的未必能用在市民社會中。進(jìn)一步說，兩分式的認(rèn)識形成了社會治理的兩種秩序觀，即相對獨(dú)立的市民社會秩序和政治國家秩序。面對不同的對象，采用不同的法治和政策也進(jìn)一步獲得了法理上的正當(dāng)性。于是，在現(xiàn)代人心目中，這種本來歸于一體，天然并不分割的人類社會被逐漸固化的兩分式認(rèn)識所習(xí)慣化，人們對兩者不同的治理方式也漸趨麻痹。這種治理模式如果能夠采取對兩者各自得體的措施并兼顧兩者之間相對的公平當(dāng)然最為理想，但由于國情和傳統(tǒng)的區(qū)別，一旦兩種分離式的治理難以兼顧兩者之間的公平性，甚至形成各自不得體的現(xiàn)狀就將完全走向這一理論設(shè)計(jì)的反面，尤其是在固有傳統(tǒng)中國家力量比較強(qiáng)大的社會，其弊病就更為明顯。

中國曾經(jīng)是長期處于國家淹沒社會的社會，近百年來，才逐漸實(shí)現(xiàn)了社會的誕生和發(fā)展。這樣的社會，很容易出現(xiàn)，國家領(lǐng)域的治理以其難以根除的特權(quán)而優(yōu)越于社會的現(xiàn)象，長期的市民社會的弱小也很難意識到這種不公平，甚至默認(rèn)其合理性。事實(shí)上，貪污罪與盜竊罪的不同命運(yùn)正是這種弊端在刑法領(lǐng)域的展現(xiàn)之一。在這種模式下，往往不是社會決定國家、政府，而是不自覺的走向了輕社會重國家的理論窠臼，從而也就在事實(shí)上背離了馬克思的市民社會思想。

解決這一問題的思想前提需要我們重新認(rèn)識市民社會與政治國家的分離，既要看到二者的區(qū)別從而相異而治，又要注意二者的共性，從而避免帶來公平性的危險(xiǎn)。也即在堅(jiān)持兩者分離基礎(chǔ)上，還需要一種大社會秩序觀，畢竟無論是政治國家內(nèi)的犯罪，還是市民社會中的犯罪，都是一種社會秩序的背離，其共性的客觀存在決定了我們必須衡量貪污罪和盜竊罪作為財(cái)產(chǎn)犯罪之間的公平銜接，在釀造合理的刑罰結(jié)構(gòu)的同時也更好的維護(hù)社會安寧秩序。

(三)突出貪污罪職務(wù)廉潔性客體，設(shè)定重于盜竊罪的法定刑，擴(kuò)大禁止減刑、假釋的適用范圍

1997年刑法修訂后，貪污罪所侵犯客體的雙重性已經(jīng)從理論共識變?yōu)閷?shí)際制度，如前所述，將貪污賄賂犯罪單列一章，一則突出對該類犯罪的專門整治，二則從法律上突出對職務(wù)廉潔性的嚴(yán)格保障，但事實(shí)上，從如前貪污罪與盜竊罪處罰結(jié)果的對比來看，刑法對職務(wù)廉潔性的保護(hù)和被侵犯后的懲罰與修復(fù)目標(biāo)并沒有真正得到實(shí)現(xiàn)，反而是徒具形式的。例如現(xiàn)行刑法修正案(九)規(guī)定，對貪污數(shù)額較大，應(yīng)處三年以下有期徒刑或拘役的，在如實(shí)供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果發(fā)生的前提下，可以從輕、減輕或者免除處罰。對貪污數(shù)額巨大或特別巨大，有前述情形的，可以從輕處罰。而盜竊罪在數(shù)額較大，行為人認(rèn)罪、悔罪，退贓、退賠情形下，具有法定從寬情節(jié)、沒有參與分贓或者獲贓較少、不是主犯、被害人諒解及其他情節(jié)輕微、危害不大的條件，且情節(jié)輕微的，也可以不起訴或免于刑事處罰。同樣，在詐騙罪的處理也是如此。比較來看，貪污罪和盜竊罪一樣都重視了財(cái)產(chǎn)秩序的維護(hù)，而恰恰沒有突出貪污罪懲罰中職務(wù)廉潔性客體的刑罰體現(xiàn)，或者說這種體現(xiàn)過于微不足道，以致失衡。明代后期曾經(jīng)出現(xiàn)過監(jiān)守盜輕于常人盜的特殊便宜規(guī)定。*清代薛允升曾言：“古人之法原有至理，天下未有生而為盜者，教養(yǎng)不先，而窮苦無度，迫于不得己，非盡小民之罪也，在上者方引以為愧。為忍盡法相繩，亦網(wǎng)開一而之意也……監(jiān)臨主守俱系在官之人，非官即吏，本非無知愚民可比，乃居然潛行竊盜之事，有何情節(jié)可原之有！”(清)薛允升.唐明律合編[M].王云五主編，上海：商務(wù)印書館，1937：450.一度曾為史家所詬病。

為此，應(yīng)當(dāng)將貪污罪懲治中的職務(wù)廉潔性之刑罰存在重新恢復(fù)出來，讓其這一點(diǎn)上與一般的財(cái)產(chǎn)犯罪有所區(qū)別，并以此體現(xiàn)對貪污犯罪更重刑罰的正當(dāng)性理由。也即，在此認(rèn)識下，重新設(shè)定貪污罪法定刑?？梢越梃b臺灣地區(qū)，將貪污罪的第一檔提升至五年以下有期徒刑或拘役。

刑法修正案(九)首次對貪污受賄犯罪在判處死緩情況下設(shè)定了可以限制減刑、假釋的規(guī)定，和其他犯罪相比，這無疑加大了數(shù)額特別巨大或情節(jié)特別嚴(yán)重的貪污犯罪的打擊力度，也因此有學(xué)者擔(dān)憂這會造成刑法各罪名之間刑罰的不公平，為什么其他犯罪沒有而單獨(dú)貪污罪限制。這正是中央嚴(yán)厲懲治貪腐行為的有意措施。我們姑且不論這一制度創(chuàng)新是否會在各罪名之間制造不公，貪污罪是否比其他犯罪更需要終身監(jiān)禁，單假定這一制度是完全必要的前提下，我們會發(fā)現(xiàn)終身監(jiān)禁制度僅僅打擊了“老虎”，而對大量的“蒼蠅”，乃至“小妖”們并不適用。由于“大老虎”的有限性這必將大大影響這一制度的實(shí)際功效。實(shí)際上，對普通貪污犯罪限制減刑、假釋可能要比對個別要犯來的更有社會效果，更能為群眾所感知，其預(yù)防效果更佳。因?yàn)?，“生活”在百姓身邊的小貪小腐相較于巨貪更為百姓所痛恨，反腐的傳導(dǎo)力更強(qiáng)。因此，建議將限制減刑、假釋制度擴(kuò)展到普通犯罪中，只有完成一定的間隔以后才可以減刑假釋，以體現(xiàn)重于普通犯罪的懲治理念，以便取得更好的懲治效果。

當(dāng)然，與之相應(yīng)，也應(yīng)當(dāng)調(diào)整在貪污罪條款中專門性的規(guī)定從寬制度的內(nèi)容。即使在滿足了認(rèn)罪、退贓、減少損失發(fā)生的條件后，也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制免于刑事處罰的適用，至少不應(yīng)該在貪污罪條款中，專門強(qiáng)調(diào)這一規(guī)定。即使需要適用，也完全可以根據(jù)刑法總則裁量運(yùn)用。而一旦在條款中再次明確，此地?zé)o銀三百兩的就是告訴司法者，這一處理在需要時可以放手適用。當(dāng)然，對于減輕處罰、從輕處罰都應(yīng)當(dāng)如此。總體而言，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策并不是不適用于貪污犯罪的立法和司法，而是要建立一種相對重于普通財(cái)產(chǎn)犯罪的刑罰結(jié)構(gòu)，在此基礎(chǔ)上，運(yùn)用寬嚴(yán)相濟(jì)才是合理的。如果，只能說在現(xiàn)在輕于普通財(cái)產(chǎn)犯罪的基礎(chǔ)上就是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求和體現(xiàn)，那只能是對這一政策精神的誤讀，助長了一個不具有善和正義性的刑罰體系。

(四)入罪上要降低貪污罪起刑數(shù)額

社會危害性或法益的侵犯性價值是隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷調(diào)整的，在社會財(cái)富較為豐富、貨幣日益貶值的時代，侵犯財(cái)產(chǎn)而入罪的數(shù)額因而需要合乎時宜的有所提高，這是社會系統(tǒng)論思想決定的罪與非罪區(qū)分的重要標(biāo)志。這種觀點(diǎn)也是當(dāng)前我國刑法修正案(九)以及兩高司法解釋所秉承的，但事實(shí)上這種觀點(diǎn)并非沒有缺陷，特別是在和盜竊罪起刑數(shù)額不一致的前提下。理論上說，在犯罪比較猖獗的時期，起刑點(diǎn)的調(diào)整頻率應(yīng)該慢于社會經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步，這體現(xiàn)了對犯罪處罰的嚴(yán)厲性，但我們在量刑問題可以實(shí)行多種寬緩的選擇，從而做到法本身的威嚴(yán)性與罰的機(jī)宜性之結(jié)合，如果過于跟緊經(jīng)濟(jì)發(fā)展的水平，實(shí)質(zhì)上無異于降低法本身的威嚴(yán)。貪污罪起刑點(diǎn)的從5000元調(diào)整為3萬元，特定情節(jié)下1萬元之幅度是明顯跟緊社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的，甚至還有些超前。2015年全國居民人均可支配收入為21966元，3萬元相當(dāng)于比一個中國公民全年工作創(chuàng)造的財(cái)富更高，試想，這樣的數(shù)額才會被追究刑事責(zé)任，無論對于國家還是個人而言，這筆財(cái)富都不是小數(shù)字，也即3萬元的起刑點(diǎn)實(shí)際上已經(jīng)超越了當(dāng)前社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平。衡量3萬元是否恰當(dāng)不應(yīng)當(dāng)以中國的GDP數(shù)額為準(zhǔn)，也不應(yīng)當(dāng)以人均國民收入為準(zhǔn)，因?yàn)橹挥腥司兪杖氩拍芨N切的體現(xiàn)財(cái)富數(shù)額的時代價值。作為對比，2011年，美國新澤西州兩名市長和一名副市長因?yàn)樯嫦迂澪?5000美元被美國聯(lián)邦調(diào)查局逮捕，這條新聞轟動了美國，而2009年美國人均收入是61000多美元。[8]而且25000美元被如此吃驚，顯然這并非其起刑數(shù)額，而且就是按照這一數(shù)額也是遠(yuǎn)低于其人均純收入的，更別說高于這一標(biāo)準(zhǔn)。

另外，在當(dāng)前反腐形勢嚴(yán)峻的背景下，調(diào)高貪腐犯罪的起刑數(shù)額也并非最佳策略。很長時期以來，我們對公共財(cái)產(chǎn)價值的評估是依據(jù)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平來定的，按照這種邏輯，同樣數(shù)額的財(cái)產(chǎn)社會越發(fā)達(dá)其價值越低，故經(jīng)濟(jì)越成熟，在設(shè)定起刑數(shù)額上就愈應(yīng)不斷調(diào)高，以做到相適應(yīng)。于是貪污受賄罪的起刑點(diǎn)自然也就經(jīng)歷了這樣一個發(fā)展過程。1979年《刑法》沒有具體規(guī)定數(shù)額，但司法解釋確立的立案標(biāo)準(zhǔn)為1000元，1988年全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》立法解釋將其調(diào)整為一般2000元，1997年《刑法》則再次調(diào)升至5000元，目前新的提升后一般為30000元，特殊情形下為10000元。這一規(guī)制貪腐犯罪的思路盡管在理論界和實(shí)踐部門都很有市場，也具有其成立的道理，但它無疑忽視了貪污罪并非純粹的財(cái)產(chǎn)犯罪這一特性，在這一問題上，有一點(diǎn)是明確的，即國家工作人員的職務(wù)廉潔性并不會具有水漲船高的特性，不會因?yàn)闀r代和財(cái)富的變化而有質(zhì)的變更，因此，按照經(jīng)濟(jì)富裕程度不斷調(diào)高貪腐犯罪起刑數(shù)額的邏輯并非是無懈可擊的，至少在較為頻繁的變動上是存在較大問題的。同時，這一邏輯也忽視了當(dāng)世社會人民的感受，對于五千元而言，還絕不是一個可以隨意忽略數(shù)額，他相當(dāng)于城市低保的10倍，相當(dāng)于內(nèi)地很多地區(qū)人員的2至3個月工資，這也正是一些人大代表提案反對的原因。*2015年全國“兩會”上，全國人大代表、北京市天達(dá)共和律師事務(wù)所主任李大進(jìn)提交了“明確貪污受賄犯罪定罪量刑具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)”的建議。李大進(jìn)認(rèn)為，貪污受賄的5000元定罪起刑點(diǎn)堅(jiān)決不能變。鄭赫南.既要“零容忍”也要“精準(zhǔn)打擊”[N].檢察日報(bào)，2015-03-10：02.對此，還有一個對比，就是盜竊罪雖然也遵循了與時俱進(jìn)的起刑數(shù)額遞增的邏輯，但其最高標(biāo)準(zhǔn)3000元仍然沒有超過貪污賄賂犯罪起刑數(shù)額調(diào)整之前的5000元，更何況其最低起刑數(shù)額1000元。如果說在當(dāng)世，人民對數(shù)額較大的財(cái)產(chǎn)仍然感受為1000元即可達(dá)到，那么調(diào)整之前貪污罪的 5000元仍然應(yīng)該屬于社會普遍認(rèn)可的數(shù)額較大，將之抬升至30000元，顯然明顯背離了公眾的感受和認(rèn)知。雖然一個最容易出現(xiàn)的辯護(hù)就是實(shí)踐中5000元貪腐數(shù)額被追訴的幾乎沒有，因而只具有象征意義，故應(yīng)當(dāng)調(diào)高，但其實(shí)實(shí)踐中沒有并非是國家工作人員沒有這種數(shù)額的貪腐行為，而是追訴機(jī)關(guān)沒有對其追訴罷了，這是執(zhí)法和司法本身的問題，并非能夠算作立法之錯。

(五)司法適用上要突出貪污罪懲治的正義價值

存在這樣一個客觀事實(shí)，即貪污罪懲治的預(yù)防效果高于盜竊罪，前者幾乎不存在再犯的可能，而后者再犯的比例不在少數(shù)。這也決定了某種程度上貪污罪在司法環(huán)節(jié)上的處罰明顯輕于盜竊罪的部分原因。20世紀(jì)以來，刑罰的預(yù)防功能日益被突出，此長彼消的結(jié)果導(dǎo)致懲罰犯罪的報(bào)應(yīng)價值日益被弱化，這種局面的形成正在很大程度上改變著人們的正義觀。雖然現(xiàn)代社會預(yù)防正義作為正義的內(nèi)涵已日益被人們接受，但傳統(tǒng)的正義主要是報(bào)應(yīng)正義或懲罰正義的觀念還并沒有到可以完全否認(rèn)的地步，犯罪分子再犯的可能再小，也不能替代或消除刑事責(zé)任是產(chǎn)生于已然犯罪行為這一基礎(chǔ)。因?yàn)闊o行為則無犯罪、刑罰不懲罰思想的原則仍然為現(xiàn)代刑法奉為圭臬而不可突破。因此，在貪污犯罪中的刑罰評價必然是兼顧兩者的，而不宜因?yàn)樨澪鄯缸锏目筛脑煨源笥诒I竊罪，在配刑上更甚至在在量刑上有特別的照顧，從而人為導(dǎo)致兩種基本性質(zhì)類似的犯罪的命運(yùn)形成較大的反差。這不僅是貪污罪與盜竊罪的刑事責(zé)任承擔(dān)需要注意的問題，更是任何犯罪懲罰應(yīng)該堅(jiān)守的原則。而且對于當(dāng)下的貪污罪和盜竊罪而言，其更應(yīng)當(dāng)遵循這一理念，至少有兩個因素可以作為支撐。

首先，貪污罪要懲治的重點(diǎn)是對國家公職人員廉潔性的破壞和玷污，而這一點(diǎn)，刑罰愈加關(guān)注，國家對公職人員職務(wù)紀(jì)律和職業(yè)道德的維持性就愈強(qiáng)。這種刑罰理念是現(xiàn)代法治國家背景下法治政府所必須堅(jiān)守的，而如果一個社會對貪腐犯罪懲罰的重心不在于此，而是其占有的財(cái)產(chǎn)數(shù)額和退贓能力的大小，實(shí)則是逐本求末的顛倒了刑法在貪污罪懲治上的使命，其越是重視國家公共財(cái)產(chǎn)的“復(fù)原”，其就越偏離刑罰的“主題”，就越可能導(dǎo)致在貪腐犯罪的懲治上背離正義價值，尤其是民眾所堅(jiān)守的正義價值。在當(dāng)今時代，社會對司法機(jī)關(guān)處理貪腐犯罪普遍較輕的感受正驗(yàn)證了這一點(diǎn)。

其次，在當(dāng)前職務(wù)腐敗犯罪十分嚴(yán)重的時期，刑罰注重報(bào)應(yīng)正義對于貪腐犯罪而言更有必要性。對于貪污罪和盜竊罪的刑法評價，社會和體制內(nèi)人員的觀念存在較大的差別，體現(xiàn)在體制內(nèi)認(rèn)為公職的喪失、政治前途的失敗、社會聲譽(yù)的毀滅等也是官員職務(wù)犯罪后需要承擔(dān)的一種“不利后果”，而這種“不利后果”一般是盜竊犯罪所沒有的，故即使對貪污犯罪的懲治比盜竊罪有所輕緩，實(shí)質(zhì)上其嚴(yán)厲性也是不亞于后者的。很明顯，不自覺的非刑法評價已經(jīng)被包含在刑法評價之中了，而民間社會并不這樣認(rèn)為，民眾的評價和比較標(biāo)準(zhǔn)則只是量刑的輕重多少。于此，我們不難看出，在報(bào)應(yīng)正義面前，貪污罪和盜竊罪的所遭受的待遇的確是有區(qū)別的，正是這種區(qū)別，進(jìn)一步導(dǎo)致了貪污罪懲治中正義價值的削弱。為此，司法者必須跳出貪污罪被告人失去的比盜竊罪更多從而在刑罰上予以平衡的心理，一視同仁的在犯罪問題上進(jìn)行公正的評價，從而突出其懲罰的正義根據(jù)。只有如此，才是刑法的本然使命，才能夠獲得更好的反腐效果，也能夠最大程度上在人民心中構(gòu)建司法的正義與權(quán)威。

[1] 徐日丹.最高檢：近七成職務(wù)犯罪獲緩刑免刑 防輕刑化[N].檢察日報(bào)，2010-11-19.

[2] 周平.職務(wù)犯罪案件判決輕刑化問題調(diào)研報(bào)告[D].合肥：安徽大學(xué)，2012.

[3] 魯珊：“英國許霆案”的不同之處[EB/OL].http://news.163.com/12/0527/03/82FTGBUE00014AED.html，2012-05-27/2016-09-17.

[4] 何增科.市民社會概念的歷史演變[J].中國社會科學(xué)，1994，(5)：68.

[5] 易承志.市民社會理論的歷史回溯[J].云南行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2009，(5)：50.

[6] 馬克思恩格斯全集[M].北京：人民出版社，1972.

[7] 吳翔.美國新澤西州三市長在內(nèi)的44人涉嫌腐敗被捕[EB/OL]. http://www.chinanews.com/gj/gj-bm/news/2009/07-24/1788766.shtml，2009-07-24/2016-11-14.

責(zé)任編輯：周延云

A Sociological Reflection on the Different Treatment ofCorruption and Theft

Liu Yongjun

(School of Criminal Justice, Henan University of Economics and Law, Zhengzhou 450000, China)

The differential treatment of corruption and theft is quite common in the legislative and judicial level, which would lead to a suspicion of penal fairness. Both in ancient China and contemporary states governed by law, the punishment of corruption has been more severe than theft, mainly due to the special requirements for the former identity. In recent years, legislative trends show that light punishment of corruption is becoming a new anti-corruptionmeans, undoubtedly giving rise to the unfairness of penalty between corruption and theft. From a sociological perspective, the current situation has beenshaped by society, public opinion, politics, policy and system. It would be appropriate to amend this kind of incentive and utilitarian anti-corruption measures, in order to return to the fair penalty between corruption and theft.

corruption; theft; law treatment; sociology; justice

2016-10-10

2016年河南省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目《社會轉(zhuǎn)型背景下司法隊(duì)伍穩(wěn)定問題研究》的階段性成果(2016BFX004)

劉用軍(1972- )，男，河南衛(wèi)輝人，河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要從事刑事訴訟法和司法制度研究。

D902

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1672-335X(2017)03-0074-10