沈開舉，陳曉濟,2

（1.鄭州大學，河南鄭州 450001；2.浙江警察學院，浙江杭州 310053）

·法律園地

分享經(jīng)濟視角下網(wǎng)約車政府規(guī)制問題研究

沈開舉1，陳曉濟1,2

（1.鄭州大學，河南鄭州 450001；2.浙江警察學院，浙江杭州 310053）

網(wǎng)約車是“互聯(lián)網(wǎng)+”的產(chǎn)物，是一種有別于“經(jīng)典市場交易”和“科層式企業(yè)”的新經(jīng)濟業(yè)態(tài)。網(wǎng)約車服務通過對閑置資源的社會化再利用，實現(xiàn)了車輛的“去專用化”，使用而非占有的資源配置方式更易實現(xiàn)，在提高資源使用率、構建差異化服務體系、推進交通出行領域供給側(cè)改革等方面發(fā)揮了積極作用，是分享經(jīng)濟在全球范圍的一次生動實踐?！毒W(wǎng)絡預約出租汽車經(jīng)營服務管理暫行辦法》套用舊有出租車規(guī)制模式，以“類比規(guī)制”的方式對網(wǎng)約車實施監(jiān)管，制約了分享經(jīng)濟的發(fā)展。從法律上看，傳統(tǒng)出租車行業(yè)與新興網(wǎng)約車行業(yè)的利益之爭本質(zhì)上是既得權與發(fā)展權的沖突，政府對出租車的行政許可并不意味其可以免于網(wǎng)約車的競爭，對網(wǎng)約車設置相對寬松的準入門檻和規(guī)制模式，并不構成對出租車平等保護權的侵犯，創(chuàng)新網(wǎng)約車政府規(guī)制模式具有現(xiàn)實依據(jù)和法律正當性。

網(wǎng)約車；分享經(jīng)濟；規(guī)制創(chuàng)新；平等權

一、問題的提出

人類社會的每次重大技術變革和創(chuàng)新，在改變傳統(tǒng)社會生活方式的同時往往會沖擊傳統(tǒng)行業(yè)的利益格局，引發(fā)不同程度的紛爭和博弈，帶來新經(jīng)濟領域政府治理與規(guī)制的議題。網(wǎng)絡預約車（以下簡稱網(wǎng)約車）作為“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下的一種服務創(chuàng)新產(chǎn)品，短期內(nèi)在全球迅猛發(fā)展，打破了出租車行業(yè)的社會資源配置模式，使得傳統(tǒng)的關系結(jié)構、利益結(jié)構、供需結(jié)構乃至社會治理結(jié)構的基礎和邏輯都發(fā)生了重大改變。一方面以網(wǎng)約車為代表的分享經(jīng)濟產(chǎn)品層出不窮，這種以互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)為基礎的自發(fā)秩序?qū)扔挟a(chǎn)業(yè)格局不啻一種創(chuàng)造性破壞，另一方面現(xiàn)行規(guī)范對此一籌莫展，往往陷入過度管制抑或管制不足的兩難窘境。[1](p47)分享經(jīng)濟視角下網(wǎng)約車政府規(guī)制，不應簡單地將其視為傳統(tǒng)行業(yè)的互聯(lián)網(wǎng)化并沿用舊有規(guī)制策略，以“類比規(guī)制”的方式施加傳統(tǒng)監(jiān)管，否則經(jīng)濟和社會的發(fā)展會漸漸變緩甚至停滯不前。從《網(wǎng)絡預約出租汽車經(jīng)營服務管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）以及各地出臺的具體實施細則來看，這種擔憂不無道理。

新經(jīng)濟中政府規(guī)制的最大障礙在于規(guī)制主體往往會被傳統(tǒng)行業(yè)所俘獲，傾向于利用現(xiàn)有的規(guī)制理念和規(guī)制手段制定具體政策，從而限制了新興行業(yè)的發(fā)展?！皣覍τ谛屡d行業(yè)或市場創(chuàng)新的規(guī)制應立基于該行業(yè)或創(chuàng)新自身的特性，而非出于對其他競爭性行業(yè)和從業(yè)人員的父愛主義。”[2](p120)《暫行辦法》認為網(wǎng)約車就是通過網(wǎng)絡預約的出租車，與傳統(tǒng)出租車沒有本質(zhì)區(qū)別，立法導向是實現(xiàn)對網(wǎng)約車的“收編”，將網(wǎng)約車“出租車化”管理的意圖非常明顯，這種規(guī)制模式是與網(wǎng)約車等新經(jīng)濟業(yè)態(tài)發(fā)展的內(nèi)在邏輯相沖突的。分享經(jīng)濟視域下網(wǎng)約車政府規(guī)制已經(jīng)超越了其問題本身，規(guī)制政策的價值取向不僅是提出問題的解決辦法，更應該順應分享經(jīng)濟未來的發(fā)展方向，[3](p287)為新經(jīng)濟的發(fā)展營造健康環(huán)境，提高政府在新經(jīng)濟形態(tài)中的治理能力和治理水平。

目前，我國對網(wǎng)約車的研究主要集中在法學、經(jīng)濟學、公共行政學等領域，其中，法律視角的既有文獻多限于時事評論、宏觀政策研討和對政府行政許可權限以及交通部《暫行辦法》征求意見稿等方面的探討，[4](p60-68)少有文獻從微觀層面入手，深入分析網(wǎng)約車迥異于出租車的運營模式和關系結(jié)構，進而回答傳統(tǒng)出租車規(guī)制模式是否適合新興網(wǎng)約車發(fā)展、對網(wǎng)約車放松規(guī)制是否構成對出租車行業(yè)的不當競爭和法律平等保護權的侵犯等法律基本問題，而這些問題是網(wǎng)約車政府規(guī)制中的元問題，直接關涉政府對網(wǎng)約車的基本態(tài)度以及規(guī)制政策的頂層設計。

二、何謂網(wǎng)約車：分享經(jīng)濟視野下的再定義

目前，我國網(wǎng)約車政府規(guī)制基本形成了以《暫行辦法》為基本架構，北上廣等特大城市、大城市和中小城市略有差異的地方網(wǎng)約車規(guī)制格局。在此過程中呈現(xiàn)的分享經(jīng)濟政府規(guī)制問題，法治如何促進新經(jīng)濟發(fā)展、如何促進創(chuàng)新等議題，仍是尚需探討和凝聚共識的話題。而網(wǎng)約車概念是網(wǎng)約車政府規(guī)制的邏輯起點并進而會影響到具體的規(guī)制模式，故有進一步澄清的必要。

1.《暫行辦法》及部分地方實施細則對網(wǎng)約車的定義及其差異性分析。

（1）我國對網(wǎng)約車的現(xiàn)行定義。

《暫行辦法》第2條第2款規(guī)定，“網(wǎng)約車經(jīng)營服務，是指以互聯(lián)網(wǎng)技術為依托構建服務平臺，整合供需信息，使用符合條件的車輛和駕駛員，提供非巡游的預約出租汽車服務的經(jīng)營活動?！薄稌盒修k法》認為網(wǎng)約車本質(zhì)上仍是出租車的一種，其與傳統(tǒng)出租車的區(qū)別無非是通過網(wǎng)絡預約而已，二者區(qū)別的關鍵在于“互聯(lián)網(wǎng)技術”和“非巡游”兩個方面，因此仍應延續(xù)既有出租車的規(guī)制模式。這種定義成為《暫行辦法》的邏輯起點并構成當前網(wǎng)約車規(guī)制思路和模式的基礎，也是部分城市規(guī)定的網(wǎng)約車須“當?shù)靥柵?、本地戶口”的重要原因?/p>

《暫行辦法》通過設置網(wǎng)約車平臺公司、車輛、駕駛員的準入條件，在法律上構建了與傳統(tǒng)出租車別無二致的規(guī)制模式。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：網(wǎng)約車與出租車運營所要求的許可證件種類和數(shù)量完全一致，需要“三證”齊全；①網(wǎng)約車經(jīng)營者須取得《網(wǎng)絡預約出租汽車經(jīng)營許可證》，車輛需取得《網(wǎng)絡預約出租汽車運輸證》，司機需取得《網(wǎng)絡預約出租汽車駕駛員證》，這與《出租汽車經(jīng)營服務管理規(guī)定》設定的出租車行業(yè)的《道路運輸經(jīng)營許可證》《道路運輸證》和《道路運輸從業(yè)人員從業(yè)資格證》具有相同性，征求意見稿中的名稱也與出租車行業(yè)的證件名稱一致。服務車輛具備合法營運資質(zhì)，購買營運車輛相關保險；平臺公司與司機簽訂勞動合同或者協(xié)議，后者實際上成為前者的雇員；報廢和退出經(jīng)營與出租車同樣遵循60萬公里或8年的標準；城市人民政府可以對網(wǎng)約車進行數(shù)量管控……

從各地已經(jīng)發(fā)布的網(wǎng)約車實施細則來看，對網(wǎng)約車的定義基本上都延續(xù)了《暫行辦法》的規(guī)定，沒有區(qū)別。但在具體的車輛和駕駛員的許可條件中，各地均在《暫行辦法》外增設了不同標準，絕大部分城市對網(wǎng)約車的牌照、駕駛證注冊地、車輛價格、軸距等的詳細規(guī)定（表1），強化和提高了網(wǎng)約車的準入門檻，事實上起到了制約網(wǎng)約車發(fā)展的作用。

（2）我國網(wǎng)約車準入條件的差異性分析。

從各地的實施細則來看，對駕駛員戶籍的規(guī)定和對車輛價格、軸距的限定成為新政備受質(zhì)疑的重要原因。一般來講，對網(wǎng)約車的車輛、司機方面設定更高門檻，將導致車輛供給和駕駛?cè)藬?shù)量的減少，進而造成網(wǎng)約車車費增長，出行效率降低。對各地網(wǎng)約車實施細則進行分析后發(fā)現(xiàn)，不同準入門檻的制定，既與城市的人口、車輛容量和道路環(huán)境等的承受能力有關，也與傳統(tǒng)出租車行業(yè)所承載的各項公共職能受到網(wǎng)約車的沖擊情況有關，還與各地市場經(jīng)濟發(fā)達程度和政府提供公共出行的能力和水平以及公共服務供需狀況及各地政府對分享經(jīng)濟的包容度有關。

綜合考慮人口、經(jīng)濟、資源、環(huán)境以及公共服務等因素，可以將地方政府對網(wǎng)約車的準入條件大致分為三類：

表1 《暫行辦法》與網(wǎng)約車地方實施細則標準對比表

第一類是以北上廣深為代表的特大城市。這些城市的人口、車輛和環(huán)境的壓力較大，較早實行了機動車牌照管制政策，政府擔憂網(wǎng)約車的大量增加會導致人口和車輛的進一步聚集，因此通過車輛條件和駕駛員條件的許可準入，設定了最為嚴格的網(wǎng)約車準入門檻。北京、上海兩城市不僅設定了嚴格的車輛條件（北京通過車輛軸距和排量雙重限制），而且規(guī)定只有北京戶籍（北京駕駛證）和上海戶籍的司機才能從事網(wǎng)約車服務，排除了持居住證的司機進入網(wǎng)約車服務的可能。①從法律上分析，這種對司機戶籍的規(guī)定是具有法律依據(jù)的，根據(jù)《暫行辦法》的規(guī)定，網(wǎng)約車既然屬于出租車，就必須遵守現(xiàn)行《北京市出租汽車管理條例》和《上海市出租汽車管理條例》規(guī)定的只有本地戶口的駕駛員方能從事出租汽車營運服務的規(guī)定。因此，《暫行辦法》將網(wǎng)約車出租車化的規(guī)制模式使得上述城市要求網(wǎng)約車駕駛員具有本地戶口的規(guī)定取得了表面上的“合法性”。在駕駛員條件上，廣深兩地則允許持符合條件居住證的駕駛員成為網(wǎng)約車司機，但廣州同時規(guī)定駕駛員需持廣州市駕駛證，而廣州駕駛證與廣州戶口之間具有高度關聯(lián)性，似乎也將數(shù)量較大的駕駛員排除在外。比較來看，深圳無論是對車輛條件的限定（較少未規(guī)定混合動力和純電動車輛續(xù)航里程限制的城市）還是對駕駛員條件的限定，在特大城市中都較為寬松，這一方面與深圳本身就是一座外來人口占多數(shù)的城市歷史有關，也與深圳政府對網(wǎng)約車的包容有關。

第二類是南京、杭州等為代表的省會城市。這些城市在規(guī)定較為嚴格的車輛準入條件的同時，允許持符合條件的居住證或臨時居住證的司機進入網(wǎng)約車服務。將南京、杭州等經(jīng)濟發(fā)展較好、市場經(jīng)濟比較發(fā)達的城市與沈陽、長春等經(jīng)濟發(fā)展壓力較大的城市相比較，可以發(fā)現(xiàn)沈陽、長春兩地無論是對車輛條件還是對駕駛員條件的規(guī)定，都比南京、杭州等更為嚴格，車輛條件上甚至超過了北上廣深等特大城市的限定，比如沈陽規(guī)定車輛軸距不小于2700毫米、排量不小于1.8升，購置稅的計稅價格在12萬元以上且三項必須同時滿足，北京、上海對車輛軸距的要求為2600毫米即可，且未規(guī)定車輛價格。長春（征求意見稿）中車輛價格不低于15萬元的規(guī)定在全國都不多見。沈陽、長春兩個城市無論是人口、車輛壓力、交通領域的公共服務能力以及市場經(jīng)濟的發(fā)達程度，均與長三角城市具有較大差距，但在對待網(wǎng)約車的準入上，設定了更為嚴格的標準，這使我們有理由質(zhì)疑政策的包容性和開放性，可能考慮更多的是對傳統(tǒng)出租車行業(yè)的保護。

第三類是中小城市。中小城市在人口、車輛、道路、環(huán)境等方面的壓力較小，基本公共服務水平也處于逐步提升的階段，理應制定較為寬松的網(wǎng)約車準入標準，以充分釋放分享經(jīng)濟的發(fā)展，激活市場經(jīng)濟在出行領域的競爭，彌補公共服務的不足。但從筆者梳理的部分城市來看，無論是車輛標準還是駕駛員標準，并沒有與大城市有明顯差異，甚至在某些方面更為嚴格，比如金華市既規(guī)定了車輛價格，還規(guī)定了駕駛員本市戶籍、非本市戶籍須在本市取得《浙江省居住證》滿1年或本市在繳且連續(xù)繳納社會保險滿2年等。政策制定明顯反映出了政府對待網(wǎng)約車的包容度和對新經(jīng)濟發(fā)展的支持力度。

政府對網(wǎng)約車的擔憂主要有兩方面：一是大量私家車進入網(wǎng)約平臺會加劇交通擁堵、環(huán)境污染等“城市病”。暫且不提國內(nèi)很多城市設定了限牌、限號措施，市場機制本身就能調(diào)節(jié)私家車的進入規(guī)模，無單可接時私家車自然會減少供給，出行高峰時段私家車的進入恰好解決了打車難的頑疾。允許私家車和兼職司機進入網(wǎng)約車平臺對控制我國汽車保有量所起的作用并不明顯，有購車需求的消費者不會太關注是否允許私家車進入的問題，而欲從事兼職司機而決定購車的消費者數(shù)量也不會太多，否則他們可能更愿意從事專職網(wǎng)約車。二是認為私家車的安全問題得不到保障。當前分享經(jīng)濟規(guī)制中的“泛安全化”現(xiàn)象值得反思和警惕，安全問題往往成為否定分享經(jīng)濟新業(yè)態(tài)的重要理由，除車輛安全外，網(wǎng)約車安全問題主要指向駕駛員對乘客人身和財產(chǎn)的侵犯，媒體個案式的報道并不足以支持兼職網(wǎng)約車比出租車或?qū)Ｂ毦W(wǎng)約車更危險這種主張。相反，網(wǎng)約平臺的“雙向評價”機制和大數(shù)據(jù)傳播模式能將安全隱患迅速傳遞給其他乘客和監(jiān)管部門。將安全問題與網(wǎng)約車綁定在一起就如同將假冒偽劣與電子商務綁定在一起進而否定其價值一樣荒謬。網(wǎng)約車安全問題的關鍵恰恰在于政府監(jiān)管是否到位，車輛安全檢查和司機背景審查是否真正落到實處，是否為網(wǎng)約車定制了個性化的保險。①美國加利福尼亞州公共事業(yè)委員會專門為交通網(wǎng)絡公司車輛定制的全程保險覆蓋這種保險產(chǎn)品值得借鑒：將網(wǎng)約車服務劃分為三個時段，分別設定了每個時段的保險要求。時段1是司機打開APP等候接單的期間；時段2是指司機接單后、乘客上車前的期間（司機駕車前去接乘客的過程）；時段3是指乘客上車后到下車的時段。這意味著，只要司機打開網(wǎng)約平臺的APP，其駕駛和運送服務全程都有責任保險覆蓋。（參見：王軍.美國如何管理網(wǎng)絡約租車[EB/OL].http：//opinion.caixin.com/2015-07-15/100829095.html.2015-7-15）因此，認為私家車進入將會帶來城市病加劇和安全問題進而將其排除在外的理由并不成立，現(xiàn)行《暫行辦法》設定的規(guī)制格局以及各地政府設置的準入條件，通過賦予平臺公司牌照引入了新的競爭者，對私家車進入做出諸多限制，仍是舊有出租車規(guī)制理念的延續(xù)。

另外，部分城市通過嚴格的戶籍制度設置了網(wǎng)約車駕駛員的準入門檻，陷入以“身份”而不是“行為”進行管理的老路中去，顯然與中央政府戶籍制度改革的大方向相悖，也可能帶來憲法平等權保護的學理問題。同時在車輛軸距、排量、價格等方面設置的門檻也與中央倡導小排量、自主品牌（符合相關軸距、排量的主流車型大部分是合資車型，自主品牌車輛往往占據(jù)低端市場）的政策取向相背離，這也是地方實施細則備受質(zhì)疑和詬病的原因之一。

因此，《暫行辦法》將網(wǎng)約車出租車化管理的模式導致網(wǎng)約車的內(nèi)涵和外延都過于狹窄，實際上將分享經(jīng)濟中最具代表的私家車和兼職司機排除在外。②對此問題監(jiān)管部門的態(tài)度很明確，交通部長楊傳堂曾表示：永遠不許私家車當專車（參見：黃海蕾.《交通部長：私家車永不許當專車》，《京華時報》，2015年3月13日A14版）。如果說《暫行辦法》打開了中國網(wǎng)約車合法化的大門，那也同時在法律上關上了私家車和兼職司機進入網(wǎng)約車的另一扇窗。

2.比較與借鑒：美國對網(wǎng)約車的定義。

分享經(jīng)濟的發(fā)展在全球都是一個新課題，中國網(wǎng)約車發(fā)展過程中遇到的監(jiān)管挑戰(zhàn)一度也是美國監(jiān)管機構同樣面對的難題。考察美國相關政策的制定，探究其立法思路和立法維度，可以為我們提供比較的樣本，美國根據(jù)網(wǎng)約車特點為其量身定制的新的監(jiān)管模式為我們提供了另外的視角。

在網(wǎng)約車誕生地的美國，傳統(tǒng)出租車行業(yè)同樣是高度規(guī)制的行業(yè)，一開始以Uber為代表的網(wǎng)約車在全美同樣受到多地出租車司機、政府的抵制和訴訟，執(zhí)法部門起初也將私家車的網(wǎng)約服務作為非法營業(yè)行為進行查處。美國許多地方的監(jiān)管和立法機構都在探討如何界定網(wǎng)約車的法律地位，如何將其納入監(jiān)管，從而提升公眾使用網(wǎng)約車的安全性。在經(jīng)過“禁止——討論——合理規(guī)制”的路線后，[5](p126)以Uber誕生地加利福尼亞州為代表，許多地方創(chuàng)設了網(wǎng)約車發(fā)展的法案。美國聯(lián)邦上訴法院法官波斯納（Posner）在2016年10月7日做出的“Uber案”（Illinois Transportation Trade Association，et al.v. City of Chicago）的終審判決，從法理上論證了網(wǎng)約車的合法性基礎，[6](p3)標志著美國網(wǎng)約車政府規(guī)制基本格局的正式確立。

加利福尼亞州經(jīng)過詳細的調(diào)查和論證后，認為網(wǎng)約車具有明顯地縮短乘客等待時間、價格便宜、出行體驗多元等特點，[7](p703)創(chuàng)造了一種不同于出租車的全新市場，網(wǎng)約車與出租車之間是一種互補關系，進而創(chuàng)設了包括準入標準、安全審核在內(nèi)的有別于出租車的新型“交通網(wǎng)絡公司”（TNC，Transportation Network Company），以此區(qū)別于傳統(tǒng)的出租車（Taxicab）、具有固定線路的班車（PSC，Passenger-stage Company）和預約包租車（TCP，Charter-party Carrier）。

以加州2013年9月率先頒布的網(wǎng)約車公司合法化法案為例，該法案明確界定了TNC：TNC是指在加州境內(nèi)通過互聯(lián)網(wǎng)應用平臺連接乘客和私家車主，提供交通服務的法人公司、合伙企業(yè)、個體或其他形式的企業(yè)組織。[8](p2-10)與《暫行辦法》迥異的是，美國網(wǎng)約車一般規(guī)定TNC（平臺公司）不得擁有自己的車輛，它們只是提供信息服務的網(wǎng)絡平臺，接入的車輛只能是私家車。TNC不必像出租車公司那樣申請公共道路運輸許可，只需申請TCP項下更為寬松的P類許可，接入TNC的私家車主也無須申請任何行政許可。為保護乘客和公眾安全，TNC須承擔嚴格的司機背景審查義務，包括犯罪記錄、交通事故、酗酒、吸毒等多項內(nèi)容，并且對不符合條件的司機采取嚴格的“零容忍”政策。私家車主除滿足背景審查外無須任何許可，車輛除進行安全檢查外也無須額外許可。為更好保障乘客安全，加州還創(chuàng)設了覆蓋網(wǎng)約車不同時段的全新保險產(chǎn)品。①2015年7月1日州國民議會關于TNC保險要求的新法生效實施，將網(wǎng)約車服務劃分為四個時段，并分別設定了每個時段的保險要求。公共事業(yè)委員會要求TNC確保接入其平臺的每輛車，在提供服務時就每件與車輛和司機有關的事故享有保險金額不低于100萬美元的商業(yè)責任保險（參見：Protect our future with Mercury's insurance for Ride-Hailing Drivers.https://www.mercuryinsurance.com/ride-hailing-insurance/ california.html）目前這種網(wǎng)約車立法模式成為美國網(wǎng)約車政府規(guī)制的主流模式。

3.分享經(jīng)濟視角下網(wǎng)約車再定義。

移動互聯(lián)技術的發(fā)展是網(wǎng)約車等新興分享經(jīng)濟發(fā)展的基礎，對網(wǎng)約車概念的審視，必須立基于互聯(lián)網(wǎng)背景下的分享經(jīng)濟視角。分享經(jīng)濟語境中的網(wǎng)約車是具有促成短暫且分散供需意愿雙方的分享行為，滿足了臨時性的分散雇傭與就業(yè)問題，為盤活閑置的社會資源提供了便利。政府可以利用分享經(jīng)濟提供基本公共服務，同時也可以作為政府實現(xiàn)社會財富再分配的一種補充手段。[3](p228)

第一，網(wǎng)約車通過大規(guī)模盤活經(jīng)濟剩余使得激發(fā)經(jīng)濟效益成為可能?！胺窒斫?jīng)濟，是指公眾將閑置資源通過社會平臺與他人分享，進而獲得收入的經(jīng)濟現(xiàn)象?！盵9](p16)分享經(jīng)濟的核心要素之一就在于經(jīng)濟剩余帶來的資源閑置，經(jīng)濟剩余在企業(yè)層面表現(xiàn)為閑置庫存和閑置產(chǎn)能，在個人層面表現(xiàn)為閑置資金、閑置物品以及閑置時間。激活經(jīng)濟剩余，是社會財富增長的一個新途徑，也是經(jīng)濟增長的一個新動力。[10](p36)以往經(jīng)濟剩余以碎片化的方式分散存在，整合成本高，但互聯(lián)網(wǎng)技術以低成本將大量剩余經(jīng)濟整合到專業(yè)平臺上重新形成規(guī)模化的供給，為滿足多元化的需求提供了可能。

分享經(jīng)濟視角下網(wǎng)約車的魅力恰恰在于對已有“閑置”資源的重新整合，以市場機制形成新供給，實現(xiàn)供需之間的精準對接，產(chǎn)生新的經(jīng)濟效益。網(wǎng)約車模式的最大貢獻在于實現(xiàn)了車輛的“去專用化”，在不改變增量（不大量增加出租車和其他公共交通工具）的前提下“激活存量”（社會閑置車輛和駕駛員在高峰時段上路）從而增加“流量”（車輛的供給）來解決高峰時段的供需矛盾，在全社會范圍內(nèi)大規(guī)模實現(xiàn)供需匹配，是一種典型的“按需供給”模式和簡單有效的商業(yè)解決方案的集合。網(wǎng)約車平臺規(guī)模化供給的產(chǎn)生，能夠彌補高峰時段公共交通的供給不足，是供給側(cè)改革在出行領域的體現(xiàn)。

表2 不同性質(zhì)車輛運力補充場景對比

以此觀之，《暫行辦法》本質(zhì)上只是增加了新的出租公司經(jīng)營者，并沒有改變“牌照特許車輛”和“租賃車輛”的弊端，在“量、率、質(zhì)、果”等方面都無法充分發(fā)揮分享經(jīng)濟在整合社會閑置資源、提供新供給的價值（見表2）。

第二，網(wǎng)約車實現(xiàn)了車輛的“去專用化”，“使用而非占有”成為可能。在互聯(lián)網(wǎng)平臺上，人們不再把所有權看作是獲取產(chǎn)品和服務的最佳方式，越來越多的人采取一種合作的思維方式，傾向于暫時獲得或與他人分享產(chǎn)品或服務。網(wǎng)約車打破了傳統(tǒng)出租車的專用化壁壘，拼車、快車、預訂座位的互聯(lián)網(wǎng)巴士等網(wǎng)約車服務借助互聯(lián)網(wǎng)平臺，讓沉睡中的社會資源重新流動起來，實現(xiàn)了按需分配的社會資源再分配模式，使得“使用而非占有”更易實現(xiàn)（資產(chǎn)所有和使用相分離早已有之，但移動技術極大地降低了交易成本），有助于改變大城市私家車大量增長的狀況。

第三，網(wǎng)約車等分享經(jīng)濟促進了生產(chǎn)方式由大規(guī)模單一中心向去中心化的個性化定制方向發(fā)展。相比于前兩次工業(yè)革命塑造的以“單一中心、大規(guī)模、統(tǒng)一標準”為主要特征的模式，網(wǎng)約車等分享經(jīng)濟去中心化的價值網(wǎng)絡更加注重提供個性化的產(chǎn)品和服務。[9](p前言,XXIII)網(wǎng)約車瞄準當前出行市場痛點和乘客多元化的需求，基于大數(shù)據(jù)進行精準匹配，為民眾提供了多樣化、個性化的出行選擇，比如一對一的面向高端市場的專車（神州專車）、采取低價策略的快車（滴滴快車），還有一對一或一對二的出行路線相同的拼車（同城拼車、跨區(qū)域拼車）以及面向一對多用戶在規(guī)定路線預訂座位的互聯(lián)網(wǎng)巴士（小豬巴士）等。

網(wǎng)約車是出行市場中一場深刻的經(jīng)濟革命和社會革命，它改變了原有出租車經(jīng)營服務的組織模式和分工方式，改變了原有的資源配置模式，使得傳統(tǒng)的關系結(jié)構、利益結(jié)構、供需結(jié)構乃至于治理結(jié)構的基礎和邏輯都發(fā)生了重大改變，這決定了出租車規(guī)制模式無法用于網(wǎng)約車的監(jiān)管，《暫行辦法》將網(wǎng)約車納入出租車規(guī)制體系無疑是削足適履，必然會對網(wǎng)約車的健康發(fā)展帶來障礙和制約。

基于上述認識，本文討論的網(wǎng)約車服務是以移動互聯(lián)平臺和大數(shù)據(jù)技術為基礎，將社會閑置車輛、閑置司機和公眾出行需求有機整合，通過網(wǎng)絡平臺與他人分享，實現(xiàn)車輛供給和用車需求的高效精準匹配，為公眾提供高效、便捷、個性、及時和多元的出行服務，其典型代表是順風車、快車、拼車、兼職網(wǎng)約車等非專門化的網(wǎng)約車。

三、免于競爭權、平等權、發(fā)展權：網(wǎng)約車政府規(guī)制中的法律三題分析

“關涉公共資源配置和公共利益的重大問題被掩蓋在相對狹隘的高度技術化的法律問題之下，這必然會侵蝕法律規(guī)定與其所立基的經(jīng)濟理性之間的有效聯(lián)系，導致革新和守成之間的激烈對抗?！盵2](p130)實踐中網(wǎng)約車遭遇最大的反對力量來自于傳統(tǒng)出租車行業(yè)及其既得利益者。出租車公司和出租車司機對網(wǎng)約車的“仇視”源于一個樸素的判斷：出租車代價頗高的（部分城市出租車牌照動輒百萬計）行政許可應得到政府的保護，牌照許可是政府保證出租車行業(yè)免于充分競爭的法律承諾。基于此，出租車司機罷運、占道乃至毆打網(wǎng)約車司機等事件屢有發(fā)生，某種程度上甚至上升為影響社會穩(wěn)定的群體性事件。那么，出租車行業(yè)的這種訴求是否具有正當性？對出租車的行政許可是否創(chuàng)設了一種免于競爭的權利？法律如何對待既得權利與發(fā)展權利之間的沖突與平衡？對這些基本問題的厘清，直接關涉網(wǎng)約車政府規(guī)制模式的定位。

1.免于競爭的權利：出租車的行政許可是否意味著可以免于網(wǎng)約車的競爭？

從法律上看，政府對出租車的行政許可實際上是一種財產(chǎn)權，沒有許可便無權擁有一輛合法運營的出租車，基于此的財產(chǎn)權也就無從談起，但需要明確的是，“財產(chǎn)權”中并不包括免于競爭的權利。

波斯納在“Uber案”終審判決中曾指出：咖啡店運營許可證的頒發(fā)并不意味著授予被許可人阻止他人開茶館的權利。當一項允許在某個市場以特定方式運營的許可證構成財產(chǎn)權利時，并不意味著有免于競爭的權利伴隨其中。就如同一項專利授予專利權人的是制造和銷售該專利產(chǎn)品的專屬權，但其無權阻止一個競爭者發(fā)明一項并未侵權的替代產(chǎn)品，即使該替代產(chǎn)品會減損該專利權人的利潤。[6](p3)政府對出租車的行政許可只是意味著被許可人可以合法擁有并運營出租車，但并不能以此主張該許可使出租車行業(yè)可以免于競爭，也不意味著政府承諾以法律的方式排除其他競爭性的出行方式。

雖然出租車的行政許可并不意味著被賦予了免于競爭的權利，但實際上政府通過設置較高的準入標準、數(shù)量管控、出租車市場政府指導定價和燃油補貼等多種方式對出租車行業(yè)進行“饑餓管理”，使得出租車行業(yè)仍然獲得了部分競爭保護。這種在理論上站不住腳的保護，恰恰是造成今天出租車打車難、拒載、服務質(zhì)量低等痼疾難以根除的重要原因。出租車經(jīng)營管理體制改革之所以成為一塊尚未啃掉的“硬骨頭”，原因是多方面的，但改革絕不該強化這種競爭保護，而應著眼于如何去打破這種保護，這才是出租車行業(yè)改革的關鍵。另外，需要指出的是，“（傳統(tǒng)出租車）司機的罷工、占道乃至和網(wǎng)約車司機的沖突，更多指向的是‘份子錢’居高不下、工作時間長、強度大等問題，而這些問題長期存在，只是隨著網(wǎng)約車的出現(xiàn)進一步凸顯?！盵11](p53)但問題的根源并不在網(wǎng)約車，也不應將板子打在網(wǎng)約車身上。

實踐告訴我們，“在政府監(jiān)管部門和出租車企業(yè)雙重利益支持下，高度管制的政府治理模式很難改革，顯然是符合公共選擇邏輯的?！盵12](p61)在既得利益團體的裹挾下，出租車市場高度規(guī)制的治理模式具有內(nèi)在不斷強化的動力和趨勢，除非出行模式和管理技術上有重大突破，否則很難打破現(xiàn)有的規(guī)制格局。網(wǎng)約車的出現(xiàn)開辟了新的出行模式和管理技術，這不僅僅是分享出行的一次成功嘗試，同時也為出租車經(jīng)營機制改革提供了難得的契機。政府如能善用，極有可能帶來一場出租車體制的革命，以較低的成本突破傳統(tǒng)出租車行業(yè)改革的障礙，在全球治理中樹立成功范例。

2.法律平等保護：網(wǎng)約車不同的規(guī)制模式是否構成對出租車平等保護權的侵犯？

這個問題與出租車是否享有免于競爭的權利緊密相關。在反對給予網(wǎng)約車合法身份和認為網(wǎng)約車應納入出租車規(guī)制模式的意見中，一個非常重要的聲音是網(wǎng)約車“對出租汽車市場造成不公平競爭”，①《網(wǎng)絡預約出租汽車經(jīng)營服務管理暫行辦法（征求意見稿）》起草說明中明確將“對出租汽車市場造成不公平競爭”作為網(wǎng)約車暴露的突出問題之一。網(wǎng)絡不應成為網(wǎng)約車“法外之地”的理由，監(jiān)管也不應區(qū)別對待，政府應該對網(wǎng)約車實施與傳統(tǒng)出租車相同的嚴格監(jiān)管，[13]否則就是在法律上對出租車行業(yè)的歧視，是對出租車行業(yè)平等保護權的侵犯。

筆者以為，上述主張只是簡單地從字面上解讀了“法律平等保護”，認為市場中的每一個新進入者都必須遵守適用于既有參與者的規(guī)制，否則就是對既有參與者法律上平等權的侵犯。這種理解是不全面的，照此解釋，那些基于科技創(chuàng)新和管理進步帶來的成本低于現(xiàn)有市場主體的潛在參與者將永遠不能參與市場競爭，除非監(jiān)管機構能夠制定規(guī)則來消除這些新興市場主體競爭時的任何成本優(yōu)勢，但這將嚴重損害消費者的權益，并減緩甚至阻礙經(jīng)濟的發(fā)展。實踐中，大量網(wǎng)上購物平臺的發(fā)展并沒有在法律上構成對實體店平等保護權的侵犯，恰恰相反，網(wǎng)上購物的繁榮發(fā)展迫使實體店通過提升顧客購物體驗、提高服務品質(zhì)來留住并吸引消費者，促進了傳統(tǒng)商業(yè)的服務轉(zhuǎn)型。

上文敘及分享經(jīng)濟視角下網(wǎng)約車服務與出租車服務之間的迥異之處，足以證明對網(wǎng)約車奉行相對寬松的規(guī)制模式具有正當性。正如波斯納所言：“對于不同產(chǎn)品或服務，不能總是要求適用完全相同的監(jiān)管規(guī)則，這樣的要求既無憲法依據(jù)，更有悖常識。”[6](p6)當前，放松規(guī)制成為一股席卷全球的公共行政改革浪潮，簡政放權也是中國政府堅定的改革方向，在網(wǎng)約車之前，許多城市就放松了對出租車運營的監(jiān)管限制，網(wǎng)約車的出現(xiàn)雖非這種放松規(guī)制的直接原因，但確實提供了難得的契機。網(wǎng)約車的不同規(guī)制政策構成對出租車平等保護權侵犯的認識既無助于網(wǎng)約車的發(fā)展，也可能使剛被激活的出租車改革重新歸于沉寂。

3.利益之爭：實然既得權利與應然發(fā)展權利的沖突與平衡。

網(wǎng)約車規(guī)制的本質(zhì)在于利益之爭，而法是利益沖突的調(diào)整工具和判斷標準，“在既得利益與新的利益轉(zhuǎn)化為既得權利與發(fā)展權利的法學術語之后，利益沖突問題即可轉(zhuǎn)化為既得權利與發(fā)展權利的權利沖突這一法學命題?！盵14](p16)《暫行辦法》作為當前網(wǎng)約車最主要的部門規(guī)章，應正確應對傳統(tǒng)出租車行業(yè)既得權利與新興網(wǎng)約車行業(yè)發(fā)展權利之間的沖突和平衡。

網(wǎng)約車出現(xiàn)之前，出租車行業(yè)的利益沖突主要是出租車經(jīng)營企業(yè)與駕駛員之間關于“份子錢”過高、勞動時間過長等方面，這種沖突基本上限于出租車行業(yè)內(nèi)部的管理部門、公司、駕駛員之間的傳統(tǒng)矛盾。網(wǎng)約車的出現(xiàn)使得這種沖突和博弈更加復S化，出租車行業(yè)內(nèi)部的沖突被淡化，并激化了與網(wǎng)約車之間的行業(yè)沖突。網(wǎng)約車的發(fā)展加大了出行領域的市場競爭，出租車駕駛員與網(wǎng)約車駕駛員的利益沖突引致出租車經(jīng)營者必須減少“份子錢”來安撫駕駛員群體，經(jīng)營者利益的受損進而帶來政府不得不降低出租車特許經(jīng)營的費用，從而產(chǎn)生了政府收入減少和稅費流失問題。

隱含在這些問題背后的是如何看待新經(jīng)濟帶來的實然既得利益受損。這一問題必須放在實然既得利益與應然發(fā)展權利之間的關系中來看待。《人民日報》曾言：“網(wǎng)招‘專車’掙的什么錢？掙的就是正常出租車服務缺失的溢價”，[15]出租車行業(yè)的既得利益本質(zhì)上是政府通過較高的市場準入帶來的少部分主體壟斷特許經(jīng)營權創(chuàng)造的收益，這種壟斷形成了利益固化的藩籬，排除了其他主體分享出行服務的機會，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展使得網(wǎng)約車具備了分享這種利益的現(xiàn)實條件，公民享有平等發(fā)展機會和發(fā)展權利是社會進步的必然結(jié)果，也是中國夢的應有內(nèi)涵。經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展必然伴隨著利益的不斷調(diào)整和重新分配，從某種程度上講，改革正是打破既得利益集團賦予公民不斷分享發(fā)展權利的過程，應然既得權利的喪失和利益的重組具有內(nèi)在正當性和合理性。出租車改革難題的破解之道，恰恰在于要引入外部的市場競爭機制，打破既得利益格局，以新業(yè)態(tài)發(fā)展權利的保障推動傳統(tǒng)利益集團的瓦解，形塑兩種業(yè)態(tài)融合發(fā)展的新格局。

四、結(jié)語

十八屆五中全會公報明確指出“發(fā)展分享經(jīng)濟”，這意味著分享經(jīng)濟正式列入黨和國家的戰(zhàn)略規(guī)劃，但無論是從《暫行辦法》還是各地網(wǎng)約車實施細則來看，網(wǎng)約車政府規(guī)制都與分享經(jīng)濟的發(fā)展理念相距甚遠。網(wǎng)約車政府規(guī)制關涉多方利益主體，既涉及央地關系等體制性問題，也帶來政府部門、網(wǎng)約車平臺及司機、傳統(tǒng)出租車行業(yè)以及普通民眾等直接利益相關者之間的紛爭和博弈。政府在分享經(jīng)濟規(guī)制中如何確立正確的政策選擇和角色定位，積極擁抱分享經(jīng)濟，暢通并有效整合各利益主體的話語表達機制、利益達成機制和互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)下的全新表決機制，既是當前以網(wǎng)約車為代表的分享經(jīng)濟能否創(chuàng)新發(fā)展的前提，也是政府對新經(jīng)濟治理能力和治理水平的體現(xiàn)。顯而易見的是，政府規(guī)制模式只有緊扣經(jīng)濟發(fā)展脈搏，具有沖破既有的利益固化藩籬的勇氣和理性自覺，不斷更新規(guī)制理念，正確定位政府角色，尊重市場力量，充分發(fā)揮市場機制在經(jīng)濟創(chuàng)新中的決定性作用，才能跟得上經(jīng)濟發(fā)展的節(jié)奏，成為社會創(chuàng)新的推動者。

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責任編輯 王京

D922.296

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1003-8477（2017）05-0135-09

沈開舉（1962—），男，鄭州大學法學院教授，博士生導師；陳曉濟（1978—），男，鄭州大學博士研究生，浙江警察學院副教授。