李華武，劉彥

（1.廣州大學(xué)松田學(xué)院，廣東廣州 510000；2.浙江京衡律師事務(wù)所，浙江杭州 310000）

反思與重構(gòu)：民事訴訟調(diào)解規(guī)范論

李華武1，劉彥2

（1.廣州大學(xué)松田學(xué)院，廣東廣州 510000；2.浙江京衡律師事務(wù)所，浙江杭州 310000）

訴訟調(diào)解具有判決不可比擬的諸多優(yōu)勢，它可以有效修復(fù)已經(jīng)出現(xiàn)裂痕的各類社會關(guān)系、彌補(bǔ)成文法的缺陷與空白、降低涉訴涉法上訪比例等。然而過度強(qiáng)調(diào)訴訟調(diào)解與規(guī)則之治存在明顯張力。過分強(qiáng)調(diào)和推行訴訟調(diào)解，難以避免調(diào)解過程中的強(qiáng)制、誘導(dǎo)和非程序化，對降低司法成本、提高司法效率、推進(jìn)審判隊伍建設(shè)等諸多方面均具有不可忽視的負(fù)面作用，因而訴訟調(diào)解亟須規(guī)范化。

訴訟調(diào)解；規(guī)范化；規(guī)則之治

一、前言

隨著市場經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入，我國的社會形態(tài)已從建立在計劃經(jīng)濟(jì)之上的“熟人社會”向建立在市場經(jīng)濟(jì)之上的“市民社會”轉(zhuǎn)型。社會轉(zhuǎn)型導(dǎo)致大量權(quán)利邊界不清、權(quán)屬不明、新舊權(quán)利產(chǎn)生沖突，加上許多地方政府沿用計劃經(jīng)濟(jì)思維，用行政手段強(qiáng)制改變權(quán)利狀況（特別是土地權(quán)利狀況），造成了社會矛盾不斷加劇并顯性化。作為制度設(shè)計上解決矛盾的終端機(jī)構(gòu)，法院承受著越來越重的社會責(zé)任，一方面新類型、尖銳化的糾紛大量涌入法院，另一方面法院的自身建設(shè)還存在反復(fù)和定性不準(zhǔn)的問題。在日趨復(fù)S的審判形勢下，我國法院開始熱衷挖掘本土法治資源來回應(yīng)現(xiàn)實社會的司法需求，從“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”的司法政策到“能動司法和大調(diào)解”的司法口號，司法實踐中出現(xiàn)了一種傾向壓倒或掩蓋另一種傾向的局面，很多地方的訴訟調(diào)解以“創(chuàng)新”之名呈現(xiàn)出絕對性的優(yōu)勢，大量的零判決法官、零判決法庭、零判決法院如雨后春筍般顯現(xiàn)。這不禁引起了法律實務(wù)界的反思和理論界的批判，回歸訴訟調(diào)解應(yīng)然狀態(tài)的呼聲越來越強(qiáng)，對司法政策泛政治化和訴訟調(diào)解泛濫弊端的聲討也越來越激烈。在此背景下，對訴訟調(diào)解制度加以實證分析，做出模式選擇和制度重構(gòu)，具有重要的理論和實踐價值。

二、方興未艾的背后隱藏著對規(guī)則之治的沖擊

1.一個圖表與一張問卷：迫不得已的成績。

表1中的數(shù)據(jù)反映了廣州市兩級法院系統(tǒng)近年來的調(diào)解情況，民商事案件的調(diào)撤率均保持在40%以上。以2014年為例，全市法院受理各類民商事案件157449件、審結(jié)130486件、解決訴訟標(biāo)的306.81億元，同比分別上升13.83%、12.11%和65.45%，其中通過調(diào)解方式結(jié)案52326件。調(diào)解結(jié)案數(shù)和調(diào)解率居高不下，這并非偶然，而是多種因素共同作用的結(jié)果。

表1 2012-2014年廣州市兩級人民法院民商事案件調(diào)解（撤訴）結(jié)案統(tǒng)計表①數(shù)據(jù)來源于廣州市中級人民法院2013-2015年工作報告。

筆者對廣東省某市從事民事審判工作的辦案法官進(jìn)行了調(diào)研，試圖全面深入剖析法官在訴訟調(diào)解過程中及調(diào)解結(jié)案之后的心理活動，以期從中發(fā)掘問題和總結(jié)經(jīng)驗。此次調(diào)研共發(fā)放問卷75份，有效回收68份，通過系統(tǒng)分析，該市民事法官在調(diào)解案件時存在以下幾個特點。一是民事法官熱衷調(diào)解主要有兩個因素：涉訴涉法上訪和辦案任務(wù)的壓力，分別有35人（51%）和25人（37%）。當(dāng)事人上訪不僅增加了承辦法官的工作量，而且嚴(yán)重影響法官的職務(wù)升遷和薪酬待遇，每年受理的民事案件數(shù)量較多，難免會有一些案件的當(dāng)事人“擊鼓鳴冤”，所以民事法官特別是基層法院的民事法官都竭盡所能地調(diào)解案件，盡可能減少上訴率和上訪率。這又帶來了第二個特點，有54名（79%）民事法官承認(rèn)自己在調(diào)解案件的過程中采取過以壓促調(diào)、以拖促調(diào)甚至欺騙當(dāng)事人等不正當(dāng)手段。在高強(qiáng)度的考核機(jī)制下，訴訟調(diào)解工作早已沖出了自愿和合法的束縛。法官在訴訟調(diào)解過程中會不自覺地衡量“輕微不合法手段”的成本與取得收益，這種手段并不必然對法官自身發(fā)展有不利影響，卻能有效化解糾紛，避免案件被重大改判或發(fā)回重審。三是有46人（68%）承認(rèn)對一些案件的調(diào)解有愧疚感或心存遺憾，而存在遺憾的最主要原因在于案件盡管以調(diào)解結(jié)案但并未實現(xiàn)最大的實體公正，相反，一些弱勢群體因為法律知識匱乏，對司法權(quán)運(yùn)行模式不了解，在調(diào)解的過程中吃虧較大。第四個特點讓人欣慰，有45人（75%）認(rèn)為調(diào)解不等于案結(jié)事了，有可能引發(fā)新的社會問題。這說明大部分民事法官對調(diào)解的功能有清醒的認(rèn)識。訪談中一個有趣的現(xiàn)象值得思考，近年來法院隊伍建設(shè)成績顯著，但同時仍有一大批未經(jīng)正規(guī)法學(xué)教育的老法官工作在審判一線。老法官們大多對這樣的調(diào)研感到莫名其妙，對訴訟調(diào)解過程中的拖延、利誘現(xiàn)象不以為然，對訴訟調(diào)解可能引發(fā)的后果估計不足、認(rèn)識不清，這也許是新、舊法官群體司法理念上的差異。但整個法官群體對訴訟調(diào)解愛恨交織的復(fù)S情緒已經(jīng)基本形成，這也是當(dāng)前和今后一段相當(dāng)長的時間內(nèi)，法官必須面對的法律信仰與法治實踐脫節(jié)的考驗。

2.反?。何从昃I繆的憂思。

訴訟調(diào)解是我國民事司法權(quán)的運(yùn)作方式之一，在“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”的官方語系下，這一方式在司法實踐中長期受到青睞。但在學(xué)界的研究視域下，訴訟調(diào)解曾面臨質(zhì)疑和批判：“強(qiáng)調(diào)‘調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合’，將使審判權(quán)的運(yùn)行偏離憲法的規(guī)定，從而破壞國家權(quán)力的分工。”[1](p96)“‘調(diào)解優(yōu)先’無異于是‘調(diào)解為主’的翻版，既模糊是非，破壞規(guī)則之治，又違反了‘自愿、合法原則’，不能徹底解決糾紛，也無助于真正實現(xiàn)社會和諧?！盵2](p54)“調(diào)解軟化了程序法與實體法的約束，導(dǎo)致了法官行為失范、審判活動無序，調(diào)解結(jié)果的隱形違法和審判權(quán)的濫用。”[3](p11)雖然學(xué)界對調(diào)解的合理性存在提出了質(zhì)疑甚至是激烈的批判，但從官方立場來看，由于調(diào)解符合我國社會的傳統(tǒng)治理偏好、具有良好的民間基礎(chǔ)且適應(yīng)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型發(fā)展的需要而在司法制度中享有某種優(yōu)越地位。但這些并不構(gòu)成反駁學(xué)界質(zhì)疑的理由，相反，官方體系中的司法人員對訴訟調(diào)解客觀背離“規(guī)則之治”現(xiàn)實的默認(rèn)，以及對此現(xiàn)象所表現(xiàn)出來的無奈與愧疚之態(tài)可見，訴訟調(diào)解確實存在學(xué)界所擔(dān)憂的掣肘“規(guī)則之治”的問題。從這點來看，對訴訟調(diào)解的合理性所進(jìn)行的批判，其現(xiàn)實意義依然是存在的。

司法的價值追求隱含了“使人類行為服從于規(guī)則之治”。[4](p52)因此，在司法的語境下，規(guī)則之治必然是其運(yùn)行的固有邏輯，即法律規(guī)則應(yīng)對所有訴訟參加人的訴訟行為以及在特定法律關(guān)系中的實體權(quán)利義務(wù)進(jìn)行統(tǒng)治。然而，不能回避的是，人們經(jīng)驗認(rèn)識的局限與法律的不周延性、模糊性與滯后性，導(dǎo)致固有的法律規(guī)則難以適應(yīng)復(fù)S多變的社會發(fā)展與變遷，因此，司法在實現(xiàn)規(guī)則之治的過程中必須面對和克服這種天然障礙。西方的司法實踐表明，通過法官“造法”或者強(qiáng)化法律解釋可以在一定程度上緩解成文法固有維度與現(xiàn)實困惑之間的張力——而這一過程最終也是通過規(guī)則的形式表現(xiàn)出來的，這些方式可以視為“規(guī)則之治”的衍生形態(tài)。而在“東方經(jīng)驗”的光環(huán)下，我國所推崇的訴訟調(diào)解雖然也包含了消解或者革除規(guī)則自身弊病的因素，但這并不是訴訟調(diào)解勃興的主要原因，而應(yīng)歸結(jié)于司法管理體制的驅(qū)動、發(fā)揮法院社會治理功能的現(xiàn)實要求、非同源基層法官糾紛解決理念的差異等諸多原因的疊加。并且，在講究司法的政治功能與追求和諧治理的背景下，訴訟調(diào)解在實踐中還有過度強(qiáng)調(diào)和推行的嫌疑。因此，我國推崇訴訟調(diào)解的主要邏輯，并不在于對法律規(guī)則的修正與補(bǔ)給，而是為兼容諸多非規(guī)則因素目標(biāo)，然而，這與規(guī)則之治的司法本質(zhì)存在重大區(qū)別。[5](p5)

實質(zhì)上，訴訟調(diào)解率的高低與規(guī)則治理的水平并不掛鉤，調(diào)解結(jié)案率最高的法域司法權(quán)運(yùn)行并非一定是最佳的。相反，由于訴訟調(diào)解要求雙方妥協(xié)讓步及過程失范、法官調(diào)解水平與技巧欠缺，當(dāng)前我國的訴訟調(diào)解對規(guī)則之治實際上具有不容忽視的負(fù)面作用，從短期來看，也許不容易顯現(xiàn)，但長遠(yuǎn)來看，若不加以系統(tǒng)化改造，負(fù)面影響是深遠(yuǎn)的。

（1）忽視法治基本價值，影響社會走向。法律的至上性是法治的根本形式要件，缺少這一點就談不上任何法治。正如拉倫茨所言：“法官的任務(wù)，是對具體案件作出裁判，并在裁判的過程中適用法律?！ü僭谶m用法律時，必須從需要裁判的具體案情出發(fā)，不斷地對法律中包含著的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確化、精確化和具體化?！盵6](p14)調(diào)解以促成各方達(dá)成一致協(xié)議為追求，表現(xiàn)出對事實清楚、證據(jù)充分、適用實體法律正確等判決固有要素的弱化傾向，加之民訴法缺乏對訴訟調(diào)解保障性程序的規(guī)定，導(dǎo)致訴訟調(diào)解本身存在合法性風(fēng)險。訴訟調(diào)解潛在的危險在于糾紛當(dāng)事人只會追求自身利益的最大化而無視制定法的規(guī)定，因此，調(diào)解結(jié)案的結(jié)果可能會忽視體現(xiàn)在法治中的公共價值。如果法律的領(lǐng)域一再退縮，甚至在糾紛化解中不發(fā)揮作用，“人們就會不再把法律當(dāng)作社會組織的一個工具而加以依賴。他們將尋找其他的方法來解決他們的爭端。他們將通過腐敗的方式，例如政治恐嚇或肉體威脅來解決他們的爭端。一旦如此，法律將日益成為與社會和經(jīng)濟(jì)生活無關(guān)的事情，政府也會再次失去它的引導(dǎo)該社會的社會與經(jīng)濟(jì)發(fā)展最有效的手段?！盵7](中文版序言，p2)特別是當(dāng)前我國正處在“推進(jìn)法治中國建設(shè)”的關(guān)鍵時期，也正處在一個矛盾的井噴期，亟須通過判決提高民眾的法律素養(yǎng)，樹立司法權(quán)威的形象，并把司法從疲于應(yīng)對無休止的上訪、發(fā)回中解脫出來。

（2）制約司法效率，虛耗有限的司法資源。法經(jīng)濟(jì)學(xué)中的效益分析法是我們判斷和評價法律程序構(gòu)建合理性的重要理論依據(jù)。一般而言，合理的程序應(yīng)盡可能減少法律實施過程中的資源耗費(fèi)，實現(xiàn)最佳訴訟效率。然而，訴訟調(diào)解在很大程度上表現(xiàn)出訴訟的不經(jīng)濟(jì)：其一，在我國民事訴訟法律制度中，訴訟調(diào)解與司法審判基本是穿插交替于整個案件的訴訟過程，因此，承辦案件的法官需要根據(jù)程序推進(jìn)情況適時地在審判與調(diào)解之間進(jìn)行角色轉(zhuǎn)化。這就意味著，除了在答辯期屆滿之前啟動調(diào)解這一特殊階段以外，承辦法官不會因為訴訟調(diào)解而省略對案件事實、證據(jù)和法律規(guī)定等基本要素的查明與分析，相反，為了使案件審理與訴訟調(diào)解的轉(zhuǎn)化更為順暢，這些要素被認(rèn)為是司法活動中的規(guī)定動作。而且，在訴訟調(diào)解過程中，法官一般還會就案件的事實、證據(jù)、法律等問題向當(dāng)事人作詳細(xì)的解釋說明。這一過程在表象上與審判中對事實的認(rèn)定、證據(jù)的分析、判決的理由等做出詳盡闡述的過程并無明顯差別，但相似行為下的動因卻存在差異性：審判程序中對事實、證據(jù)和法律依據(jù)進(jìn)行必要的公開與闡釋是一種忠于法律的道德性表現(xiàn)，而訴訟調(diào)解中的類似行為，則是以說服當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議為目標(biāo)的具有某種功利性的教育過程。因此，兩相比較下，訴訟調(diào)解并不比司法審判具有程序簡化的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢。其二，訴訟調(diào)解制度本身存在的不確定因素，可能導(dǎo)致成本“沉沒”。訴訟調(diào)解中的“反悔權(quán)”以及當(dāng)事人可以申請再審的制度安排表明，即使在“自愿合法”的條件下，當(dāng)事人也可以種種理由將爭議雙方關(guān)系恢復(fù)到調(diào)解協(xié)議之前的初始狀態(tài)。事實上，調(diào)解偏離經(jīng)濟(jì)效率軌道的情形并不鮮見，調(diào)解的高效優(yōu)勢也并非不能質(zhì)疑。其三，訴訟調(diào)解耗費(fèi)了大量額外的司法資源，而這在司法審判程序中基本上是不存在的成本。這主要體現(xiàn)為在很多情況下，法官需要耐心細(xì)致地輔之以大量的甚至是反復(fù)的思想工作，尤其是對一些法律關(guān)系復(fù)S或法律規(guī)定與當(dāng)事人習(xí)慣認(rèn)識不一致的案件。而且，在某些情形下，合議庭成員還會將調(diào)解的場地選擇在當(dāng)事人家里，以期通過“心理攻勢”最大限度地促進(jìn)調(diào)解協(xié)議的達(dá)成。

綜上可見，在精力和時間的耗費(fèi)上，說服當(dāng)事人接受調(diào)解協(xié)議的這一過程并不比直接審判案件更經(jīng)濟(jì)，雖然不排除部分案件通過調(diào)解獲得快速結(jié)案的效果，但多少具有某種偶合性——當(dāng)事人基于一種訴訟沖動或者案件本身爭議較小。本文所針對的是那些未對案件繁易做出有效甄別，而唯“調(diào)撤率”為指標(biāo)追求的這一大環(huán)境下的訴訟調(diào)解行為。這類行為將導(dǎo)致司法資源的低效利用與無效耗費(fèi)，進(jìn)而拖延訴訟時間，乃至久調(diào)不決，這在民事案件逐年增加的背景下，更加劇了法院本來就存在的案多人少的矛盾，暴露出辦案效率不高的弊端。并且，法官持續(xù)的調(diào)解工作會讓當(dāng)事人滋生法官是另一方的代言人的錯覺，特別是部分當(dāng)事人明確表示不同意調(diào)解，而法官仍“不厭其煩”地做思想工作，嚴(yán)重影響了司法公信力的樹立。這是訴訟調(diào)解在實踐運(yùn)行中所產(chǎn)生的另一種不容忽視的后果。

（3）一定程度上阻礙了法官隊伍審判水平的提高。

需要注意的是，過分強(qiáng)調(diào)訴訟調(diào)解對法院隊伍建設(shè)同樣存在消極影響。司法和調(diào)解從來都不只是知識和技能的問題，有時，調(diào)解能否成功，取決于主持調(diào)解的法官本人是否具有某些特質(zhì)，包括年齡、性別、耐心、氣質(zhì)、社會閱歷等，于是培養(yǎng)一批具備上述素質(zhì)的法官非常重要。當(dāng)前法院整體處于新老交替階段，大量未受過正規(guī)法學(xué)教育，但長期從事一線審判工作的老法官即將退休，而通過公開招考的法官，大多剛從法學(xué)院畢業(yè)，理論扎實但閱歷淺，做當(dāng)事人思想工作的能力提升空間較大，讓這些年輕法官放棄自身優(yōu)勢，去從事不太擅長的調(diào)解（暫不論年輕法官對訴訟調(diào)解的反感和抵制），顯然不利于他們的成長。從長遠(yuǎn)看，也會嚴(yán)重制約審判人員的司法裁判水平。

三、訴訟調(diào)解應(yīng)然狀態(tài)的回歸：模式選擇與制度重構(gòu)

在基本面上，訴訟調(diào)解存在的合理性問題已不是那么突兀，當(dāng)前所面臨的困惑主要集中于訴訟調(diào)解的實然狀態(tài)與制度構(gòu)建初衷及要求的背離。重提學(xué)界對訴訟調(diào)解的批判，并不意欲否定訴訟調(diào)解這一司法運(yùn)行模式，而在于通過現(xiàn)實景象的印證以警惕訴訟調(diào)解發(fā)生批判中所指出的危險。

我國民事訴訟法對訴訟調(diào)解的應(yīng)然狀態(tài)提出了一個基本要求，即應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的實際情況，并充分尊重當(dāng)事人的意愿對調(diào)解處理和裁判處置予以選擇。因此，“自愿”而非“強(qiáng)制”是實現(xiàn)訴訟調(diào)解應(yīng)然狀態(tài)的基本原則。然而，在實踐中由于促成調(diào)解已經(jīng)成為一道強(qiáng)勢命令,又或者在長期對調(diào)解委以重任的司法政策的教化與熏陶下所形成的慣性，法官往往會采取變相的強(qiáng)制以完成這一指令。調(diào)解主體和裁判主體的同一性使得這種強(qiáng)制變得更加容易，擬制的裁判結(jié)果成了一種裁判者與當(dāng)事人討價還價的砝碼。[8](p24)可以認(rèn)為，當(dāng)前訴訟調(diào)解的實踐樣態(tài)存在一種非理性和曲解的狀態(tài)，因此，理性回歸已經(jīng)成為制度重構(gòu)的基本方向。

1.深入理解兩個“不等式”。

（1）訴訟調(diào)解≠社會和諧。訴訟調(diào)解的勃興在很大程度上是與和諧社會的理論發(fā)展緊密聯(lián)系在一起的。在司法視域下，和諧社會所包含的“安定有序”的基本內(nèi)涵隱含了“定分止?fàn)帯钡哪繕?biāo)指向，應(yīng)當(dāng)說，無論是公正的司法判決抑或是遵循自愿與合法原則所進(jìn)行的訴訟調(diào)解，都具有有效化解矛盾糾紛的功能。但是，自上而下的各司法權(quán)力運(yùn)行層級似乎更傾向于這樣一種認(rèn)識：訴訟調(diào)解更符合這種和諧定義——這或許與調(diào)解結(jié)案可以避免上訴有關(guān)，因為通過成功調(diào)解可以固定糾紛解決的社會效果，在很大程度上達(dá)到穩(wěn)定社會關(guān)系的預(yù)期，而不至于面臨同判決相似的不穩(wěn)定的法律效果。然而，這一推論的背后卻忽視了公正審判可能會徹底性地化解矛盾的積極性，而且，過度迷戀調(diào)解可以顯著降低其他救濟(jì)程序的啟動概率而達(dá)到“秩序安定”的效果，從而使調(diào)解演變成“強(qiáng)制”狀態(tài)。實際上，和諧社會的構(gòu)建有賴于善法與善治的實現(xiàn)，作為善治環(huán)節(jié)之一的司法，其促進(jìn)社會和諧的關(guān)鍵在于公正的司法與權(quán)威的司法。[9](p19)因此，將法院受理案件調(diào)解結(jié)案率與和諧社會的建設(shè)目標(biāo)進(jìn)行掛鉤，甚至將其作為法院參與和諧社會建設(shè)的指標(biāo)是沒有任何依據(jù)的。相反，以建設(shè)社會主義和諧社會為由，行強(qiáng)制調(diào)解之實，才是對社會和諧的破壞——沖破“自愿”與“合法”的約束將對“人”與“法”產(chǎn)生雙重侵害，這與和諧社會的內(nèi)核顯然是矛盾的。從這個意義上來說，對法院在和諧社會構(gòu)建體系中的作用評價，并不在于其司法運(yùn)行方式的選擇是司法裁判還是訴訟調(diào)解，而是實現(xiàn)法律化的道德程度。就訴訟調(diào)解而言，只有切實達(dá)到法律所要求的“自愿”與“合法”的基本尺度時，它才與促進(jìn)社會和諧有了密切聯(lián)系。

（2）法院判決≠涉訴上訪。有調(diào)查和研究發(fā)現(xiàn)，民眾“上訪”的原因多與司法裁判有關(guān)，[10]而這類“涉訴”的案件又絕大多數(shù)是已經(jīng)生效的判決。[9](p19)實際上，這種發(fā)現(xiàn)首先指向的是司法不公和司法不作為問題，除此之外，信訪不正當(dāng)利益驅(qū)動、唯官為上、法律意識淡薄等原因也在客觀上助長了這一現(xiàn)象的產(chǎn)生。[11]我國基層法院在面對上訪與司法之間的緊張關(guān)系時，并不回避司法本身的問題，并進(jìn)而提出“提高辦案質(zhì)量，加強(qiáng)司法質(zhì)量考核”的對策，但相比之下，更為看重的是“調(diào)解”機(jī)制在緩解緊張關(guān)系上的積極功效?？梢哉f，我國基層法院長期以來都將調(diào)解視為減少、化解涉訴上訪的重要對策，這在一些基層法院推行的制度中有所體現(xiàn)，如湖南省C市某區(qū)法院在其制定的《減少、化解涉訴上訪工作規(guī)則》中明確將“增強(qiáng)調(diào)解意識，加大調(diào)解力度，提高案件調(diào)解率……調(diào)解率與目標(biāo)管理考核掛鉤”作為基本對策?？梢哉J(rèn)為，在司法語境下，當(dāng)格外突出調(diào)解這一運(yùn)行機(jī)制并從“量”上提出明確的考核標(biāo)準(zhǔn)時，實際上是對裁判空間進(jìn)行收縮的間接引導(dǎo)——這恰好是在“法院判決等同于涉訴上訪，或者至少是涉訴上訪主要癥結(jié)”這一認(rèn)識的基礎(chǔ)上所形成的社會反應(yīng)。然而，涉訴上訪的原因是多樣態(tài)的，不排除立法、司法、文化、意識等各方面的因素疊加形成，因此，司法之內(nèi)與司法之外的各相關(guān)因素都難以脫離干系。如果簡單視法院判決這一形式為涉訴上訪的原罪，顯然過于偏激。而且，不能忽視的是，基層法院針對司法與調(diào)解做出“量”與“質(zhì)”上的考核區(qū)別，極易誘導(dǎo)法官出于“顯性業(yè)績”的考慮而優(yōu)先選擇更易達(dá)到的“調(diào)解率”指標(biāo)，在此利益驅(qū)動下，“強(qiáng)制調(diào)解”發(fā)生的概率也會提高。同時，還須指出的是，任何無理的纏訴纏訪本質(zhì)上是對法律的一種惡意挑戰(zhàn)，不加甄別地將該因素納入到司法質(zhì)量的評價體系中，無疑是一種姑息養(yǎng)奸?！坝袝r，公正就不允許司法求著當(dāng)事人，而必須宣示國家或立法者的意志。”[12](p9)

2.訴訟調(diào)解模式的重新定位。

職權(quán)主義與當(dāng)事人主義是區(qū)別兩大法系訴訟制度模式的主要標(biāo)準(zhǔn)，是圍繞代表國家公權(quán)力的法官與當(dāng)事人主體之間的權(quán)限分配問題而建立的配置模式。由于訴訟調(diào)解具備相同的主體構(gòu)造，以及在程序推進(jìn)中同樣面臨權(quán)力分配問題，因此，這兩種配置模式也可以用于探討調(diào)解中的法官與當(dāng)事人的權(quán)限分配問題。

在我國，訴訟調(diào)解具有融合“當(dāng)事人主義”與“職權(quán)主義”的基本條件，而且從調(diào)解各階段的基本運(yùn)行情況來看，當(dāng)事人主義與職權(quán)主義也確實處于交錯適用的狀態(tài)中。一方面，訴訟基本制度設(shè)定了調(diào)解的“自愿原則”——調(diào)解程序的啟動、終止以及實體權(quán)利處分的決定權(quán)限歸于當(dāng)事人的制度安排契合當(dāng)事人主義內(nèi)涵；另一方面，以“調(diào)解優(yōu)先”為指導(dǎo)思想，“調(diào)解率”為考核指標(biāo)的司法政策，刺激了法院的職權(quán)主義傾向，加大了職權(quán)探知與干預(yù)的程度。因此，當(dāng)前的訴訟調(diào)解制度實則屬于當(dāng)事人主義與職權(quán)主義相結(jié)合的協(xié)同模式（以下簡稱為協(xié)同模式）。而在民事訴訟過程中，片面強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人主義或者職權(quán)主義都會犯以偏概全的錯誤。[13](p207)故可以認(rèn)為，訴訟調(diào)解的協(xié)同模式兼具應(yīng)然性與實然性。

協(xié)同模式構(gòu)建的核心在于對當(dāng)事人主義與職權(quán)主義二元取向的合理配置。由于調(diào)解制度運(yùn)行機(jī)理首先體現(xiàn)為對當(dāng)事人處分權(quán)的尊重，因此，權(quán)（力）利分配的關(guān)鍵在于明確法官在訴訟調(diào)解中的參與限度或主動性問題。對此，本文認(rèn)為訴訟調(diào)解的本質(zhì)是當(dāng)事人通過程序性權(quán)利的行使最終實現(xiàn)對實體權(quán)利的處分，調(diào)解制度構(gòu)造的中心應(yīng)在當(dāng)事人之間定位，法官的職權(quán)探知或干預(yù)應(yīng)總體表現(xiàn)為謙抑的品性。但是，由于職權(quán)主義在程序推進(jìn)上具有積極的工具價值，因此，法官在下列情形下應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出適當(dāng)?shù)闹鲃有裕海?）在調(diào)解程序的啟動必須滿足“二重獲得合意”的條件下，由法院發(fā)揮主導(dǎo)功能以引導(dǎo)當(dāng)事人同意啟動調(diào)解程序；（2）在尊重當(dāng)事人意見表達(dá)與意思自治的基礎(chǔ)上主動推進(jìn)調(diào)解，避免“久調(diào)”減損程序效率或者變相為“強(qiáng)制調(diào)解”；（3）利用專業(yè)優(yōu)勢判斷和指出爭議焦點，促進(jìn)信息交換，實現(xiàn)調(diào)解力量的集中與有效?？傮w來說，在協(xié)同模式下，當(dāng)事人主義與職權(quán)主義的搭配運(yùn)行仍然有主次之分，職權(quán)主義的發(fā)揮空間應(yīng)主要限定在程序啟動、推進(jìn)的范疇內(nèi)，并著眼于調(diào)解效率的改進(jìn)，而對涉及當(dāng)事人實體權(quán)利處分的事項應(yīng)格外謹(jǐn)慎，避免越俎代庖而逾越“意思自治”的調(diào)解邊界。

然而，實踐中出現(xiàn)的直接或變相的“強(qiáng)制調(diào)解”在很大程度上反映了調(diào)解中濃重的“職權(quán)主義”色彩以及當(dāng)事人主義受到抑制的現(xiàn)實。因此，協(xié)同過程中所面臨的主要問題在于職權(quán)主義的不合理擴(kuò)張，那么，合理抑制法官在訴訟調(diào)解中的主動性或者積極性便成為解決問題的關(guān)鍵。對此，本文提出以下幾點意見：首先，保持法官的絕對中立性地位；其二，保持法官適當(dāng)?shù)姆e極性，即在有限的幾類情形下（前文已作較為詳細(xì)的分析）發(fā)揮主動性；其三，修正評價體系，調(diào)整調(diào)解率指標(biāo)權(quán)重，作為評價司法（調(diào)解）業(yè)態(tài)的參考指標(biāo)；其四，從法院公正形象塑造上降低當(dāng)事人的不合理預(yù)期，激發(fā)當(dāng)事人行使處分權(quán)的積極性。

3.調(diào)審合一模式的相對分離。

調(diào)解貫穿于訴訟全過程的制度設(shè)計是對私權(quán)利“自治”要求的正確回應(yīng)，但是在現(xiàn)行法官考核制度下，調(diào)審合一存在弱化法院審判功能、加劇“強(qiáng)制調(diào)解”傾向的間接效果。因此，將調(diào)解職能從合一模式中進(jìn)行適當(dāng)分離不失為一種有益的試探。調(diào)審合一模式適度改革的關(guān)鍵在于主體多元化體系的構(gòu)建，除了進(jìn)一步整合司法資源，利用一切可以利用的內(nèi)部資源外，還包括挖掘和引入外部豐富的社會資源。具體來說，包括如下兩種路徑。

其一，充分利用內(nèi)部資源。一方面，利用基層法院派出法庭在調(diào)解上的傳統(tǒng)優(yōu)勢，將其定位于分流基層法院審前訴訟調(diào)解的機(jī)構(gòu)。從實踐看，派出法庭大多地處偏僻鄉(xiāng)鎮(zhèn)，接近鄉(xiāng)土社會，所受理的絕大部分為婚姻和繼承糾紛、交通事故、宅基地和相鄰關(guān)系、債務(wù)糾紛等簡單的民事案件，且從結(jié)案方式上看，大多數(shù)派出法庭受理案件的調(diào)解率達(dá)到了60%。由其承擔(dān)分流基層法院審前調(diào)解工作的任務(wù)，并對調(diào)解成功的案件制定調(diào)解書，既可以克服民間調(diào)解缺乏法律效力的痼疾，又可以免除派出法庭法官裁判文書制作欠缺而飽受公眾詬病的風(fēng)險，還可以充分發(fā)揮派出法庭法官善于做當(dāng)事人思想工作的優(yōu)勢。另一方面，在立案庭內(nèi)設(shè)專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)調(diào)解，在功能上定位于解決糾紛。審前調(diào)解可以交由立案庭進(jìn)行調(diào)解，并規(guī)定參與立案階段調(diào)解的法官不能審理該案，這既可以讓審判庭的法官專心案件的法律關(guān)系，節(jié)約調(diào)解的時間，還可以實現(xiàn)程序上的對接，彌補(bǔ)案件從接到訴狀時間到法院受理時間的空白。此外，為更好地發(fā)揮法院各類型法官的特長與優(yōu)勢，可以將做當(dāng)事人工作經(jīng)驗豐富，但法學(xué)理論知識相對欠缺的法官安排到立案庭調(diào)解法官的崗位，以提高調(diào)解質(zhì)效。

其二，積極引入社會力量參與調(diào)解。在“大調(diào)解”運(yùn)動和構(gòu)建“訴調(diào)對接”機(jī)制的背景下，調(diào)審分離事實上已經(jīng)成為一種現(xiàn)實景象。根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》（以下簡稱為《若干意見》）第15條規(guī)定“經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，或者人民法院認(rèn)為確有必要的，人民法院可以在立案后將民事案件委托行政機(jī)關(guān)、人民調(diào)解組織、商事調(diào)解組織、行業(yè)調(diào)解組織或者其他具有調(diào)解職能的組織協(xié)助進(jìn)行調(diào)解?！_(dá)成調(diào)解協(xié)議的，當(dāng)事人可以申請撤訴、申請司法確認(rèn)，或者由人民法院經(jīng)過審查后制作調(diào)解書。調(diào)解不成的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時審判?！彪m然該規(guī)定強(qiáng)調(diào)委托調(diào)解人應(yīng)以組織為主，但實踐中還包括律師、人大代表等專業(yè)人士、政治精英、經(jīng)濟(jì)精英等個人，不過所占比例不大。[14]

總體來看，法院系統(tǒng)外部具有調(diào)解職能或者調(diào)解優(yōu)勢的組織或者個人通過委托調(diào)解制度，已經(jīng)在不同程度上發(fā)揮了分擔(dān)訴訟調(diào)解壓力的積極作用，而且由于獨立于承辦法官開展調(diào)解，①以調(diào)解組織是否附設(shè)在法院內(nèi)部為標(biāo)準(zhǔn)，可將委托調(diào)解分為附設(shè)型委托調(diào)解和獨立型委托調(diào)解。附設(shè)型委托調(diào)解中調(diào)解組織有“人民調(diào)解窗口”、“人民調(diào)解工作室”、“矛盾糾紛調(diào)處中心”、“調(diào)解服務(wù)中心”、“駐庭工作室”、“駐院工作室”等稱謂。當(dāng)委托調(diào)解人為工會組織、婦聯(lián)組織、青聯(lián)組織、基層行政組織、消費(fèi)者協(xié)會組織、村民委員會、居民委員會等有固定辦公場所的組織時，一般采用獨立型委托調(diào)解。根據(jù)委托調(diào)解人與法官在委托調(diào)解進(jìn)行中的關(guān)系形態(tài)，無論是哪種類型的委托調(diào)解，委托調(diào)解人在調(diào)解過程中都表現(xiàn)出一定程度的獨立性。也在一定程度上隔離了強(qiáng)制調(diào)解的實施條件。相比引入外部社會資源，法院系統(tǒng)內(nèi)部資源的利用并以此實現(xiàn)調(diào)審的相對分離尚處于探索階段。不過，派出法庭普遍具有的調(diào)解優(yōu)勢以及立案庭功能擴(kuò)張的可行性，為這種基本構(gòu)想提供了現(xiàn)實基礎(chǔ)。此外還需強(qiáng)調(diào)的是，訴訟效率的價值追求是不允許在程序中尤其是庭審中頻繁更換審判（調(diào)解）主體的，而且在民間調(diào)解興盛的背景下仍然選擇以訴訟方式解決糾紛，也在一定程度上表明了當(dāng)事人對司法權(quán)力介入的期待。因此，調(diào)審的適當(dāng)分離應(yīng)首先遵循委托合意性的基本前提，即滿足“雙方當(dāng)事人同意”的條件，否則難以擺脫“強(qiáng)制調(diào)解”的詬病。進(jìn)一步來看，《若干意見》明確“法院認(rèn)為確有必要”也可啟動委托調(diào)解程序的規(guī)定，實際上授權(quán)法院可以避開當(dāng)事人決定調(diào)解人的“自治”約束，但缺乏突破制度原則的法理闡釋，而僅是以響應(yīng)“勃興多元化糾紛解決機(jī)制”的政治指令為動機(jī)的司法政策值得商榷。

4.明確調(diào)解適用的案件范圍與界限。

“調(diào)停并不是低廉、快速地實現(xiàn)審判式的解決糾紛，而應(yīng)該只是為當(dāng)事人自主解決糾紛提供一種側(cè)面的促進(jìn)作用的制度裝置?！盵15](p54)因此，訴訟調(diào)解終歸只是一種可供選擇的糾紛解決方式。無論調(diào)解還是審判，在效率與“案結(jié)事了”效果的追求上，都不具有相較于對方的絕對優(yōu)勢，糾紛解決方式的配置與選擇必須考慮其他合理因素——案件性質(zhì)、調(diào)解可行性以及社會效果的追求應(yīng)當(dāng)涵蓋在內(nèi)。

（1）調(diào)解的絕對禁區(qū)。最高人民法院通過司法解釋的方式劃定了調(diào)解的絕對禁區(qū)?！睹袷略V訟法司法解釋》第143條規(guī)定，適用特別程序、督促程序、公示催告程序的案件，婚姻等身份關(guān)系確認(rèn)案件以及其他根據(jù)案件性質(zhì)不能進(jìn)行調(diào)解的民事案件，人民法院不得調(diào)解。由于該規(guī)定明確列舉的這些案件所具備的某些特點（如缺乏訴訟結(jié)構(gòu)或者訴訟空間，或因直接涉及社會道德倫理、公民基本政治權(quán)利、國家基本政治秩序的內(nèi)容而禁止當(dāng)事人合意處分）與調(diào)解機(jī)理難以兼容，因此被確認(rèn)為不適用調(diào)解的案件對象。“其他根據(jù)案件性質(zhì)不能進(jìn)行調(diào)解的民事案件”這一兜底性規(guī)定雖然為實踐探索預(yù)留了空間，但難以準(zhǔn)確把握。不過，隨著司法經(jīng)驗的積累以及認(rèn)知的不斷深化，某些沒有明確規(guī)定的案件已經(jīng)具備了被納入排除性列舉范圍的條件，主要包括依照企業(yè)破產(chǎn)法而向法院提出破產(chǎn)申請的案件、形成之訴的案件、當(dāng)事人無故不到庭的案件。其中，一方無故不到庭的案件，因不具備調(diào)解的實施條件當(dāng)然不適用于調(diào)解程序。下面，重點分析另外兩種性質(zhì)的案件。

對依照企業(yè)破產(chǎn)法而向法院提出破產(chǎn)申請的案件，本文基于以下考慮認(rèn)為其應(yīng)定性為不能調(diào)解的案件。其一，法院處理企業(yè)破產(chǎn)申請的直接目標(biāo)在于保障債權(quán)公平有序受償，其關(guān)注的是“市場退出”的經(jīng)濟(jì)秩序問題而不在于糾紛解決，至于債權(quán)人能否讓步以避免債務(wù)人破產(chǎn)并不在其主動追求之列，而是完全取決于債權(quán)債務(wù)雙方的意愿（破產(chǎn)法專設(shè)“重整”與“和解”章節(jié)）。因此，法院在破產(chǎn)程序中所表現(xiàn)出的消極狀態(tài)實際上是破產(chǎn)法的應(yīng)有之義，而這恰好與法院在調(diào)解中的適當(dāng)積極性的要求是對立的，如此看來，在破產(chǎn)程序中，法院缺乏進(jìn)行調(diào)解的制度基礎(chǔ)與目標(biāo)指向。其二，2004年頒布實施的《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第2條明確法院不能調(diào)解適用于破產(chǎn)還債程序的案件。可見，早前的制度已經(jīng)對此做出了安排，而在案件性質(zhì)并沒有發(fā)生根本變化的情況下，承繼原有規(guī)定的精神并無不妥。

所謂形成之訴（亦稱變更之訴），是指法律在例外情況下考慮到某些形成權(quán)影響程度之大以及多數(shù)情況下影響及于第三人，進(jìn)而要求必須通過權(quán)利人向法院提起訴訟的方式來行使并通過法院的判決來確定其效力——此類形成權(quán)被稱為“形成訴權(quán)”。[16](p103-126)如民事行為(合同)的變更權(quán)和撤銷權(quán)、債權(quán)人撤銷權(quán)、增減違約金請求權(quán)等。該訴是在形成權(quán)具有自力效果的普遍情況之外所例外設(shè)置的一種必須借助于他力（司法）來實現(xiàn)變更效力的訴訟形態(tài)，其顯著特質(zhì)表現(xiàn)為只能通過法院判決以實現(xiàn)對現(xiàn)存法律關(guān)系的變更，因此，表示國家意志的判決是產(chǎn)生形成力的唯一方式，而以當(dāng)事人雙方合意讓步自治解決為基石的調(diào)解自然在形成之訴中無從適用。[17](p69-70)需要注意的是，行使形成訴權(quán)的權(quán)利人在訴中與對方當(dāng)事人以達(dá)成新的協(xié)議而終止訴訟，這種以調(diào)解為表象的行為實際上是行使形成權(quán)以外的行為，往往是權(quán)利人基于某種合意或者其他原因（如新的協(xié)議可以在一定程度上彌補(bǔ)權(quán)利人所受到的損失而被權(quán)利人所接受）而選擇放棄行使形成權(quán)并接受已有的法律關(guān)系。因此，在這種情形下，權(quán)利人實際上動搖了變更現(xiàn)存法律關(guān)系的訴之初衷，調(diào)解目標(biāo)與內(nèi)容也就與形成之訴沒有了直接關(guān)系。

學(xué)界在闡述禁止調(diào)解的法律規(guī)則時，還存在將涉及損害國家、集體、第三人和社會公共利益，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的調(diào)解列為調(diào)解禁區(qū)的觀點。實際上，這是混同了“禁止調(diào)解規(guī)則”與“調(diào)解的合法原則”。事實上，上述情形并不屬于“性質(zhì)”界定的范圍，因為很難從一開始就能對其存在作出判斷并排除在調(diào)解之外，相反，其往往是隨著調(diào)解的推進(jìn)甚至是在調(diào)解協(xié)議的形成后才被發(fā)現(xiàn)，如果調(diào)解所形成的契約損害了國家利益、社會公共利益等也最終會因“違法”而歸于無效。因此，雖然這些情形也產(chǎn)生類似于“禁止調(diào)解”的評價效果，但它是通過另外一套程序——“合法審查程序”做出的，而非依據(jù)《民事訴訟法司法解釋》第143條。

（2）調(diào)解的相對禁區(qū)。司法解釋對不能進(jìn)行調(diào)解的案件做出明確規(guī)定，也就意味著其他類型的民事案件在立案后均可以調(diào)解，但根據(jù)司法實踐經(jīng)驗，某些情況下，當(dāng)判決所取得的社會效果或者法律效果會優(yōu)于調(diào)解時，法院應(yīng)采取“判決優(yōu)先、調(diào)解亦可”的策略。具體來說，主要包括以下幾類情況：一是涉及家庭暴力的離婚案件。在這類案件中，施暴一方的目的通常不是離婚，而是控制受害人或者滿足其心理上某種變態(tài)的需要，因此，在審理過程中常常出現(xiàn)這樣的情況，即加害人雖然指責(zé)受害人種種不是才導(dǎo)致自己施暴，卻堅決不同意離婚。而受害人則希望通過離婚達(dá)到擺脫家庭暴力的目的，法院的調(diào)解努力正好符合加害人的愿望，能幫助其繼續(xù)控制受害人。所以，對此類案件應(yīng)慎用調(diào)解。二是涉及建立規(guī)則、形成判例的案件。由于立法的遲滯和缺位，在審判實踐中經(jīng)常會碰到無法可依的情形，此時調(diào)解僅能在當(dāng)事人之間形成類似于契約的約束力，而對當(dāng)事人以外的第三人及其他類似糾紛難以建立一個可供參照的規(guī)則。因此，在建立“規(guī)則之治”方面訴訟調(diào)解難以與判決比擬。[18](p138)三是涉及重大社會影響，對社會核心價值的塑造有重大引導(dǎo)作用的案件。如對倡導(dǎo)契約精神、助人為樂風(fēng)尚等具有引領(lǐng)社會價值觀、產(chǎn)生巨大社會影響的典型案件，人民法院應(yīng)敢于裁判“亮劍”。因為當(dāng)案件影響已擴(kuò)展至整個社會并可能對社會主體的行為選擇產(chǎn)生示范效應(yīng)時，調(diào)解效果的相對封閉性并不利于對社會關(guān)系的塑造，而判決的公開性以及表現(xiàn)為對國家意志的宣示，則可以在社會價值的引導(dǎo)上發(fā)揮積極作用。因此，對于該類案件，法院不應(yīng)僅限于對個案本身“案結(jié)事了”的效果追求，還應(yīng)著眼于整體社會效果。

四、結(jié)語

訴訟調(diào)解具有快速解決糾紛、緩解訴訟壓力、彌補(bǔ)訴訟不足的功能，使其在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展、社會糾紛日益增多的情況下，顯示出了強(qiáng)大的生命力。特別是在當(dāng)前較為脆弱的司法環(huán)境下，訴訟調(diào)解所發(fā)揮的作用毋庸置疑。然而，由于司法政策對法官意識形態(tài)所施加的影響，以及基于考核驅(qū)動而產(chǎn)生的對調(diào)解率的功利性追求，訴訟調(diào)解的問題會長期存在。當(dāng)前，我國已將“推進(jìn)法治中國建設(shè)”、“全面推進(jìn)依法治國”確立為新時期法治建設(shè)的新目標(biāo)和全面深化改革的重大內(nèi)容，明確法治思維和法治方式，是法治中國建設(shè)的新方法。因此，我們需要嚴(yán)格把握訴訟調(diào)解的應(yīng)然界限，破除“調(diào)解萬能論”等偏執(zhí)觀念，確保訴訟調(diào)解的適用規(guī)范化，避免司法的特有屬性被扭曲和異化。

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責(zé)任編輯 王京

D915.14

A

1003-8477（2017）05-0150-08

李華武（1979—），男，法學(xué)博士，廣州大學(xué)松田學(xué)院法政系講師；劉彥（1982—），男，浙江京衡律師事務(wù)所律師。

2014年廣州市社科規(guī)劃項目“廣州市商會與法院聯(lián)動調(diào)解商事糾紛的法律問題研究”（14G61）；國家社科基金項目“商會調(diào)處商事糾紛法律問題研究”（13BFX100）。