李勛

摘 要：對沖基金的跨國發(fā)展也使涉及對沖基金的證券欺詐隨之國際化，這就給證券市場的法律監(jiān)管帶來了新的課題。調(diào)查和起訴對沖基金欺詐，是對沖基金欺詐之訴國際合作立法的核心內(nèi)容。當(dāng)前，相關(guān)國際立法存在的主要問題是，目前的諒解備忘錄及司法協(xié)助條約在打擊跨國對沖基金欺詐時缺乏有效性，因此，急需對其進行修改和完善，其著重點應(yīng)是完善資產(chǎn)凍結(jié)合作機制，增強各國監(jiān)管機構(gòu)在國內(nèi)的權(quán)威性和執(zhí)法能力，促進更廣泛范圍的信息交換。

關(guān) 鍵 詞：對沖基金欺詐；國際合作；諒解備忘錄；司法協(xié)助條約

中圖分類號：D922.28 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2017）05-0103-11

近年來，全球?qū)_基金業(yè)發(fā)展迅速，據(jù)統(tǒng)計，2007年全球有1萬多個對沖基金，累計管理的資產(chǎn)達2萬多億美元。雖然2008年受金融危機影響其發(fā)展出現(xiàn)了下滑，但目前正處于良好的復(fù)蘇狀態(tài)。實際上，2010年對沖基金的數(shù)量已達到9500多個，其管理的總資產(chǎn)達1.9萬多億美元。[1]隨著對沖基金行業(yè)規(guī)模的擴大，對沖基金違反證券法的案例也在不斷增加，且這些違法行為已嚴(yán)重破壞了市場秩序，威脅到了投資者的信心。各國證券監(jiān)管者亦針對對沖基金及其經(jīng)理的欺詐行為提起了大量訴訟。如2009年美國證券委員會（Securities and Exchange Commission，簡稱SEC）與美國司法部（Department of Justice，簡稱DOJ）對基金經(jīng)理Raj Rajaratnam提起訴訟，指控其進行內(nèi)幕交易。作為最大的內(nèi)幕交易案之一，該經(jīng)理的欺詐行為讓其從中牟取了數(shù)百萬美元的非法收益。而且Raj Rajaratnam的投資組合影響了一些大公司的股票價格，包括Google、Hilton、Intel等。基于這些負(fù)面影響，證券監(jiān)管者提出對對沖基金欺詐行為實施更加嚴(yán)格的懲處措施。

盡管急需實施嚴(yán)格監(jiān)管，但監(jiān)管者在監(jiān)管過程中時常面臨各種困難。一方面，因其結(jié)構(gòu)與運作的復(fù)雜性導(dǎo)致對沖基金的欺詐行為往往很難被發(fā)現(xiàn)；另一方面，由于對沖基金的跨國發(fā)展也使對沖基金的證券欺詐行為隨之國際化。比如：對沖基金經(jīng)理在美國或英國工作，但對沖基金本身則設(shè)在監(jiān)管寬松的國家或地區(qū)，而且一些對沖基金經(jīng)理往往同時經(jīng)營在岸與離岸基金。為了應(yīng)對全球證券欺詐行為劇增的形勢，各國證券監(jiān)管者必須采取跨國行動。由于沒有統(tǒng)一的針對全球市場的監(jiān)管立法，各國都試圖尋求其國內(nèi)法的域外效力打擊跨境證券欺詐。為了使國內(nèi)法發(fā)生域外效力，監(jiān)管者則需要得到他國政府的協(xié)助。在一個領(lǐng)域內(nèi)的法律執(zhí)行具有有限性，國內(nèi)監(jiān)管者一般不能在他國領(lǐng)域內(nèi)行使執(zhí)行權(quán)。[2]因此，在涉及依法打擊跨境對沖基金欺詐行為時，監(jiān)管者必須尋求與他國合作，很多國家都制定了授權(quán)本國證券監(jiān)管者協(xié)助他國政府的法律框架。國際證券執(zhí)行的主要法律包括諒解備忘錄（Memoranda of Understanding，簡稱MOUs）和司法協(xié)助條約（Mutual Legal Assistance Treaties， 簡稱MLATs）。[3]自2002年以來，國際證券委員會組織（International Organization of Securities Commissions，簡稱IOSCO）也制定了一個多邊諒解備忘錄（Multilateral MOU， 簡稱MMOU），目前已經(jīng)有97個簽約國。盡管如此，仍不能有效打擊多邊對沖基金欺詐行為。究其原因是目前國際立法本身的缺陷及國內(nèi)相關(guān)立法的缺失影響了監(jiān)管者之間的有效合作。對此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對調(diào)查和起訴跨境對沖基金欺詐的國際合作立法進行改革，討論如何通過國際合作來有效實施國內(nèi)及國際證券法，以便在打擊對沖基金欺詐行為方面獲得更有成效的合作。

一、對沖基金欺詐的現(xiàn)狀及其類型

（一）對沖基金欺詐的現(xiàn)狀

證券欺詐并非對沖基金經(jīng)理獨有的行為，多數(shù)情況下對沖基金經(jīng)理的欺詐可歸為傳統(tǒng)的欺詐，但因?qū)_基金經(jīng)理具有特殊的權(quán)力，其往往更容易實施欺詐。例如：他們常常管理大量資金，實施高風(fēng)險投資戰(zhàn)略，報酬取決于基金業(yè)績，對基金運作具有很大的自由裁量權(quán)，與其他金融機構(gòu)具有密切聯(lián)系，有虛假陳述的便利條件等。證券欺詐主要包括虛假陳述、內(nèi)幕交易和市場操縱等。

由于基金結(jié)構(gòu)及運作具有較強的復(fù)雜性，因此對沖基金欺詐往往更難以識別。最重要的是由于對沖基金業(yè)的跨境發(fā)展，導(dǎo)致與對沖基金有關(guān)的證券欺詐也往往具有國際性。譬如：雖然很多對沖基金經(jīng)理在美國或英國工作，但對沖基金本身卻常常設(shè)立在這些國家之外，以實現(xiàn)稅益最大化，降低守規(guī)成本。這些跨國對沖基金大都采取鏡像結(jié)構(gòu)或主基金——子基金結(jié)構(gòu)，在運作過程中進行涉外或跨境交易。加之互聯(lián)網(wǎng)在全球范圍內(nèi)的助力，因此，對沖基金經(jīng)理實施的證券欺詐已日益國際化。

（二）對沖基金欺詐的主要類型

⒈對沖基金的挪用。基金挪用意指不誠實地利用他人財產(chǎn)或資金為自己謀利。對沖基金經(jīng)理挪用基金的動機各異，有的是在基金運營初期以合法方式管理基金，后來面臨金融困難時決定實施欺詐；有的則完全出于個人目的創(chuàng)立基金。在日復(fù)一日的投資過程中，對沖基金經(jīng)理操作并控制著大量資金，實施挪用易如反掌。而且，基金經(jīng)理只要虛假陳述基金的營利就可以避免投資者的監(jiān)督。如果基金從賬面上看起來是贏利的，投資者在通常情況下就不會懷疑挪用。因此，當(dāng)基金經(jīng)理挪用基金資產(chǎn)時常常會隱瞞事實，并通過使用虛假文件或虛構(gòu)基金的經(jīng)營狀況等方式掩蓋其非法行為，欺騙投資者使之保留投資。

對于全球管理特別是涉及對外或跨國交易的對沖基金而言，其挪用會變得更復(fù)雜。例如在一個主基金——子基金結(jié)構(gòu)中，投資者投資于一國或離岸的子基金，這些子基金再將這些資金投資到一個主基金。但在贖回份額時，主基金對一國或離岸子基金支付贖回，子基金再對個人投資者支付贖回。無論對沖基金是否進行全球管理，基金經(jīng)理都可以將挪用的資金轉(zhuǎn)移至外國銀行賬戶。這種交易可以設(shè)計得有利于實施其它欺詐性項目，包括洗錢。特別是洗錢項目，對沖基金還能夠掩飾資金來源，自由地按個人目的使用，逃避監(jiān)管。

⒉對沖基金的內(nèi)幕交易。非法內(nèi)幕交易包括在占有某證券的重大、非公開信息時，違反誠信義務(wù)或其他信任關(guān)系買賣證券。[4]近年來，許多內(nèi)幕交易案例涉及對沖基金及其經(jīng)理。SEC也認(rèn)為對沖基金內(nèi)幕交易是其執(zhí)法的首要目標(biāo)。這是出于一種擔(dān)憂，即對沖基金的高風(fēng)險投資策略和以業(yè)績?yōu)榛A(chǔ)的基金經(jīng)理薪酬制度會誘使基金經(jīng)理進行內(nèi)幕交易。而且，在日常業(yè)務(wù)經(jīng)營中，對沖基金與掌握重大非公開信息的公司顧問和投資銀行建立了密切關(guān)系，這種經(jīng)營環(huán)境也使基金經(jīng)理易于獲得內(nèi)幕信息。另一種擔(dān)憂來源于對沖基金經(jīng)理采取的投資策略，這些策略通常包括各種不同的高風(fēng)險技術(shù)。為了降低投資風(fēng)險，基金經(jīng)理會努力尋求有關(guān)金融事件的信息。有時，基金經(jīng)理會利用對其有價值的信息進行交易，但不會披露給公眾。譬如采取事件驅(qū)動型策略的對沖基金經(jīng)理會以有關(guān)公司破產(chǎn)、重組及合并等信息為基礎(chǔ)進行交易。事實上，充當(dāng)公司貸款人或重大投資者的對沖基金本身就有能力獲得未與公眾分享的信息。根據(jù)高水位標(biāo)記（high water marks）條款的規(guī)定，每一任期基金經(jīng)理必須獲得較前任經(jīng)理更好的業(yè)績方可得到業(yè)績費。根據(jù)障礙率條款，基金經(jīng)理必須獲得高于最低投資業(yè)績的贏利?；鸾?jīng)理的這些業(yè)績壓力也會導(dǎo)致其實施內(nèi)幕交易。還有一種擔(dān)憂就是對沖基金的經(jīng)營環(huán)境使基金經(jīng)理可以從投資者或券商那里獲得機密信息。對沖基金投資者不僅有能力而且有動機實施內(nèi)幕交易。如有的投資者在其他公司任高管，經(jīng)常接觸公司的內(nèi)幕信息，為了使其投資的基金獲利，投資者可能會將這些信息傳遞給其基金經(jīng)理。鑒于其擁有的便利與動機，作為公司高管的對沖基金投資者具有巨大的內(nèi)幕交易潛力。此外，幫助對沖基金的外部實體也有實施內(nèi)幕交易的能力和動機，尤其是大量投資銀行。投資銀行是向?qū)_基金提供大宗經(jīng)紀(jì)服務(wù)的，在與公共公司、共同基金及其他對沖基金合作時，投資銀行經(jīng)常接觸非公開信息。投資銀行為了收取巨額服務(wù)費就必須與對沖基金客戶保持良好的關(guān)系，因此也有可能將非公開信息傳遞給他們。

基于這些風(fēng)險，各國證券監(jiān)管者近來啟動了大量針對對沖基金內(nèi)幕交易的執(zhí)法程序，但在執(zhí)法過程中，監(jiān)管者調(diào)查內(nèi)幕交易時會面臨種種困難，其主要原因就在于對沖基金的運作具有國際性。比如一個對沖基金經(jīng)理可以在全球范圍內(nèi)管理對沖基金實體，采取全球性交易方式，跨境轉(zhuǎn)移資金，投資于境外證券，與外國自然人或組織合作等。

⒊對沖基金的市場操縱。市場操縱指通過人為控制影響證券價格，旨在欺騙或欺詐投資者的故意或惡意行為，典型的操縱行為包括傳播虛假信息和實施欺騙性交易。對沖基金經(jīng)理通常熱衷于這些操縱性計劃，因為通過操縱市場可以偽造業(yè)績。由于業(yè)績與其薪酬直接相關(guān)，基金經(jīng)理會出于誘惑而進行欺騙性交易，以增加其個人收入。此外，由于其戰(zhàn)略性投資活動以及可供其自由支配的大量基金資產(chǎn)，對沖基金經(jīng)理有實施操縱市場的能力。這種經(jīng)營環(huán)境使基金經(jīng)理能夠利用基金投資進行操縱性交易。[5]比如對沖基金經(jīng)理可能將基金投資于股票，利用各種不同的交易技巧操縱股票價格然后引導(dǎo)基金在高價位買入股票。有的對沖基金經(jīng)理則是以操縱性交易為基礎(chǔ)進行業(yè)績偽造。

與挪用和內(nèi)幕交易的情形相似，由于對沖基金的全球經(jīng)營性，會使傳統(tǒng)的市場操縱變得更加復(fù)雜。許多對沖基金經(jīng)理將基金投資于國外市場，在此過程中與海外專業(yè)人士聯(lián)系頻繁，使得其行為更加難以識別。更令人擔(dān)憂的是一些違反證券法的基金經(jīng)理故意將基金項目跨國化運作，以規(guī)避監(jiān)管。

二、證券欺詐之訴國際合作的法律淵源

一個國家或地區(qū)法律所固有的、有限的域外權(quán)力影響跨國證券交易管轄權(quán)的行使，但若過分?jǐn)U大某一國法律的域外適用范圍又會引起其他國家的反對，且在適用中也會面臨諸多不便。對沖基金跨國交易監(jiān)管單靠某一國家或地區(qū)的努力是不夠的，需要各國證券監(jiān)管部門在信息、取證和執(zhí)法等方面進行協(xié)調(diào)，因而證券市場國際化背景下的對沖基金欺詐監(jiān)管，不僅是一個國家的內(nèi)部監(jiān)管問題，也是一個國際合作問題。目前，全球?qū)訌妵H化證券市場監(jiān)管合作的重要性已有共識，證券欺詐之訴國際合作的法律淵源包括相關(guān)國內(nèi)立法和國際立法。

（一）證券欺詐之訴國際合作的國內(nèi)立法

為了對包括對沖基金欺詐在內(nèi)的證券欺詐的全球擴張做出回應(yīng)，國內(nèi)證券監(jiān)管者必須在國際層面采取監(jiān)管措施。由于沒有統(tǒng)一的針對全球市場監(jiān)管的立法，各國都力圖將其國內(nèi)立法域外適用，以打擊跨國證券欺詐。如在美國， SEC和DOJ可以對某些海外交易適用美國證券法的反欺詐條款。雖然一國國內(nèi)證券法可以延伸使其具有域外效力，但收集違法事實與證據(jù)的能力以及對違法行為起訴的能力卻沒有保證。因為在一國領(lǐng)域內(nèi)執(zhí)法是有限的，國內(nèi)監(jiān)管者一般不能在其他國家行使執(zhí)法權(quán)，因此證券監(jiān)管者應(yīng)互相合作以高效實施本國證券法。

基于此，許多國家和地區(qū)已有立法授權(quán)其證券監(jiān)管者提供跨境協(xié)助，如美國《證券交易法》的Section 21（a）（2），[6]瑞士《聯(lián)邦股標(biāo)交易與證券買賣法》第38條，[7]《聯(lián)邦金融市場監(jiān)管法》第42條，[8]加拿大《安大略證券法》的Sections 11（1）（b），126，143.10（1），153，[9]英國2000年《金融服務(wù)與市場法》的Sections 169 和354，[10]我國香港特別行政區(qū)《證券與期貨條例》的Section 186，[11]韓國《金融投資服務(wù)與資本市場法》的第437條，等等。[12]這些規(guī)定使得國內(nèi)證券監(jiān)管者可以獲得國外證據(jù)，從而克服打擊跨國證券欺詐的執(zhí)法障礙。由于沒有統(tǒng)一的監(jiān)管者管理全球金融市場，證券監(jiān)管者打擊全球化證券欺詐的最有效途徑就是彼此合作。

（二）證券欺詐之訴國際合作的國際立法

上述立法使證券監(jiān)管者在執(zhí)行國內(nèi)法時可以協(xié)助國外同行，這種協(xié)助的實施允許國家間存在一些特殊規(guī)定。雖然這些規(guī)定在特定情況下可以采用，但一般性的國際立法適用得更多。常見的國際證券執(zhí)法框架包括諒解備忘錄（MOUs）特別是那些雙邊及多邊性的諒解備忘錄以及司法協(xié)助條約（MLATs）。諒解備忘錄是非強制性規(guī)定，即允許監(jiān)管者與其國外同行信息共享，并對其提供幫助。由于諒解備忘錄具有靈活性，使之日益成為證券監(jiān)管者之間跨國合作的重要方式。相反，司法協(xié)助條約的靈活性相對欠缺，因為條約的通過涉及復(fù)雜的程序，如外交談判和立法批準(zhǔn)。作為條約，司法協(xié)助條約是具有法律約束力的規(guī)定，具有強制性，一般要求證券監(jiān)管者在刑事方面互相提供幫助。近年來，各國在很大程度上多依賴這些國際立法促進證券執(zhí)法合作。

⒈諒解備忘錄。⑴雙邊諒解備忘錄。諒解備忘錄指證券事務(wù)方面監(jiān)管者之間有關(guān)信息共享與合作的安排，這些安排是以非強制性協(xié)定作出的。一國國內(nèi)監(jiān)管者能否成功地對一個國際欺詐案提起訴訟，在很大程度上取決于其從他國政府那里獲得幫助的多少。如果他國政府通過利用其國內(nèi)力量提供幫助，一國證券監(jiān)管者則可以如同對待國內(nèi)案件一樣對國際欺詐予以有效起訴；反之，如果他國政府不能充分運用其權(quán)力，那么一國監(jiān)管者可能無法獲得關(guān)鍵性的證據(jù)。鑒于大量國際協(xié)助的關(guān)鍵意義，大多數(shù)諒解備忘錄包括美國與瑞士、加拿大、英國和中國（香港）簽署的備忘錄，對協(xié)助范圍作出了定義。根據(jù)1982年美國與瑞士諒解備忘錄的規(guī)定，瑞士銀行協(xié)會可以不受瑞士保密法的約束直接向SEC提供信息。如果滿足特定條件，根據(jù)諒解備忘錄可以提供資產(chǎn)凍結(jié)協(xié)助，協(xié)助限于內(nèi)幕交易調(diào)查，并不適用于大多數(shù)證券違法。但自1993年美國與瑞士進行外交互換后，原來的協(xié)助范圍得到了拓展，對于調(diào)查各種不同類型的證券違法都可提供協(xié)助。

美國和加拿大、英國、中國（香港）簽署的諒解備忘錄在證據(jù)收集方面認(rèn)可互相提供廣泛的協(xié)助。尤其是這些協(xié)定都需要“最充分的共同協(xié)助”，要求各國政府彼此協(xié)助：第一，提供相關(guān)當(dāng)局掌管的信息；第二，獲取人證；第三，從有關(guān)人員那里獲得資料，這些協(xié)助在相應(yīng)國家法律允許的范圍內(nèi)進行。三者同意的協(xié)助范圍體現(xiàn)在國際證券委員會組織（International Organization of Securities Commissions，簡稱IOSCO）的多邊諒解備忘錄（Multilateral Memoranda of Understanding，簡稱MMOU）中。

⑵IOSCO多邊諒解備忘錄。IOSCO成立于1983年，旨在促進國際證券市場的監(jiān)管合作，其成立之初只有11個會員，并且全部是北美和南美的證券監(jiān)管者。自1984年開始，非美洲監(jiān)管者也陸續(xù)加入了IOSCO。目前，IOSCO已經(jīng)吸收了來自100多個國家的證券監(jiān)管者，涉及全球95%以上的證券市場，現(xiàn)已成為證券監(jiān)管方面首要的促進國際合作的交流平臺，并于2002年通過一個MMOU。該MMOU的目的是促進國際證券監(jiān)管者跨境執(zhí)法與信息交換合作。近年來，很多國家都簽署了MMOU，并且不斷利用其機制進行執(zhí)法合作。

2002年IOSCO的MMOU第7條授權(quán)簽約國可以完全利用國內(nèi)力量。被請求提供協(xié)助的簽約國可以根據(jù)請求內(nèi)容，從三種類型的協(xié)助執(zhí)行方式中選擇。如果申請方尋求被申請方已掌握的信息，后者只需將信息交給前者即遵守了MMOU。如果申請方尋求的信息被申請方尚未掌握，后者可以行使其調(diào)查權(quán)，并將獲得的資料交給前者。在特殊情況下，被申請方可以強制性要求特別的自然人陳述或作證。此外，MMOU還明確規(guī)定了可以分享的信息類型。獲得關(guān)鍵信息的能力對于證券調(diào)查成功至關(guān)重要。實際上，許多監(jiān)管者在調(diào)查證券欺詐時多從投資、經(jīng)紀(jì)、交易及管理等多方面廣泛地尋找信息。雖然被申請方可以從監(jiān)管對象那里獲得大量信息，但某些信息只能通過非監(jiān)管對象才能獲得，如調(diào)查市場操縱或內(nèi)幕交易的監(jiān)管者經(jīng)常需要銀行記錄以跟蹤詐騙資金。因此，為了有效打擊市場操縱和內(nèi)幕交易，被申請方必須確保有能力從非監(jiān)管對象處獲取信息，交給申請方。

基于此，MMOU規(guī)定監(jiān)督者不僅能分享其監(jiān)管對象的信息，也能共享其從非監(jiān)管對象處獲得的信息。如其第7條規(guī)定，簽約國可以進行以下互換：第一，充分地重現(xiàn)所有證券和衍生品交易，包括所有進出銀行的基金及資產(chǎn)記錄，以及與這些交易有關(guān)的經(jīng)紀(jì)賬戶。第二，可以作出以下認(rèn)定記錄：每一筆交易的受益人及控制者、賬戶持有人，買賣金額，處理該交易的個人、銀行、經(jīng)紀(jì)人及經(jīng)紀(jì)公司等。第三，在被申請方管轄權(quán)內(nèi)，確定實際擁有或控制非自然人的信息。盡管有這些規(guī)定，各國證券監(jiān)管者近年來在調(diào)查內(nèi)幕交易和市場操縱方面仍需尋求較MMOU規(guī)定更廣泛的共享信息，特別是監(jiān)督者可以從電話交談和網(wǎng)絡(luò)在線歷史找到關(guān)鍵性信息，而對于這些信息，IOSCO 的MMOU并未明確規(guī)定。

⒉司法協(xié)助條約。⑴司法協(xié)助條約概況。除了MOUs，兩國往往在刑事程序方面簽訂相互法律協(xié)助條約，即司法協(xié)助條約。雖然這種條約只適用于刑事案件，但監(jiān)督機構(gòu)如美國的SEC卻可在涉及可能導(dǎo)致刑事制裁的證券違法案中獲得協(xié)助。因此，一個司法協(xié)助條約可以成為證券監(jiān)管者處理國際證券案的有力工具，因為司法協(xié)助條約本身具有約束力，允許各種形式的協(xié)助。在美國，該條約往往是由DOJ簽定。截止到2011年，DOJ已經(jīng)與很多國家或地區(qū)簽署了司法協(xié)助條約，包括1973與瑞士，1985年與加拿大，1994年與英國，1997年與中國（香港），1993年與韓國等。[13]所以，為了獲得司法協(xié)助條約下其他國家或地區(qū)的協(xié)助，SEC必須請求DOJ啟動尋求協(xié)助的程序。事實證明，這種程序在缺乏MOUs的情況下十分有益。

⑵司法協(xié)助條約中有關(guān)提出協(xié)助請求的規(guī)定。大多數(shù)司法協(xié)助條約明確規(guī)定了提出協(xié)助請求的方式，一般不允許證券監(jiān)管者直接向他國或地區(qū)的證券監(jiān)管者提出請求。監(jiān)管者必須請求兩國政府通過有關(guān)執(zhí)行MLAT程序的官方途徑互相溝通，即“中央政府”?；诖耍姓埱笈c回應(yīng)必須由各國中央政府代表各自證券監(jiān)管機構(gòu)提出。事實上，美國與瑞士、加拿大、英國、中國（香港）及韓國簽訂的司法協(xié)助條約都有關(guān)于各國中央政府代表各方的明確規(guī)定。根據(jù)這些條約規(guī)定，在美國，中央政府指總檢察長或其指定的人；在瑞士，指伯爾尼聯(lián)邦司法與警察部的警察局；在加拿大，指司法部長或其指定的人；在英國，指內(nèi)閣國務(wù)秘書或其指定的人；在中國（香港），指香港特別行政區(qū)總檢察長或其指定的人；在韓國，指司法部長或其指定的人。

⑶司法協(xié)助條約的雙重犯罪要求規(guī)定。司法協(xié)助條約往往要求請求協(xié)助的案件涉及雙重犯罪。據(jù)此，請求協(xié)助的案件不僅在請求國，而且在被請求國或地區(qū)也構(gòu)成犯罪。譬如：美國與瑞士簽訂的司法協(xié)助條約規(guī)定，當(dāng)違法行為根據(jù)被請求國法律構(gòu)成犯罪，各方可以出于協(xié)助目的采取強制性措施。美國與中國（香港）、韓國簽訂的司法協(xié)助條約也規(guī)定，請求協(xié)助的案件應(yīng)當(dāng)涉及雙重犯罪。但是在這些協(xié)定中，雙重犯罪不要求必須是附件中所列犯罪。可以說，廢除雙重犯罪要求事實上將會更有效地促進合作。因為每個國家證券違法的界定范圍不同，若對此作出規(guī)定則會阻礙國際合作。實際上，美國與加拿大、英國簽訂的司法協(xié)助條約就沒有雙重犯罪的規(guī)定，只要申請協(xié)助的案件在申請國涉及刑事犯罪，即可得到被申請國或地區(qū)的協(xié)助。

三、完善證券欺詐之訴國際合作機制的建議

（一）完善資產(chǎn)凍結(jié)合作機制

⒈資產(chǎn)凍結(jié)協(xié)助對于打擊國際證券犯罪不可或缺。因為如果不法分子不能享受到欺詐利益，證券法對于不法行為的遏制功能會大大增強，因此，各國證券監(jiān)管者經(jīng)常通過合作機制凍結(jié)境外資產(chǎn)。但實踐表明，這些機制對于證券執(zhí)法而言過于冗長且不穩(wěn)定，因而并未發(fā)揮其應(yīng)有的功能。如果條約中事先有安排，司法協(xié)助條約可適用于資產(chǎn)凍結(jié)，但這種方法對于證券執(zhí)行并非有效，因為司法協(xié)助條約的主旨是為刑事訴訟服務(wù)，并且往往有雙重犯罪要求。一般而言，司法協(xié)助條約由刑事機構(gòu)而不是證券監(jiān)管者管理，而大多數(shù)法律協(xié)助條約要求請求需要通過條約中指定的某個中央機構(gòu)進行，大多數(shù)國家多指定司法部或司法部長履行此職責(zé)。比如在美國簽訂的司法協(xié)助條約中，DOJ的首腦即司法部長或其指定的人履行中央機構(gòu)一職。但是，行使中央職權(quán)在國際證券執(zhí)行案中并非有效途徑，因為證券監(jiān)管者不能直接向國外同行提出請求，請求過程中的官僚主義也會耽擱協(xié)助的進行。事實上，為了通過司法協(xié)助條約從外國證券機構(gòu)獲得信息，SEC必須請DOJ發(fā)出請求書，因此，DOJ可能會將請求提交到某國指定的中央機構(gòu)而不是具有相關(guān)專業(yè)知識與技能的機構(gòu)。近年來，由于證券法執(zhí)行的高速快捷要求與日俱增，致使該過程存在的問題也日益凸顯。

各國證券監(jiān)管者除了利用司法協(xié)助條約外還有另一種選擇，即在他國法院提起民事訴訟，進而尋求凍結(jié)涉案基金的境外收益，但該辦法本身也存在困難。如果SEC選擇此方法，除了面臨他國法院可能要求SEC為禁令申請?zhí)峁┙鹑趽?dān)保的困難外，其還可能面臨訴訟風(fēng)險。如在SEC訴Lydia Capital案中，SEC即面臨被迫提供金融擔(dān)保的問題。[14]

⒉在MMOU中明確規(guī)定資產(chǎn)凍結(jié)合作機制。為了避免上述兩種方法的局限性，證券監(jiān)管者應(yīng)當(dāng)簽訂諒解備忘錄要求各方采取必要措施協(xié)助外國同行在資產(chǎn)所在地凍結(jié)資產(chǎn)。如果證券監(jiān)管者使用諒解備忘錄而不是司法協(xié)助條約或民事訴訟，執(zhí)行合作會變得更有效，因為各國證券監(jiān)管者之間可以直接聯(lián)系，凍結(jié)境外相關(guān)資產(chǎn)。事實上，簽訂這些諒解備忘錄以后，作為擅長證券法的各國證券監(jiān)管者可直接進行談判，以消除證券執(zhí)行機制中出現(xiàn)的分歧。除此之外，相較于司法協(xié)助條約，各國證券監(jiān)管者可以據(jù)此更快捷地協(xié)助資產(chǎn)凍結(jié)，但后者要經(jīng)歷非直接的、官僚的過程。即使如此，美國與加拿大、英國及中國（香港）簽訂的司法協(xié)助條約目前并沒有關(guān)于境外資產(chǎn)協(xié)助凍結(jié)的明確規(guī)定，IOSCO的多邊諒解備忘錄也沒有對資產(chǎn)凍結(jié)協(xié)助作出要求。然而，鑒于直接合作的優(yōu)勢，包括IOSCO多邊諒解備忘錄在內(nèi)的所有諒解備忘錄都應(yīng)當(dāng)以某種方式將資產(chǎn)凍結(jié)協(xié)助條款納入其中。

⒊增強各國證券監(jiān)管機構(gòu)在國內(nèi)的權(quán)威性和執(zhí)法能力。資產(chǎn)凍結(jié)協(xié)助的范圍廣泛，包括非實質(zhì)性協(xié)助（如只是解釋資產(chǎn)凍結(jié)程序）和實質(zhì)性協(xié)助（如代表外國機構(gòu)進行資產(chǎn)凍結(jié)）。對于復(fù)雜的請求事項，許多國家的證券監(jiān)管機構(gòu)目前尚不能為外國同行提供實質(zhì)性幫助。實際上，許多國家的證券監(jiān)管者只能提供有關(guān)國內(nèi)法律框架的信息，或者至多提供一些其他渠道的信息，如刑事機構(gòu)或私人律所。因而即使證券監(jiān)管者修改諒解備忘錄，增加資產(chǎn)凍結(jié)協(xié)助條款，凍結(jié)境外資產(chǎn)的困難也依然存在。因為包括SEC在內(nèi)的證券監(jiān)管者仍然無法代表他國證券監(jiān)管者凍結(jié)非法資產(chǎn)的必要權(quán)力。因此，他國證券監(jiān)管者必須通過刑事機構(gòu)或私人律所開展工作，以對在美國的資產(chǎn)實施凍結(jié)。但如前文所述，這些渠道效率低且風(fēng)險巨大。

美國國會正考慮對SEC授權(quán)，授權(quán)其能以他國機構(gòu)的名義實施資產(chǎn)凍結(jié)。得到這種授權(quán)，SEC就可以根據(jù)諒解備忘錄提供實質(zhì)幫助，進而促進國際合作。2008年SEC與澳大利亞證券投資委員會（Australian Securities and Investment Commission，簡稱ASIC）簽訂了增強執(zhí)法的諒解備忘錄，其解決了境外資產(chǎn)凍結(jié)及限制非法利潤分配的問題。[15]具體而言，該備忘錄規(guī)定各證券監(jiān)管機構(gòu)有義務(wù)承諾，要求本國司法機構(gòu)在其司法管轄區(qū)協(xié)助凍結(jié)可能基于違法所得的資產(chǎn)，促進對投資者的救濟。SEC當(dāng)時的主席Christopher Cox認(rèn)為，在該加大執(zhí)行力度的諒解備忘錄中，SEC與ASIC承諾彼此代表對方凍結(jié)資產(chǎn)，協(xié)助將追回的資金返還給受損的投資者。但是，盡管經(jīng)過一系列努力，SEC仍然缺乏代表他國機構(gòu)凍結(jié)資產(chǎn)的法律依據(jù)。實際上，即使多邊諒解備忘錄中作出了規(guī)定，SEC仍然不能提供任何有關(guān)資產(chǎn)凍結(jié)的實質(zhì)性幫助，因為美國《證券交易法》（the Exchange Act）并沒有授權(quán)SEC代表他國證券監(jiān)管者進行資產(chǎn)凍結(jié)的明確規(guī)定。在信息共享的背景下，根據(jù)多邊諒解備忘錄的規(guī)定，SEC有正式的法律依據(jù)代表外國機構(gòu)獲得信息，進而允許其與外國同行開展實質(zhì)性合作。[16]直到1988年，SEC一直無法使用調(diào)查權(quán)協(xié)助他國機構(gòu)，因為當(dāng)時美國《證券交易法》的21（a）規(guī)定限制了SEC調(diào)查相關(guān)證券違法的能力。為了解決該問題，美國國會在《證券交易法》中增加了Section 21（a）（2），授予SEC基于為他國證券監(jiān)管者收集證據(jù)和信息的目的開展調(diào)查的權(quán)力。但是，在急需資產(chǎn)凍結(jié)協(xié)助的背景下，美國《證券交易法》仍然沒有為SEC提供相關(guān)明確的代表他國機構(gòu)的法律依據(jù)。而代表他國證券監(jiān)管者獲得有關(guān)凍結(jié)資產(chǎn)的法院指令將使SEC在凍結(jié)資產(chǎn)方面可以提供實質(zhì)性幫助，從而促進國際間合作。因此，美國國會正考慮通過立法賦予SEC在美國法院以他國證券監(jiān)管者的名義凍結(jié)資產(chǎn)的權(quán)力。這樣，監(jiān)管者可以請求SEC實施，并且此種立法可以鼓勵其他國家進行類似規(guī)定。如果SEC與他國證券監(jiān)管者依據(jù)法律授權(quán)代表彼此進行資產(chǎn)凍結(jié)，就可將諒解備忘錄中有關(guān)資產(chǎn)凍結(jié)協(xié)助的條款最大效益化。加拿大《安大略證券法》授權(quán)安大略證券委員會（Ontario Securities Commission，簡稱OSC）可以代表外國機構(gòu)臨時凍結(jié)其請求的在加拿大的資產(chǎn)。他國證券監(jiān)管者因而能夠利用加拿大的這種代表權(quán)請求OSC行使權(quán)力，實施臨時資產(chǎn)凍結(jié)。因此，如果其他相關(guān)證券監(jiān)管者也能獲得這種代表外國同行凍結(jié)資產(chǎn)的權(quán)力，跨境證券執(zhí)行將會更有成效?？傊?，各國證券監(jiān)管者已日益認(rèn)識到代表外國監(jiān)管者尋求資產(chǎn)凍結(jié)授權(quán)的重要性，IOSCO也提醒所有證券監(jiān)管者審視其運作的法律基礎(chǔ)。

（二）促進更廣泛的信息交換

為了保證更有效的合作，IOSCO多邊諒解備忘錄應(yīng)明確規(guī)定各簽約國有義務(wù)為外國同行的調(diào)查獲得必要電話或網(wǎng)絡(luò)記錄。獲取這些信息的權(quán)力對于成功打擊國際內(nèi)幕交易至關(guān)重要，因為電話記錄和網(wǎng)絡(luò)歷史經(jīng)常能為監(jiān)管機構(gòu)提供關(guān)鍵性證據(jù)。確切地說，在United States v.Rajaratnam一案中，電話交談、短信以及Raj Rajaratnam與其他被告之間的往來郵件證明，Raj Rajaratnam從各種不同來源獲得了內(nèi)幕信息。任何一種信息方式都是重要暗示，或者股票交易基礎(chǔ)。[17]因此，許多機構(gòu)近來都在尋求較多邊諒解備忘錄規(guī)定更廣泛的信息，特別是調(diào)查內(nèi)幕交易時的信息。

盡管有更廣泛的信息需要，但多邊諒解備忘錄并未明確規(guī)定允許證券監(jiān)管者從他國機構(gòu)獲得電話和網(wǎng)絡(luò)記錄。多邊諒解備忘錄的這種局限性可能阻礙簽約國之間進行有效合作，因為他們將不得不通過其他途徑獲得這些信息。一是利用監(jiān)管者之間的雙邊諒解備忘錄，然而這種雙邊諒解備忘錄不能涵蓋廣泛的司法管轄區(qū)。二是利用司法協(xié)助條約規(guī)定的程序獲得電話和網(wǎng)絡(luò)信息，但這對于刑事案件具有局限性。三是信息渠道的利用。鑒于其為非正式方法，可靠性與合作性往往不確定，很難預(yù)計信息是否可以得到。因此，IOSCO的多邊諒解備忘錄應(yīng)當(dāng)包含一個明確條款，即要求簽約國提供有關(guān)電話或網(wǎng)絡(luò)記錄方面的協(xié)助。

四、我國參與對沖基金欺詐之訴國際合作的現(xiàn)狀及其完善路徑

我國對沖基金市場的發(fā)展及其國際化雖然還處于起步階段，但國際監(jiān)管合作問題已日益突出。目前，我國參與對沖基金之訴國際合作的途徑也包括國內(nèi)法及國際立法，適用于一般證券監(jiān)管合作的立法即可以適用于對沖基金欺詐之訴合作。

就國內(nèi)立法而言，我國先后頒布了一系列法規(guī)、規(guī)章及其它規(guī)范性文件，初步形成了目前我國證券市場國際化條件下境外監(jiān)管的法律體系。筆者將其分為四個層次： 一是行政法規(guī)。如1994年8月國務(wù)院頒布的《關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》。二是部門規(guī)章。如1993年5月國家體改委頒布的《關(guān)于到香港上市的公司執(zhí)行〈股份有限公司規(guī)范意見〉的補充規(guī)定》、1993年6月國家體改委頒布的《到香港上市公司章程必備條款》、1994年8月國務(wù)院證券委、國家體改委頒布的《到境外上市證券公司章程必備條款》以及1996年6月國務(wù)院證券委《關(guān)于推薦境外上市預(yù)選企業(yè)的條件、程序及所需文件的通知》等。 三是法規(guī)解釋及其它規(guī)范性文件。如1994年1月中國證監(jiān)會、國家外匯管理局《關(guān)于境外上市企業(yè)外匯管理有關(guān)問題的通知》。 四是法規(guī)操作性文件。如1995年4月中國證監(jiān)會海外上市部、國家體改委生產(chǎn)體制司《關(guān)于到香港上市公司對公司章程作補充修改的意見的函》、 1995年4月中國證監(jiān)會海外上市部《關(guān)于到境外上市公司向境外上市外資股股東發(fā)出會議通知信函時間的函》等。這些法規(guī)、規(guī)章及其它規(guī)范性文件，涉及境外上市企業(yè)從上市前的選擇審批、文件制作，到上市后的信息披露、交易操作等各方面，以確保我國證券市場的國際化依法健康有序地進行。

關(guān)于國際合作，中國證券會自成立以來就十分重視與國際證券期貨監(jiān)管機構(gòu)的交流與合作。幾年來，中國證監(jiān)會已先后與美國證券交易管理委員會、新加坡金融管理局、澳大利亞證券委員會、英國財政部和投資委員會簽署了證券、期貨監(jiān)管合作備忘錄。1996年3月，中國證監(jiān)會又同日本大藏省簽署了《諒解備忘錄》。至此，我國已基本上同世界上主要證券市場國家都建立了證券、期貨的監(jiān)管合作關(guān)系。除官方合作外，我國證券自律性組織也同其他國家和地區(qū)證券自律性組織之間在證券監(jiān)管方面開展了積極的合作。1994年3月，經(jīng)日本大藏省批準(zhǔn)，日本證券業(yè)協(xié)會認(rèn)定上海證券交易所為日本“指定外國有價證券市場”；同年3月，上海證券交易所與倫敦證券交易所簽署了諒解備忘錄。1995年，上海證券交易所先后與美國太平洋證券交易所和美國證券交易商協(xié)會正式簽署雙方合作與交流的諒解備忘錄。以這些監(jiān)管合作備忘錄或諒解備忘錄為基礎(chǔ)，我國與各簽約方可以在包括調(diào)查證券發(fā)行和交易欺詐行為在內(nèi)的較廣泛領(lǐng)域中進行協(xié)助和信息交流，確保了監(jiān)管的有效實施。此外，1994年7月，中國證監(jiān)會正式加入IOSCO，開始積極參與IOCSO的相關(guān)活動，加強了同其他成員方證券監(jiān)管部門的交流。1996年9月，在IOSCO第21屆年會上，上海、深圳證券交易所正式成為其附屬會員。由于其附屬會員多為各國重要的證券、期貨交易所和其它國際金融機構(gòu)，這就大大地促進了上海、深圳證券交易所同外國證券組織和相關(guān)國際金融機構(gòu)的交流與合作。

我國參與對沖基金欺詐之訴國際合作路徑的完善，首先應(yīng)進一步完善國內(nèi)立法，同時積極參與相關(guān)國際立法。即以現(xiàn)有的國內(nèi)立法為基礎(chǔ)，加強對沖基金的準(zhǔn)入與運作監(jiān)管，同時將國際監(jiān)管合作作為國內(nèi)監(jiān)管立法的有益補充。其次是在國際監(jiān)管合作中，一方面應(yīng)重視官方間的合作，另一方面應(yīng)充分發(fā)揮證券自律組織在風(fēng)險監(jiān)管中的積極作用，鼓勵證券自律組織同其他國家證券自律組織開展合作。此外，由于我國新《刑法》已增加了有關(guān)證券犯罪的規(guī)定，滿足了很多國家在執(zhí)行司法協(xié)助請求時所要求的“兩國法律都必須認(rèn)為有關(guān)的證券行為已構(gòu)成犯罪”的條件，為我國有關(guān)證券犯罪案件順利獲得域外司法協(xié)助提供了一個重要的法律保障。因此，我國可借鑒美國等發(fā)達國家的經(jīng)驗，充分利用我國目前已經(jīng)簽訂的司法協(xié)助協(xié)定，積極開展國際監(jiān)管合作。

總之，證券市場的一體化、國際化發(fā)展趨勢，一方面為對沖基金的全球投資提供了便利，分散了風(fēng)險，另一方面也給對沖基金欺詐等違法行為提供了新的可乘之機。證券市場國際化亦使對沖基金的違法犯罪活動帶有跨國性。調(diào)查和起訴對沖基金欺詐，是對沖基金欺詐之訴國際合作立法的核心內(nèi)容。當(dāng)前，相關(guān)國際立法存在的主要問題是目前的諒解備忘錄在打擊跨國對沖基金欺詐時缺乏有效性，因此，修改和完善諒解備忘錄是必要選擇。如雙邊諒解備忘錄和IOSCO的多邊諒解備忘錄應(yīng)當(dāng)明確地為凍結(jié)資產(chǎn)提供幫助，IOSCO的多邊諒解備忘錄應(yīng)對電話記錄與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)歷史共享作出要求等。這些改革和完善既有利于為打擊對沖基金欺詐之訴的國際合作提供有效的法律基礎(chǔ)，也有利于創(chuàng)建一個緊密合作的執(zhí)法環(huán)境。

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