樊奕君

一、基本案情

王某和孫某盜竊車輛，正準備駕駛盜竊車輛離開時，被車主苗某發(fā)現(xiàn)。苗某打出租車追趕王某和孫某，快追上時，前方遇到集市，王某和孫某商議“不管那么多，趕緊加大油門沖過去”，結(jié)果將集市中行動不便的趙某和杜某撞成重傷，王某和孫某借此趁亂逃脫，趙某和杜某經(jīng)搶救無效死亡。

二、分歧意見

第一種意見認為王某和孫某構(gòu)成盜竊罪和以危險方法危害公共安全罪的共同犯罪，實行數(shù)罪并罰。其主要理由是，轉(zhuǎn)化搶劫暴力對象的范圍應嚴格限定為被盜竊、詐騙、搶奪的被害人或者幫助被害人實施抓捕行為的協(xié)助抓捕人，而本案中的暴力對象為主觀上沒有抓捕意圖、客觀上也未實施抓捕行為的第三人，因此不能認定為搶劫罪。

第二種意見認為王某和孫某構(gòu)成搶劫罪的共同犯罪，應當以搶劫罪的共同犯罪定罪處罰。

三、評析意見

筆者同意第二種觀點。

（一）“轉(zhuǎn)化搶劫”的司法認定

轉(zhuǎn)化搶劫是盜竊、詐騙、搶奪等前實行行為發(fā)生后，行為人另起犯意又當場實施暴力或暴力相威脅的后實行行為。根據(jù)2016年最高人民法院《關于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導意見》（以下簡稱《審理搶劫指導意見》）第3條第1款規(guī)定，前行為“主要是指行為人已經(jīng)著手實施盜竊、詐騙、搶奪行為，一般不考慮盜竊、詐騙、搶奪行為是否既遂”。后行為的犯意是窩贓贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，并在此過程中當場使用暴力或暴力相威脅。但是，所涉財物數(shù)額明顯低于“數(shù)額較大”的標準，又不具有“使用暴力致人輕微傷以上后果”等五種情形之一的，[1]不構(gòu)成搶劫罪。根據(jù)《審理搶劫指導意見》第3條第2款規(guī)定，“對于以擺脫的方式逃脫抓捕，暴力程度較小，未造成輕傷以上后果的，可不認定為‘使用暴力，不以搶劫罪論處?！?/p>

司法解釋中，將財物數(shù)額、行為地點、暴力程度、行為手段等要素并列，作為綜合衡量轉(zhuǎn)化搶劫前后兩類行為的法益侵害性標準。前行為不以盜竊、詐騙、搶奪是否既遂為標準，只要“著手實施”即可，同時需要考量所涉財物是否接近“數(shù)額較大”標準、是否入戶或發(fā)生在公共交通工具上。后行為暴力程度的標準重于一般搶劫，對使用輕微暴力、未造成輕微傷以上傷害后果的或者以擺脫方式逃避抓捕未造成輕傷以上傷害后果的，一般不以搶劫罪論處。同時需要考量是否使用兇器，是否入戶后在戶外使用暴力或暴力相威脅，是否在公共交通工具上盜竊、詐騙、搶奪后在交通工具外使用暴力或暴力相威脅。對入戶后或者在公共交通工具上實施前行為后，又在戶內(nèi)或公共交通工具上實施后行為的，構(gòu)成“入戶搶劫”或者“在公共交通工具上搶劫”。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，對于所涉財物接近“數(shù)額較大”標準，即使未造成輕微傷以上后果的暴力或暴力相威脅的行為，仍應以搶劫罪論處。

（二）“轉(zhuǎn)化搶劫”的犯罪構(gòu)成分析

轉(zhuǎn)化搶劫事實上屬于法律擬制的一種獨立犯罪，侵犯財產(chǎn)權(quán)益在前、侵犯人身權(quán)益在后。前實行行為和后實行行為實際可能構(gòu)成兩種或兩種以上的犯罪，但是考慮到法益侵害性，綜合考量前后兩個或多個實行行為的行為性質(zhì)、危害程度與搶劫相當，以搶劫罪定罪處罰。法律擬制是“將針對構(gòu)成要件（T1）所作的規(guī)定，適用于另一構(gòu)成要件（T2）”，即“將T2‘視為T1的一個事例”，“對T2應賦予與T1相同的法律效果?！盵2]根據(jù)罪行法定原則，對法律擬制罪名的司法認定，要嚴格按照法律和相關司法解釋的規(guī)定，不能進行限制或類推適用，而應當對前后兩個階段的行為分別進行從客觀違法層面到主觀責任層面的界定。具體來看：第一階段，至少應當“著手實施”盜竊、詐騙、搶奪行為，至少造成財產(chǎn)損失的危險；主觀上以非法占有公私財物為目的，具有盜竊、詐騙、搶奪的犯罪故意。第二階段，實施暴力或暴力相威脅，造成人身傷害或者包括使用兇器等特殊類型在內(nèi)的人身危險，主觀上以窩贓贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證為犯罪目的，具有認識到自己行為會致人傷亡并且希望或者放任傷亡結(jié)果發(fā)生的犯罪故意。值得注意的是，雖然犯罪目的是犯罪故意的內(nèi)容，但是不要求有與之相對應的客觀事實。當目的與結(jié)果并不一致時，行為人完全可能在具有特定目的的同時，對結(jié)果持放任態(tài)度。間接故意的發(fā)生情形之一即是，行為人為了實現(xiàn)另一犯罪目的，而放任此種犯罪結(jié)果的發(fā)生，[3]即行為人為達到窩贓贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證的犯意，實施暴力行為，其對他人人身傷害的結(jié)果持放任態(tài)度，符合本罪的犯罪構(gòu)成。

犯罪人之所以選擇以暴力來實現(xiàn)犯意，在于其主觀上認為客觀上存在阻礙其犯意實現(xiàn)的現(xiàn)實“危害”，包括但不限于抓捕行為，還可能是妨礙其行進路線等其他的現(xiàn)實阻礙行為?，F(xiàn)實阻礙行為的概念，旨在詮釋第二階段客觀行為的直接原因，同時可以合理界定暴力對象的范圍，避免出現(xiàn)暴力對象的不當擴大或限制。所謂現(xiàn)實阻礙行為，指現(xiàn)實存在的可能會影響犯罪人窩贓贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證犯罪目的實現(xiàn)的客觀阻礙事實，包括作為的現(xiàn)實阻礙行為和不作為的現(xiàn)實阻礙行為。司法實踐中，不是所有的阻礙行為都成立現(xiàn)實阻礙行為，例如，犯罪人甲在逃跑過程中，路人乙向甲投擲物品，希望延緩甲的速度，甲基于氣憤偏離逃跑路線，掉頭跑向乙，將乙捅成重傷，對甲的行為不能定性為轉(zhuǎn)化搶劫。現(xiàn)實阻礙行為應具有即時性和緊迫性，應結(jié)合客觀情況和主觀犯意，以一般的社會經(jīng)驗為判斷標準，同時也應當考慮犯罪人主觀認識錯誤的情形。

第一階段和第二階段的銜接，表現(xiàn)在第二階段客觀行為是第一階段客觀行為的承繼和延伸，即暴力行為是盜竊、詐騙、搶奪行為的延續(xù)。犯罪人實施前實行行為后，由于犯罪被即時發(fā)覺等因素的介入，犯罪人為逃避罪責，做出實施暴力的行為選擇。前實行行為是引發(fā)暴力后果的誘因之一，沒有第一階段的犯意和行為，不會產(chǎn)生第二階段的后果，前后兩個階段的主觀犯意和客觀行為均處于持續(xù)活躍狀態(tài)，具有連續(xù)性，前實行行為的未遂不中斷此連續(xù)狀態(tài)。第二階段客觀行為的實施受前后兩個階段的時間條件和空間場所的限制，即使用暴力或暴力相威脅的時間和地點，受“當場”的限制和制約。

（三）“當場”的認定

理論界對“當場”的理解主要有三種觀點。第一種觀點認為，當場僅指實施盜竊、詐騙、搶奪等實行行為的現(xiàn)場。第二種觀點認為，當場是指與窩贓贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證相關的場所。從時間上看，可以是實行行為實施時或?qū)嵤┩戤吅髷?shù)日、數(shù)月的時間。從空間上看，可以是犯罪地，也可以是離開犯罪地的途中，還可以是行為人住所等地，只要尚未擺脫監(jiān)視者力所能及的范圍，都屬于當場。[4]第三種觀點認為，當場不僅包括實施盜竊、詐騙、搶奪等實行行為的現(xiàn)場，還包括剛逃離現(xiàn)場即被發(fā)現(xiàn)和追捕的整個過程，即現(xiàn)場的延伸。[5]綜合來看，第一種觀點過于嚴重的限制了“當場”的范圍，第二種觀點又對“當場”范圍進行不恰當?shù)財U大理解。[6]根據(jù)《審理搶劫指導意見》第3條第1款規(guī)定，“‘當場是指在盜竊、詐騙、搶奪的現(xiàn)場以及行為人剛離開現(xiàn)場即被他人發(fā)現(xiàn)并抓捕的情形?！笨梢?，司法認定中采用的是第三種觀點。由于“抓捕”可以是一種即時狀態(tài)也可以是一種持續(xù)狀態(tài)，“當場”的時間和空間條件應當與抓捕行為緊密銜接。“當場”的起始時間是前實行行為發(fā)生時或犯罪人行為完成后剛離開現(xiàn)場被人發(fā)現(xiàn)時；“當場”的空間場所是盜竊、詐騙、搶奪行為現(xiàn)場或抓捕過程的整個場所。因此“當場”幅度是從前行為的現(xiàn)場或剛離開現(xiàn)場即被發(fā)現(xiàn)并抓捕開始，到抓捕行為結(jié)束為止，持續(xù)到抓捕的整個現(xiàn)場和過程[7]，期間犯罪人必須以窩贓贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證為目的“使用暴力或暴力相威脅”。

（四）暴力對象的范圍

目前對轉(zhuǎn)化搶劫的研討多集中在未成年人主體適格、暴力程度、當場的認定、犯罪形態(tài)或特殊類型轉(zhuǎn)化等領域，鮮有對暴力對象范圍的探討，似乎“約定俗成”認定暴力對象的范圍僅包括被害人或者被害人和協(xié)助抓捕人，即主觀上具有抓捕或協(xié)助抓捕的意圖，客觀上實施了抓捕或者協(xié)助抓捕行為的當事人，但這種觀點值得商榷。轉(zhuǎn)化搶劫的性質(zhì)決定了暴力對象的范圍不能僅限定為被害人和協(xié)助抓捕人。2005年《最高人民法院關于審理搶劫搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《兩搶意見》）和《審理搶劫指導意見》僅對暴力后果予以規(guī)定，未限定暴力對象的范圍。例如，《兩搶意見》規(guī)定“使用暴力致人輕微傷以上后果的”，《審理搶劫指導意見》規(guī)定“未造成輕傷以上后果的”，均未限定暴力對象的范圍。日本和我國臺灣地區(qū)的刑法也對暴力、威脅的對象沒有限制。[8]

轉(zhuǎn)化搶劫與搶劫不同。搶劫具有當場性，一般直接針對被害人，搶劫之后另起犯意實施犯罪的，與搶劫罪數(shù)罪并罰；轉(zhuǎn)化搶劫是盜竊、詐騙、搶奪行為之后，是為了達到窩贓贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證的犯罪目的而當場實施的暴力或暴力相威脅的行為。轉(zhuǎn)化搶劫的暴力對象，在客觀行為上分為兩類：一類是實施了阻礙犯罪人犯意實現(xiàn)的行為人，即實施現(xiàn)實阻礙行為的行為人，包括作為的現(xiàn)實阻礙行為人和不作為的現(xiàn)實阻礙行為人；另一類是客觀上沒有實施阻礙行為的行為人，但是犯罪人基于認識錯誤，誤認為其會實施阻礙行為。由于主動實施阻礙行為的行為人在主觀意圖上基本以抓捕或協(xié)助抓捕為目的，因此暴力對象在主觀意圖上分為兩類：一類是具有抓捕意圖的行為人，另一類是沒有抓捕意圖的行為人。本文因論述的需要，將被暴力行為侵犯的對象分為被害人和“第三人”。暴力對象的范圍包括：一是盜竊、詐騙、搶奪行為的被害人，包括實施抓捕行為的被害人和被犯罪人誤認為會實施抓捕等現(xiàn)實阻礙行為的被害人；二是客觀上實施了現(xiàn)實阻礙行為的第三人，包括作為的現(xiàn)實阻礙行為第三人和不作為的現(xiàn)實阻礙行為第三人；三是犯罪人認識錯誤的第三人，包括被誤認為被害人的第三人和被誤認為其他會實施現(xiàn)實阻礙行為的第三人。

（五）主觀意圖和客觀行為的影響

被害人和第三人的主觀意圖可以分為三種情形：一是基于合法目的的抓捕意圖，被害人表現(xiàn)為自助的抓捕行為，第三人表現(xiàn)為見義勇為或懲惡揚善的抓捕或協(xié)助抓捕行為，犯罪人對此使用暴力的，轉(zhuǎn)化為搶劫犯罪。二是基于非法目的，借抓捕之名，行犯罪之實。如被害人或第三人與犯罪人有怨仇，想借此殺害犯罪人的，在此種情況下，犯罪人對被害人或第三人采取的暴力行為成立偶然防衛(wèi)。行為無價值論和結(jié)果無價值論者對此有不同的處理意見，多數(shù)行為無價值論者認為，行為人沒有主觀防衛(wèi)的意識，實施的暴力行為違反行為規(guī)范，存在法益侵害的危險，成立犯罪未遂。多數(shù)結(jié)果無價值論者則認為，雖然行為人主觀上具有犯罪故意，但客觀上沒有侵犯刑法所保護的法益?；蛘哒f，經(jīng)過法益的衡量，行為所保護的法益并不小于所損害的法益，缺乏法益侵害性，不成立犯罪。[9]無論采取何種學說，均不能認定構(gòu)成搶劫。三是沒有抓捕意圖，但在客觀上成立現(xiàn)實阻礙行為或犯罪人誤認為其會實施現(xiàn)實阻礙行為，包括犯罪人認識錯誤的被害人或第三人和不作為的現(xiàn)實阻礙行為被害人或第三人。[10]犯罪人為繼續(xù)占有贓物、逃避抓捕或毀滅證據(jù)，基于直接故意或間接故意使用暴力或暴力相威脅的，構(gòu)成搶劫。與第二種情形不同，此時不存在正當防衛(wèi)等違法阻卻事由，不能阻卻違法。犯罪人主觀責任層面具體表現(xiàn)為：一種是直接故意，即認識到自己的行為會造成傷亡結(jié)果，并且希望傷亡結(jié)果的發(fā)生。例如，甲在丙家里盜竊后，出門遇到乙，誤認為乙為失主，為抗拒抓捕對乙實施暴力，即使乙沒有認識到甲的盜竊行為，也沒有抓捕甲的想法和行為，甲仍然成立搶劫罪。[11]另一種是間接故意，即認識到自己的行為會造成傷亡結(jié)果，并且放任傷亡結(jié)果的發(fā)生。如前文所述，間接故意沒有造成轉(zhuǎn)化搶劫前后兩個階段連續(xù)性的阻斷，犯罪人認為在客觀阻礙事實存在的情形下，若不使用暴力，會難以實現(xiàn)犯意，暴力行為與傷亡結(jié)果之間具有直接因果關系，考慮到法益侵害性或社會危害性，符合法律擬制下立法意圖所欲規(guī)制的轉(zhuǎn)化搶劫犯罪構(gòu)成要件，此時第三人的主觀意圖不影響犯罪構(gòu)成。

（六）本案定性

在上述案例中，王某和孫某盜竊車輛既遂后，準備離開時，在盜竊現(xiàn)場被車主苗某發(fā)現(xiàn)并隨即進行追捕，屬于“剛離開現(xiàn)場即被他人發(fā)現(xiàn)并抓捕的情形”。王某和孫某一直未能擺脫追捕并且在即將被追上的情形下，為逃避苗某的追捕，明知前方是人群密集的集市，仍決定“加大油門沖過去”。王某和孫某實施的行為是以高速行駛的車輛沖擊人群，造成阻礙其脫逃路線的趙某和杜某的死亡，行為與死亡結(jié)果之間具有因果關系。為達到逃避抓捕的目的，王某和孫某主觀上明知其行為會導致不特定人傷亡，仍放任傷亡結(jié)果的發(fā)生，對死亡的結(jié)果具有間接故意。王某和孫某急于擺脫抓捕、以極不合理方式駕駛車輛高速沖擊集市人群的行為，具有造成不特定人員傷亡的極大危險性，集市人群成為王某和孫某逃避抓捕犯意實現(xiàn)的客觀阻礙事實，集市中的不特定人員的行為成立不作為的現(xiàn)實阻礙行為。王某和孫某以逃避抓捕為目的，在撞傷趙某和杜某后，造成集市混亂，借此順利逃脫。本案符合轉(zhuǎn)化搶劫的犯罪構(gòu)成，對王某和孫某應當以搶劫罪的共同犯罪定罪處罰。以上述的犯罪目的、主觀故意和客觀行為來認定構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪實屬不妥。

此外，從量刑上看，若以盜竊罪和以危險方法危害公共安全罪實行數(shù)罪并罰，雖然主刑與以搶劫罪定罪處罰的幅度相一致，可處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，但是以危險方法危害公共安全罪沒有附加刑，罰金刑的適用幅度僅限于盜竊罪的范圍，違背罪行相適應或主客觀相統(tǒng)一的原則。以搶劫罪定罪處罰，附加刑可以結(jié)合前后兩階段行為進行綜合評價，最高可處沒收財產(chǎn)，顯然更加合理。

綜上所述，轉(zhuǎn)化搶劫的認定應當考量犯罪人的暴力行為是否具備當場性、主觀意圖是否為直接故意或間接故意以及暴力對象的主觀意圖是否具有非法性、客觀行為是否成立現(xiàn)實阻礙行為。轉(zhuǎn)化搶劫中暴力對象的范圍包括：（1）主觀上具備抓捕意圖、客觀上實施抓捕行為的被害人和第三人；（2）主觀上無抓捕意圖、客觀上實施了現(xiàn)實阻礙行為的被害人和第三人；（3）犯罪人認識錯誤的被害人和第三人，包括被誤認為會實施抓捕等現(xiàn)實阻礙行為的被害人、被誤認為被害人的第三人以及被誤認為會實施其他現(xiàn)實阻礙行為的第三人。但是，不包括以實施犯罪為目的對犯罪人實施阻礙行為的被害人和第三人，如基于舊怨想借機殺害犯罪人的被害人和第三人，此種情形下，按照偶然防衛(wèi)處理。

注釋：

[1]根據(jù)2005年最高人民法院《關于審理搶劫搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第5條關于轉(zhuǎn)化搶劫認定的五種情節(jié)：（1）盜竊、詐騙、搶奪接近“數(shù)額較大”標準的；（2）入戶或在公共交通工具上盜竊、詐騙、搶奪后在戶外或交通工具外實施上述行為的；（3）使用暴力致人輕微傷以上后果的；（4）使用兇器或以兇器相威脅的；（5）具有其他嚴重情節(jié)的。

[2][德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，鄭月娥譯，商務印書館2003年版，第142頁。

[3]張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學出版社2010年版，第165頁。

[4]趙秉志：《侵犯財產(chǎn)罪》，中國人民公安大學出版社2003年版，第116頁。

[5]魏建國、高宛梅：《轉(zhuǎn)化搶劫之司法認定》，載《人民司法》2014年第19期。

[6]高銘暄：《新中國刑法學》，中國人民大學出版社1998年版，第768頁。

[7]張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第856頁。

[8]陳晨、周航宇：《論事后搶劫的司法認定》，載《齊齊哈爾大學學報（哲學社會科學版）》2016年第4期。

[9]對于偶然防衛(wèi)，刑法理論存在行為無價值論的既遂說、行為無價值論的未遂說、結(jié)果無價值論的未遂說、結(jié)果無價值論的二分說和結(jié)果無價值論的無罪說。主流觀點為行為無價值論的未遂說和結(jié)果無價值論的無罪說。參見張明楷：《行為無價值論與結(jié)果無價值論》，北京大學出版社2012年版，第153—186頁。

[10]被害人成為不作為的現(xiàn)實阻礙行為人的情況比較罕見，但理論上不排除存在的可能性。例如，盜竊、詐騙、搶奪行為被第三人即時發(fā)現(xiàn)并抓捕，在被害人不知情的情況下，可能成立犯罪人認識錯誤的被害人或不作為的現(xiàn)實阻礙行為人。

[11]同[7]。