王碧

摘 要： 近年來，我國兒童拐賣問題已經(jīng)呈現(xiàn)出案件數(shù)量的上升和案件性質(zhì)惡劣的不良趨勢(shì)，對(duì)社會(huì)公法秩序、家庭和諧、兒童身心健康等法益造成了嚴(yán)重?fù)p害。鑒于立法者認(rèn)識(shí)到“買方市場(chǎng)”在兒童拐賣中起到的變相鼓勵(lì)作用，我國刑法修正案（九）第241條中將收買被拐賣兒童的行為由原刑法的“有條件免責(zé)”修改為“有條件減輕刑責(zé)”，意味著刑法開始采取“收買被拐賣兒童入刑”的態(tài)度來遏制兒童拐賣。這種考慮當(dāng)然有一定的效果，但是兒童拐賣是一個(gè)非常復(fù)雜的社會(huì)問題，單純依靠刑法來打擊顯然不符合法治現(xiàn)代化的要求，另外刑法實(shí)務(wù)界對(duì)于“收買被拐賣兒童入刑”也并不完全贊同，導(dǎo)致新刑法的條款被冷落。實(shí)行多元立法共治不僅符合法治現(xiàn)代化的內(nèi)在要求，還能夠通過不同部門法之間的立法協(xié)調(diào)的良性互動(dòng)彌補(bǔ)目前強(qiáng)調(diào)單一刑法懲治的缺陷，但是要通過克服刑事立法的情緒化、完善民法監(jiān)護(hù)責(zé)任、重新調(diào)整收養(yǎng)條件等解決現(xiàn)實(shí)存在的困境。

關(guān)鍵詞： 兒童拐賣； 立法多元共治； 刑法修正案（九）； 收養(yǎng)

中圖分類號(hào)： D924 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2017.02.022

Abstracts： In recent years， Chinas rise in child abduction has presented the case number and the nature of the case of the bad trend， and the social public order， family harmony， childrens physical and mental health law caused serious damage. Lawmakers recognize the “buyers market” played a role in encouraging in child abduction， the article 241 of the criminal law amendment in China will define abducted childrens behavior by changing from “the criminal conditional exemption” to “conditional relief”， which means that the criminal law begins to take “make buying abducted children a crime” attitude to curb child trafficking.This consideration， of course， has a certain effect， but the child abduction is a very complex social question， so Relying on the criminal law obviously does not accord with the requirement of modern rules of law， and criminal law practice for “make buying abducted children a crime” does not fully agree with the terms of the new criminal law. Multiple legislation should not only conform the intrinsic requirements of the modernization of the rule of law， also can pass legislation coordination between different sectors of the benign interaction making up for the defect of current emphasis on a single criminal law but to overcome emotional criminal legislation， perfect the civil law supervision responsibility， readjust adopted conditions to solve the plight of reality.

Key words： child abduction； multiple legislation； criminal law amendment； adoption

一、問題的提出

（一）背景：兒童拐賣問題已成為影響國家社會(huì)穩(wěn)定的威脅

1.兒童拐賣犯罪呈現(xiàn)出案件上升和案情復(fù)雜化態(tài)勢(shì)

（1）兒童拐賣犯罪沒有因?yàn)樾谭ǖ膰?yán)厲制裁和公安的打擊而得到有效遏制，反而愈演愈烈，呈現(xiàn)出案件數(shù)量上升和案情復(fù)雜化的態(tài)勢(shì)。從立法方面，1997年頒布的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱 《刑法》）第240條第1款針對(duì)拐賣婦女兒童的情節(jié)予以不同的量刑：“拐賣婦女、兒童的，處罰違反者5年以上10年以下有期徒刑，并給予相應(yīng)的資金罰款；拐賣婦女、兒童，處罰違反者10年以上有期徒刑或無期徒刑，并給予相應(yīng)的資金罰款或者這是沒收違反者的財(cái)產(chǎn)；拐賣婦女、兒童，有8種情形之一，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)?！雹偎痉▽?shí)踐方面，2016年12月18日晚，公安部督辦偵查已久的“9·26”特大拐賣兒童案進(jìn)入收網(wǎng)階段，四川、福建等九個(gè)省市在公安部等相關(guān)部門的大力支持下，竭盡全力全面出擊進(jìn)行人販子活動(dòng)的抓捕與遏制。這項(xiàng)專業(yè)性的活動(dòng)，共同著手處理人販子，全面促使拐賣兒童犯罪團(tuán)伙被全面搗毀，經(jīng)過大力合作共抓捕拐賣兒童嫌疑人350多人，并且成功解救了90個(gè)被拐賣兒童。但是，由于城鄉(xiāng)差距拉大，人口流動(dòng)越來越頻繁等客觀因素的影響，加上拐賣活動(dòng)形成的暴利市場(chǎng)的深度刺激，兒童拐賣犯罪卻呈現(xiàn)出越打越烈的態(tài)勢(shì)。暴利的驅(qū)使、對(duì)孩子的極度渴望，導(dǎo)致社會(huì)上更是產(chǎn)生諸多拐賣兒童犯罪的嚴(yán)重現(xiàn)狀，比如說利用一些極為暴力的威脅方式去醫(yī)院等地方搶奪嬰兒、專業(yè)醫(yī)護(hù)人員與人販子共同攜手參與拐賣兒童等嚴(yán)重性的現(xiàn)象。

（2）導(dǎo)致兒童拐賣犯罪上升加劇的原因是多方面的，其中既有犯罪者的主觀惡性，也有兒童親生父母的因素，還有我國相關(guān)保障機(jī)制的缺失。

首先，犯罪者的主觀惡性是引起拐賣兒童犯罪的根源。對(duì)于拐賣兒童之暴利的追求，鮮明地印證了《資本論》中的那句“當(dāng)有百分之三百的利潤時(shí)，資本能甘愿冒著絞首的風(fēng)險(xiǎn)”。一些罪犯受到社會(huì)上游手好閑、好逸惡勞、品行不正之徒的不良影響，被灌輸了“拐賣一個(gè)婦女或者兒童能賺少則幾千多則數(shù)萬元的巨額利潤”的觀念，在金錢的誘惑下，選擇通過實(shí)施拐賣人口犯罪來牟取犯罪利益。

其次，收買方法律意識(shí)淡薄是導(dǎo)致拐賣人口犯罪持續(xù)發(fā)生的直接原因。近年來“黑磚窯”式的不法勞動(dòng)場(chǎng)所、發(fā)廊、按摩院等不法色情行業(yè)，充當(dāng)了拐賣兒童案件中的主體進(jìn)行收買操作。經(jīng)過專業(yè)性的調(diào)查分析表明，大部分拐賣兒童案件主要是發(fā)生在一些偏遠(yuǎn)的農(nóng)村地區(qū)，被收買者的文化程度較低、未形成專業(yè)性的法律理念，并且受到農(nóng)村一些封建性思想的嚴(yán)重影響，開始受到人販子的影響走向了拐賣婦女兒童的非法之路，買主通常將他們所拐賣婦女兒童看作是屬于自身的獨(dú)特性商品，這些買主一般在現(xiàn)代化市場(chǎng)環(huán)境下認(rèn)為有錢能夠做所有的事情，能夠買到自己的妻子與孩子，正是由于這種不正確的心理導(dǎo)致了諸多人們走向拐賣人口的犯罪之路。

再次，除犯罪故意外，收買被拐賣兒童成了現(xiàn)行收養(yǎng)制度的不合理情況下的無奈之舉。一方面，根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，很多收養(yǎng)人不符合合法收養(yǎng)人的條件，福利院健康兒童的數(shù)量太少（“嬰兒安全島”問題未來如果能夠得到妥善解決，健康兒童數(shù)量就會(huì)有增加）。即使是收養(yǎng)成功的家庭，也要向福利院繳納高額的“贊助費(fèi)”，按福利院工作人員的說法，“贊助費(fèi)”的數(shù)額由收養(yǎng)家庭“自愿確定”，公開“贊助”與暗中“疏通”的費(fèi)用相加，肯定比在“社會(huì)上”買孩子更貴，關(guān)鍵還得“有渠道”、“運(yùn)氣好”。正因?yàn)檫@些障礙的存在，通過非法渠道收買孩子成為這些家庭更為現(xiàn)實(shí)的選項(xiàng)。

2. 兒童拐賣犯罪觸犯了多重法益

犯罪客體在法律界中重點(diǎn)體現(xiàn)出犯罪對(duì)于人們與社會(huì)產(chǎn)生什么樣的嚴(yán)重性危害，犯罪客體通常也是危害社會(huì)和諧的主要前提條件。犯罪客體主要是以某種行為是否在具體操作過程中違反了人們的根本權(quán)益，低于人們的生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)、婚姻等方面的利益是否造成任何的影響，以全面維護(hù)個(gè)人利益為前提對(duì)社會(huì)和國家利益的保護(hù)做出諸多的貢獻(xiàn)。刑法中認(rèn)為犯罪客體的程度能夠直觀有效的在刑法對(duì)犯罪所設(shè)定的刑罰中進(jìn)行全面的判定。[1]目前，學(xué)界對(duì)犯罪客體存在多種不同的學(xué)說，包括社會(huì)關(guān)系說，屬性說，法益說等等，不少學(xué)者認(rèn)為法益說在專業(yè)領(lǐng)域中是比較科學(xué)可行的，認(rèn)為犯罪客體指的是刑法對(duì)人們的根本權(quán)益給予全面的保障與維護(hù)。

（1）公法調(diào)整的社會(huì)秩序。這一點(diǎn)顯而易見。拐賣兒童行為挑戰(zhàn)了憲法、刑法要調(diào)整的社會(huì)公共秩序，對(duì)社會(huì)造成了不穩(wěn)定和恐慌甚至是社會(huì)混亂。損害了國家要保護(hù)的公民人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

（2）婚姻家庭中家長的監(jiān)護(hù)權(quán)。拐賣兒童罪侵犯的法益在專業(yè)領(lǐng)域中沒有經(jīng)過國家權(quán)力等相關(guān)部門的準(zhǔn)許，收買者通過財(cái)物支付的方式向兒童的親生父母將兒童的監(jiān)護(hù)權(quán)進(jìn)行直接轉(zhuǎn)讓。監(jiān)護(hù)權(quán)在具體操作過程中當(dāng)作是收買被拐賣兒童罪的法益需要相應(yīng)的專業(yè)性立法依據(jù)。我國當(dāng)前專業(yè)性的刑法領(lǐng)域中，監(jiān)護(hù)權(quán)能夠直接地獲取到相應(yīng)的刑法保護(hù)根據(jù)，也就是說，收買被拐賣兒童罪在法律界中被歸納于侵害公民人身權(quán)益的犯罪案件中，公民的人身權(quán)在專業(yè)范疇中有人格權(quán)和身份權(quán)兩種情況，身份權(quán)在法律界中包括配偶權(quán)、家庭中其他成員的權(quán)益、監(jiān)護(hù)權(quán)、受監(jiān)護(hù)權(quán)這幾種基本的情況。[2]

（3）兒童自身的生命健康權(quán)。我國對(duì)于“兒童”這一專業(yè)術(shù)語的法律界定最初是在1992年最高人民法院和最高人民檢察院頒布的《關(guān)于執(zhí)行全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)若干問題的解答》文件中進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定與論述。文件中明確強(qiáng)調(diào)，兒童指的是年齡不滿14歲的人群。年齡不足1周歲的在法律視角中稱之為嬰兒，年齡在1周歲至6周歲的法律中稱之為幼兒。[3]兒童的實(shí)際生活利益至少應(yīng)當(dāng)包括家庭經(jīng)濟(jì)狀況、家庭結(jié)構(gòu)的完整性、受教育條件、日常生活照顧、情親體驗(yàn)、潛在發(fā)展機(jī)會(huì)等事關(guān)兒童快樂成長、健全人格養(yǎng)成及未來發(fā)展的諸多重要生活指標(biāo)。[4]

（二）刑法修正案（九）關(guān)于“收買被拐賣兒童入刑”的規(guī)定

原《刑法》第241條第6款中明確強(qiáng)調(diào)：“將被拐賣的婦女和兒童采取一定的方式進(jìn)行收買，在具體操作過程中依照被買婦女兒童的基本意愿，不限制其返回先前的居住地，沒有采取任何的方式去虐待兒童，不限制其采取任何的手段進(jìn)行解救，對(duì)這些行為不會(huì)進(jìn)行相應(yīng)的刑事責(zé)任的追究?！毕惹胺山鐚?duì)于刑事政策的規(guī)定，主要是針對(duì)實(shí)際生活中對(duì)被拐賣婦女兒童收買的情況，由于我國拐賣兒童的情況較為復(fù)雜，對(duì)于符合條件并且主觀惡性情況比較低的采取有效的方式對(duì)其進(jìn)行收買，對(duì)這種情況不會(huì)追究相應(yīng)的刑事責(zé)任，進(jìn)而促使被拐婦女兒童在營救過程中所遭受的約束，采取更佳的方式確保諸多的婦女兒童能夠受到科學(xué)性的保護(hù)。[5]《刑法修正案（九）》根據(jù)國家相關(guān)部門的實(shí)際情況，將《刑法》中的第241條進(jìn)行一定的調(diào)整：“未對(duì)被拐賣的兒童施行虐待行，對(duì)于其采取的解救行為不進(jìn)行任何的阻礙，這種情況可以對(duì)其從輕處理。針對(duì)被買婦女的實(shí)際情況及其主要的意愿，不對(duì)其返回原居住地的行為進(jìn)行限制的情況，可以減輕對(duì)違法者的處罰?！贝颂幮枰攸c(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是，本次修法進(jìn)一步有效地增強(qiáng)對(duì)具體的收買行為的懲罰強(qiáng)度，進(jìn)而科學(xué)有效地避免了免除處罰及不追究刑事責(zé)任的可能，限縮了收買人“回頭”之路。[6]

二、采取多元立法共治思維解決拐賣兒童問題的必要性與可行性

（一）解決拐賣兒童問題采取多元立法共治方式的必要性

1.實(shí)行多元立法共治是實(shí)現(xiàn)法治現(xiàn)代化的重要體現(xiàn)

在推進(jìn)全面依法治國背景下，實(shí)行多元立法共治，針對(duì)不同社會(huì)問題將多部門法進(jìn)行有效整合，從深層次解決問題是法治現(xiàn)代化的體現(xiàn)。不論是《憲法》還是諸多基本法中都有涉及保護(hù)兒童權(quán)益的條款，實(shí)行多元立法共治解決兒童拐賣問題是維護(hù)兒童根本利益，貫徹憲法和基本法精神的必然要求。

《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）中的第46條第2款中明確的強(qiáng)調(diào)：“國家相關(guān)部門采取科學(xué)的方式與手段，全面培養(yǎng)青年、少年、兒童各個(gè)方面有效的發(fā)展?！迸c此同時(shí)，憲法中的第49條第1款中明確的說明：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家保護(hù)。第2款：父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)?！薄吨腥A人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）中明確指出，法律監(jiān)護(hù)人在具體行為操作的過程中，需要采取科學(xué)可行的方式履行其具體的監(jiān)護(hù)責(zé)任，全面性的對(duì)被監(jiān)護(hù)人的身體、財(cái)產(chǎn)和其他合法的權(quán)益采取科學(xué)的方式進(jìn)行有效的維護(hù)；如果在具體行為操作的過程中，監(jiān)護(hù)人未能夠采取科學(xué)可行的方式與手段對(duì)監(jiān)護(hù)職責(zé)和侵害被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益進(jìn)行全面的維護(hù)，需要監(jiān)護(hù)人對(duì)這種情況承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任與義務(wù)，人民法院針對(duì)具體的情況可以對(duì)監(jiān)護(hù)人資格的權(quán)利進(jìn)行撤銷。《婚姻法》中規(guī)定父母在撫養(yǎng)、教育、保證兒童健康成長、承擔(dān)兒童撫養(yǎng)費(fèi)用、承擔(dān)避免兒童造成傷害等方面盡最大的責(zé)任與義務(wù)?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》第8條規(guī)定：“父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)職責(zé)和撫養(yǎng)義務(wù)，不得虐待、遺棄未成年人……”《殘疾人保護(hù)法》中明確規(guī)定殘疾人的監(jiān)護(hù)人在具體行為操作過程中所需執(zhí)行的監(jiān)護(hù)職責(zé)進(jìn)行強(qiáng)調(diào)，需要全面性的對(duì)被監(jiān)護(hù)人在具體行為中的基本意愿進(jìn)行遵守，大力對(duì)被監(jiān)護(hù)人在具體情況中的合法權(quán)益采取科學(xué)的方式進(jìn)行維護(hù)，此處所提及到的殘疾人也包含兒童。

2.我國針對(duì)兒童拐賣問題的處理方式仍然存在問題

（1）針對(duì)兒童拐賣的現(xiàn)行刑法制裁存在的缺陷

首先，“從舊兼從輕”作為我國刑法的原則導(dǎo)致刑法修正案（九）的立法初衷并未被刑法實(shí)務(wù)界所統(tǒng)一采納，使制裁的標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生分歧，不利于刑罰的法治化。我國刑法中明確將從舊兼從輕原則視作一貫的管理原則，該原則主要指的是除了對(duì)非犯罪化、弱化懲罰進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)定外，刑法不可以采取任何的法律效力對(duì)具體的行為進(jìn)行約束，這重點(diǎn)體現(xiàn)出刑法中的從舊原則在法律界中的發(fā)展趨勢(shì)。

按照法不溯及既往的原則，《刑法修正案（九）》對(duì)出臺(tái)之后出現(xiàn)的拐賣兒童的收買方采取了比原刑法更重的刑罰，因此，它不具有懲處已經(jīng)發(fā)生拐賣兒童案件的收買方的法律效力，那么同樣是收買被拐賣兒童，舊法的免責(zé)條款明顯弱化了對(duì)行為人給予相應(yīng)的法律處罰。專業(yè)領(lǐng)域中有部分學(xué)者對(duì)于此方面的基本觀點(diǎn)是，收買行為是我國拐賣兒童犯罪中的一個(gè)重要的研究方向，其破壞性不亞于犯罪分子，《刑法》第241條僅處以3年以下的處罰，并且存在一些從寬處理的具體說明，拐賣兒童罪在我國法律界中最高可以判處違法者處于死刑、遺棄罪，拐騙兒童最高可判處違法者5年，①這種量刑的懸殊不利于我國打擊收買被拐賣兒童罪的行為。[7]也有學(xué)者認(rèn)為原刑法第241條第6款可以免責(zé)的目的是保護(hù)被害人的人身健康，給犯罪人一次特殊立功的機(jī)會(huì)，但“刑九”的規(guī)定卻違背了立法期待，與罪行相適應(yīng)原則相違背，沒有發(fā)揮法律的教育、指引作用。司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了有些人主張加重懲罰，有些人主張為了使收買方能夠有效協(xié)助解救被拐賣兒童，也需要以免責(zé)作為解救兒童的條件，《刑法修正案（九）》中的相關(guān)法律條例中明確指出，對(duì)收買者的犯罪之路進(jìn)行有效的遏制會(huì)造成下述集中情況的產(chǎn)生：在發(fā)生具體案發(fā)的過程中，需要對(duì)現(xiàn)實(shí)情況導(dǎo)致收買者步入犯罪道路的極端行為采取具體的方式與手段進(jìn)行法律責(zé)任的追究。這種情況將會(huì)使得婦女兒童處于不利于其發(fā)展的處境。[8]原《刑法》第241條得“但書”條款中對(duì)于收買者的懲罰在某種情況下具有實(shí)質(zhì)性作用與深遠(yuǎn)的意義，這種分歧導(dǎo)致從重懲罰的新法被刑法實(shí)務(wù)界冷落。

其次，當(dāng)親生父母充當(dāng)拐賣兒童的犯罪者時(shí)，現(xiàn)行刑法的處理方式間接造成了全體追責(zé)的尷尬。一些父母出于緩解經(jīng)濟(jì)緊張、逃避因?yàn)闂墜攵池?fù)的故意殺人罪名等目的，將其親生孩子以有償方式“轉(zhuǎn)讓”給某些熟人或通過犯罪分子進(jìn)行拐賣，收買者也知道從“人販子”手里收買被拐的孩子“傷天害理”，也知道從親生父母那里收買孩子同樣違法，但他們覺得只要親生父母同意，那就不是“真正的拐賣”，“收買”這樣的孩子不是“真正的壞事”，甚至可能是“做善事”。如果按照現(xiàn)行刑法定罪，那么收養(yǎng)方，親生父母都要受到刑事處罰，正如有學(xué)者所擔(dān)心的，被拐賣孩子的身心健康如何保護(hù)呢，這種將社會(huì)問題依法治理“鏈接”為依刑法治理的傾向，對(duì)于損害法治及社會(huì)治理會(huì)造成怎樣的影響，我們不能不引起警示。①

再次，我國目前關(guān)于犯罪處罰程度在具體實(shí)施過程中存在諸多不足之處，重點(diǎn)體現(xiàn)出刑事制裁策略過于單一，一些法律處罰的罪名比較繁多，具體實(shí)踐中不具有針對(duì)性和高效性。犯罪圈的加速擴(kuò)張成為近年刑法修正的突出特點(diǎn)，《刑法修正案（九）》就是一個(gè)典型，1997年至2009年，《刑法》新增罪名27項(xiàng)，年均增長2.2項(xiàng)。之后的兩個(gè)刑法修正案新增罪名28項(xiàng)，年均增長1項(xiàng)。刑法正演化為社會(huì)治理越來越倚重的手段。

犯罪控制的“懲罰主義”實(shí)踐在我國的無效性及負(fù)效應(yīng)已經(jīng)顯露。[9]刑事司法對(duì)于刑罰法規(guī)的適當(dāng)性過程進(jìn)行有效的管理與追究，這主要是利用司法執(zhí)行者對(duì)刑法規(guī)范的解釋進(jìn)行具體行為的操作，解釋的依據(jù)主要是針對(duì)犯罪的實(shí)際情況與專業(yè)性的理論進(jìn)行具體案件的處理，解釋的目的是促使實(shí)質(zhì)罪刑法定的原則能夠按照有效的發(fā)生進(jìn)行實(shí)現(xiàn)，重點(diǎn)突出刑罰法規(guī)在實(shí)踐操作過程中的適當(dāng)性與明確性的等價(jià)內(nèi)涵。[10]“過度刑法化”在我國法律界中指的是，刑法在全面與社會(huì)治理環(huán)節(jié)相結(jié)合的操作過程中，未能夠?qū)ζ渌煞矫娴慕缦捱M(jìn)行全面的遵循，它作為社會(huì)治理的病態(tài)現(xiàn)象遭到了學(xué)者的有力批判，[11]刑法中對(duì)拐賣婦女兒童的犯罪行為給予高度的重視與明確的說明，但對(duì)于犯罪的有效防范并不是只有刑法起到重要性的作用，需要多方面共同努力才能夠全面加強(qiáng)社會(huì)的和諧穩(wěn)定，通過犯罪（化）管理社會(huì)的“懲罰主義”社會(huì)治理模式，其實(shí)質(zhì)是避開復(fù)雜的社會(huì)結(jié)構(gòu)性問題，將作為社會(huì)“麻煩”和“問題”的特定類別的群體關(guān)進(jìn)監(jiān)獄以維持社會(huì)秩序。[12]

（2）導(dǎo)致應(yīng)對(duì)兒童拐賣刑事制裁存在缺陷的原因

首先，《刑法修正案（九）》中“收買被拐賣兒童入刑”很大程度上是一種過度迷信刑罰威懾論的結(jié)果。自戰(zhàn)國時(shí)期法家思想盛行，我國歷朝歷代都重視刑罰在管理國家中的作用，特別是新的政權(quán)剛剛建立，統(tǒng)治者為了鞏固政權(quán)，“刑法一統(tǒng)江湖”在專業(yè)領(lǐng)域中操作的過程中取得一定的成果，在實(shí)踐操作中對(duì)刑法極度迷信理念一直到至今還存在。學(xué)者邊沁對(duì)于此方面曾明確地強(qiáng)調(diào)：“刑罰的確定范圍較為狹小，但具有較強(qiáng)的約束性，實(shí)施力度較強(qiáng)……刑罰比較明確的情況下，執(zhí)行強(qiáng)度相對(duì)較低?！盵13]如果對(duì)具體行為的刑罰效果過多重視，未能夠?qū)π谭ǖ谋厝恍蕴卣鹘o予全面性關(guān)注，將會(huì)導(dǎo)致社會(huì)發(fā)生矛盾的過程就會(huì)尋求刑法的這種慣性的產(chǎn)生。主要將諸多的注意力放置于刑法條文上，全面性的探索案件的解決途徑，嚴(yán)重忽視了其他規(guī)制在具體操作過程中的有效方式與基本策略。

其次，刑法修正案（九）凸顯出了我國情緒性立法現(xiàn)象較為突出和嚴(yán)重。刑法是法律界中實(shí)施最嚴(yán)厲的法律，能夠全面維護(hù)人們的合法權(quán)益，人們從社會(huì)與自身的安全方面進(jìn)行全面性思考，通常對(duì)刑事立法活動(dòng)給予高度的重視。針對(duì)立法理性化要求來評(píng)價(jià)我國刑事立法，這次的刑法修正案（九）將諸多行為納入犯罪范疇，其初衷固然是為了有效打擊犯罪，維護(hù)社會(huì)秩序和人民的生命財(cái)產(chǎn)安全。但是刑法學(xué)家劉憲權(quán)教授認(rèn)為情緒性刑事立法主要來源于易導(dǎo)致非理性結(jié)果的輿論，刑事法律的嚴(yán)厲性決定了刑事立法活動(dòng)必須嚴(yán)謹(jǐn)且理性，刑法的謙抑性要求刑事立法必須杜絕情緒化干擾。刑法在具體案件管控的過程中，并不是唯一的維護(hù)社會(huì)和公民合法權(quán)益的有效方式，需要在具體案件處理之前采用其他相關(guān)的法律手段對(duì)具體行為科學(xué)性的規(guī)制與防范，不然將無法有效的回歸至刑法領(lǐng)域的“最后一道防線”的本位。[11]86

（二）解決拐賣兒童問題實(shí)行多元立法共治的可行性

1. 我國涉及兒童權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)有立法繁多

1986年《中華人民共和國民法通則》（簡稱《民法通則》）頒行，其中對(duì)監(jiān)護(hù)作了原則性規(guī)定。以民法通則為具體的操作核心，未成年人監(jiān)護(hù)制度在具體操作過程中能夠有效地發(fā)揮出其實(shí)質(zhì)性的作用，進(jìn)行促使法律界中形成了專業(yè)性的《民法通則》和《婚姻法》。在具體案件處理過程中，通過《收養(yǎng)法》、《未成年人保護(hù)法》等相關(guān)的法律相結(jié)合，相關(guān)部門對(duì)未成年人監(jiān)護(hù)的規(guī)范情況給予全面性的說明，[14]進(jìn)而促使法律界和專業(yè)領(lǐng)域中形成了兒童合法權(quán)益維護(hù)的基本法律框架。

2. 刑法修正案（九）為其他部門法提供了價(jià)值引導(dǎo)

刑法修正案（九）以“收買兒童入刑”昭示了我國刑事立法開始由事后懲罰轉(zhuǎn)變?yōu)榧戎匾暿潞髴土P又重視事前防御的刑事立法策略。在對(duì)于拐賣兒童的治理中，不僅對(duì)于刑法，對(duì)于諸如《民法》、《收養(yǎng)法》等其他部門法來講這種立法策略也是極其必要的，因?yàn)榉ǖ膬r(jià)值除了懲罰還有引導(dǎo)和預(yù)測(cè)，只有具備良好的引導(dǎo)和預(yù)測(cè)價(jià)值才能夠?qū)θ藗兊男袨樽龀隼硇缘闹敢驮u(píng)價(jià)，能夠從根源上解決存在的社會(huì)問題。

刑法修正案（九）的出臺(tái)充分體現(xiàn)出作為我國刑法懲惡揚(yáng)善的價(jià)值觀，體現(xiàn)出國家通過立法全心全意致力于改善社會(huì)秩序、維護(hù)公民切身利益、匡正社會(huì)主義法治的初衷。如上文所論述的，“刑九”盡管存在一定的不足，但是它的優(yōu)點(diǎn)和偏重情緒立法的缺點(diǎn)也可以為其他部門法提供了經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。

3.兒童拐賣問題的司法實(shí)踐為多元立法共治提供了經(jīng)驗(yàn)

直接處理兒童拐賣案件的相關(guān)司法實(shí)踐是證實(shí)我們有可能實(shí)行多元立法共治的最有力的支撐。在司法實(shí)踐當(dāng)中，辦案人員在掌握案情的過程中，也已經(jīng)清晰地意識(shí)到同樣是兒童拐賣案件，出賣者、拐賣者到收買者中任何一方當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)都不盡相同。這些動(dòng)機(jī)的背后正是現(xiàn)行諸多立法和相關(guān)制度的缺失給當(dāng)事人帶來的無奈。

從拐賣者來講，很多不法分子是因?yàn)檫^早輟學(xué)，受社會(huì)不良分子的蠱惑，又面臨經(jīng)濟(jì)困難，從而走上犯罪道路。這部分人員之所以最終從事犯罪活動(dòng)顯然是家庭監(jiān)護(hù)缺位導(dǎo)致的；從收買者角度看，對(duì)于收買被拐賣兒童，如果需要孩子的家庭沒有主動(dòng)向不法分子“預(yù)訂”，那么筆者認(rèn)為這些家庭并非存在主觀惡意，是在剛好有孩子送來時(shí)出于現(xiàn)實(shí)需要和實(shí)在無法進(jìn)行合法收養(yǎng)的情況下出于法律意識(shí)淡薄做出的最現(xiàn)實(shí)的選擇；從出賣者角度，社會(huì)保障制度沒有全面顧及到貧困的農(nóng)村，尤其是外來打工者，面對(duì)高額的撫養(yǎng)費(fèi)用，一些父母在無奈之下只有將其中一個(gè)孩子采取有償方式送養(yǎng)，以換回一定金錢供養(yǎng)其他的孩子和維持家庭基本生存。他們的做法當(dāng)然是錯(cuò)誤的，但是如果不從根本上解決現(xiàn)實(shí)的諸多立法和制度缺失，只采取粗暴地刑罰，只能是治標(biāo)不治本。

三、運(yùn)用多元立法共治解決兒童拐賣中面臨的困境及解決對(duì)策

解決兒童拐賣的問題，除了技術(shù)防范與刑事制裁外，更應(yīng)透過系統(tǒng)的社會(huì)改良，消除、緩和隱藏于問題背后的一系列促成因素。而這些深藏于兒童拐賣背后的問題往往因成本投入大、治理周期長、利益調(diào)整棘手等原因而不容易、甚至更難于解決。①

（一）運(yùn)用多元立法共治解決兒童拐賣中面臨的困境

1. 現(xiàn)有刑法的情緒性立法傾向影響刑法的公平正義

劉憲權(quán)教授指出，刑事領(lǐng)域中的情緒性立法在專業(yè)范疇中指的是，立法機(jī)關(guān)在全面性的對(duì)刑事法律進(jìn)行修正的具體操作環(huán)節(jié)中，由于遭受具體的情緒化民意等方面的基本影響，修改或刪除刑事法律條文的行為。針對(duì)具體行為操作過程中的刑事立法的實(shí)際操作原則，民意或輿論在執(zhí)行過程中需要與刑事立法活動(dòng)進(jìn)行合理的協(xié)調(diào)。民意的隨意性在實(shí)踐操作過程中，會(huì)使得民意容易被一些行為所操縱。民意的興起主要是以個(gè)體的情感表達(dá)為核心，這種自由性的表達(dá)通常由于為未經(jīng)過充分思考而產(chǎn)生一系列的問題，進(jìn)而使得不理智性的情緒性刑事現(xiàn)象在法律界中頻繁產(chǎn)生。刑事領(lǐng)域中的情緒性立法將會(huì)對(duì)立法秩序造成極為嚴(yán)重興的危害，損害法律的權(quán)威，腐蝕社會(huì)公平正義的基石。

基于刑事立法理應(yīng)滿足社會(huì)公眾的合理欲望、民眾通過表達(dá)和輿論參與立法、社會(huì)公眾出于對(duì)個(gè)案的關(guān)注而關(guān)注立法等角度，立法尊重民意有其合理性與正當(dāng)性。但實(shí)現(xiàn)良法善治在具體案件處理過程中是以創(chuàng)建法治國家為基本理念， “善治”的有效實(shí)現(xiàn)需要以“良法”為基本保障。情緒的非理性在實(shí)踐應(yīng)用過程中要想最大限度地接近“良法”，刑事立法需要在具體操作時(shí)有效地除去情緒化對(duì)于案件所造成的負(fù)面影響，這也全面體現(xiàn)出刑事立法在執(zhí)行過程中的法理依據(jù)所在。[12]17

2. 兒童收養(yǎng)程序的不合理間接誘發(fā)兒童買方市場(chǎng)

根據(jù)《中華人民共和國收養(yǎng)法》中的第6條明確強(qiáng)調(diào)，收養(yǎng)人收養(yǎng)子女需要具備以下幾個(gè)基本條件：收養(yǎng)人沒有子女；收養(yǎng)人具有對(duì)被扶養(yǎng)人的養(yǎng)育和教育能力；撫養(yǎng)人的實(shí)際年齡在30周歲以上。實(shí)踐中許多收買人不符合以上條件，還有一個(gè)問題，福利院的孩子大多是殘疾兒童，收養(yǎng)人即便符合條件，也很難收養(yǎng)到健康孩子。

聯(lián)合國所制定的《兒童宣言》中第13條明確強(qiáng)調(diào)：“收養(yǎng)的主要目的就是為得不到親生父母撫養(yǎng)或照料的兒童提供一個(gè)永久的家庭?！盵15]通過非法途徑收買兒童是合法收養(yǎng)渠道受阻后的無奈之舉。通過福利院等合法渠道收養(yǎng)健康的孩子原本是一條無論對(duì)收買方還是被收養(yǎng)的兒童都有保障的方式，但是就現(xiàn)行法規(guī)定的收養(yǎng)條件，許多家庭無法滿足，最后被迫選擇非法途徑收買孩子，不僅不利于被收養(yǎng)兒童的成長，還使自己面臨承擔(dān)刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

3. 忽略家庭監(jiān)護(hù)在預(yù)防兒童拐賣中的作用

（1）我國當(dāng)前的兒童監(jiān)護(hù)制度已經(jīng)將父母作為兒童監(jiān)護(hù)的首要責(zé)任主體，因此，父母或其他監(jiān)護(hù)人對(duì)兒童的有效監(jiān)護(hù)，是避免兒童拐賣犯罪多發(fā)的關(guān)鍵。當(dāng)前的社會(huì)出于對(duì)拐賣兒童的犯罪分子的憎恨，對(duì)被拐賣兒童的親生父母（在親生父母不是出賣方的情況下）大多報(bào)以同情和憐憫，但是這樣的同情卻有致命的弊端：它掩蓋了父母在能夠避免孩子被犯罪分子拐賣的前提下卻沒有盡到應(yīng)盡的監(jiān)護(hù)義務(wù)，導(dǎo)致孩子被拐的真實(shí)背景。隨著手機(jī)的普及，在公園等公共場(chǎng)合經(jīng)常能看到一些父母在照顧孩子的過程中一直是低著頭在手機(jī)上刷微信，孩子則在附近玩，這樣的家長看似在管孩子，實(shí)際上完全處于監(jiān)護(hù)失職的狀態(tài)，孩子在這個(gè)時(shí)間里被拐賣的可能性非常高。筆者強(qiáng)調(diào)的有效監(jiān)護(hù)強(qiáng)調(diào)了父母必須密切把握孩子的動(dòng)態(tài)，必須及時(shí)發(fā)現(xiàn)并排除可能的危險(xiǎn)，全心全意保護(hù)孩子的人身安全。

（2）我國《民法通則》以16條至18條的原則性條款，對(duì)于建立具體、完備監(jiān)護(hù)制度起到基本規(guī)則性指導(dǎo)作用，但是對(duì)于家庭監(jiān)護(hù)論述簡略、概括，《婚姻法》雖經(jīng)修改，但停留在親屬撫養(yǎng)制度定勢(shì)下而未能向家庭監(jiān)護(hù)做更多靠近，并且立法籠統(tǒng)、粗放。[17]162

（3）對(duì)農(nóng)村留守兒童等特殊兒童群體的家庭監(jiān)護(hù)制度仍然不盡完善。全國婦聯(lián)于2014年5月19日在專業(yè)領(lǐng)域中施行了《健全農(nóng)村留守兒童關(guān)愛服務(wù)體系研究報(bào)告》，該報(bào)告中明確指出我國農(nóng)村留守兒童的總數(shù)量約為6102.55萬人，該數(shù)據(jù)占據(jù)總比例的21.9%。[16]留守兒童的監(jiān)護(hù)是法律界中需要著重關(guān)注的問題，留守兒童監(jiān)護(hù)會(huì)對(duì)學(xué)校教育、家庭教育和社會(huì)教育等方面造成極為嚴(yán)重的危害。

外出務(wù)工者（孩子的父母一方或雙方）對(duì)于留守兒童監(jiān)護(hù)問題的觀點(diǎn)是，他們外出務(wù)工期間將孩子托付給祖父母或者是外祖父母看管是合理可行的，這種以血緣關(guān)系為基礎(chǔ)對(duì)孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)進(jìn)行實(shí)施的方式是較為科學(xué)的，也有利于務(wù)工者放心地外出。留守兒童的監(jiān)護(hù)通常情況下會(huì)存在隔代監(jiān)護(hù)、委托監(jiān)護(hù)、同輩監(jiān)護(hù)、自我監(jiān)護(hù)等方式。尤其是隔代監(jiān)護(hù)的比例竟然占到一半。[17]兒童則拐賣的不法分子盯上作為拐賣和性侵害的首要對(duì)象，年齡稍大一些的青少年極易違法犯罪。

（二）應(yīng)對(duì)困境的有效對(duì)策

1. 克服刑事立法的情緒化傾向，實(shí)現(xiàn)理性化立法

刑法修正案（九）中關(guān)于收買被拐賣兒童條款的重大變化與我國近些年拐賣兒童情況較為嚴(yán)重，進(jìn)而引發(fā)社會(huì)與人們對(duì)此情況極大的關(guān)注。 “刑修九”草案審議在具體實(shí)踐操作的過程中，曾經(jīng)有一篇《人販子一律當(dāng)判死刑》的帖子在互聯(lián)網(wǎng)中發(fā)布之后引發(fā)了社會(huì)各界密切的重視，社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域在那時(shí)將“人販子當(dāng)一律處死”的觀點(diǎn)推至高峰。這種觀點(diǎn)當(dāng)然不會(huì)被采納，但“刑修九”體現(xiàn)出將被拐賣的婦女兒童采取具體的手段進(jìn)行收買，對(duì)于違法者的刑事責(zé)任進(jìn)行追究將會(huì)對(duì)一些民眾情緒造成一定程度的影響。要克服刑事立法的情緒化傾向，就必須嚴(yán)格遵循刑法的基本操作原則。

（1）采取科學(xué)合理的方式對(duì)刑法領(lǐng)域中的明確性原則進(jìn)行有效的遵守，需要在實(shí)踐操作過程中以刑事立法的犯罪化標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行全面的明確。行為在操作過程中對(duì)社會(huì)造成的危害在具體實(shí)踐中視作為犯罪化的根本依據(jù)。在刑事立法的具體操作行為都需要全面思考是否對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定性造成任何程度的威脅。在具體實(shí)施過程中的行為需要在道德規(guī)范體系中進(jìn)行全面性的優(yōu)化與完善，確保其有效的與刑法需求相吻合，這種行為進(jìn)而能夠被立法者在操作時(shí)賦予刑法領(lǐng)域中科學(xué)的法律作用。[18]

（2）處理刑法規(guī)范的穩(wěn)定性與前瞻性時(shí)，刑法規(guī)范要保持穩(wěn)定性，避免情緒化的立法擅動(dòng)。正是由于法律的穩(wěn)定性直接決定了法律條文引導(dǎo)人們?cè)谝?guī)則內(nèi)行為的效果。一旦法律朝令夕改，勢(shì)必會(huì)把人們引入秩序的混亂與行為的無所適從。從刑事立法的具體視角進(jìn)行全面性的分析，為了避免法律在較短的期間內(nèi)頻繁的對(duì)具體內(nèi)容進(jìn)行改變，有效維護(hù)刑法在實(shí)施過程中的科學(xué)性，合理的操作原則在實(shí)踐操作過程中尤為關(guān)鍵。立法者在進(jìn)行刑法規(guī)范制定的過程中，需要對(duì)社會(huì)生活具體的犯罪立法和未來法律界中犯罪變化的基本趨勢(shì)進(jìn)行全面思考，在對(duì)犯罪規(guī)律進(jìn)行全方位分析思考的過程中，對(duì)其未來的發(fā)展方向進(jìn)行把握，而且需要結(jié)合其對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的危害性進(jìn)行相應(yīng)的處罰，避免具體的危害行為發(fā)生時(shí)因無法可依而放縱犯罪。[19]

2. 通過完善《收養(yǎng)法》構(gòu)建合理便民的收養(yǎng)程序

當(dāng)今世界各國收養(yǎng)立法已從“為族”、“為家”發(fā)展至“為兒童利益”，即為保障兒童權(quán)利、增進(jìn)兒童利益、改善兒童生活條件而實(shí)施收養(yǎng)調(diào)整現(xiàn)行收養(yǎng)制度，通過疏通合法收養(yǎng)渠道以萎縮兒童拐賣市場(chǎng)，是一個(gè)更具操作性的治理方案。關(guān)于收養(yǎng)法的完善，筆者綜合現(xiàn)有觀點(diǎn)，提出如下建議：

第一，建議《收養(yǎng)法》放寬收養(yǎng)人收養(yǎng)兒童的條件，對(duì)于無男孩的農(nóng)村家庭或己育有殘疾子女的家庭能夠合法收養(yǎng)相應(yīng)性別的子女或健康子女；第二，放寬親生父母須“確有特殊困難而無力撫養(yǎng)子女”才可合法送養(yǎng)的規(guī)定，讓未婚先育、家境貧困的父母能夠合法送養(yǎng)子女；①第三，不再將是否“獲利”、“有償”，而將是否利于增益涉案兒童的實(shí)際利益作為送養(yǎng)、收養(yǎng)合法性的判定標(biāo)準(zhǔn)。

收養(yǎng)的條件放開后，為了防止其成為兒童拐賣“合法化”的工具，建議可以從以下方面采取措施：（1）應(yīng)當(dāng)由法院（或民政部門）對(duì)收養(yǎng)申請(qǐng)進(jìn)行審查，審查標(biāo)準(zhǔn)基本包括被收養(yǎng)兒童的年齡、性別、意愿（可以限定在6歲以上）、特殊需要，送養(yǎng)人的資格、意愿、實(shí)際困難，收養(yǎng)人的意愿、撫養(yǎng)能力、經(jīng)濟(jì)條件、個(gè)人品行，環(huán)境變化對(duì)被收養(yǎng)兒童的影響；（2）增設(shè)試收養(yǎng)制度，利于收養(yǎng)、被收養(yǎng)雙方預(yù)先磨合適應(yīng)，為審查機(jī)構(gòu)評(píng)估收養(yǎng)效果提供依據(jù)；[20]（3）通過民事立法賦予有意思能力的被收養(yǎng)人在遭遇侵害時(shí)解除收養(yǎng)關(guān)系的請(qǐng)求權(quán)；（4）強(qiáng)化國家對(duì)收養(yǎng)關(guān)系成立后的監(jiān)管，確保被收養(yǎng)兒童的生活利益。如果這些制度得到落實(shí)，被收養(yǎng)兒童的權(quán)益就能得到保護(hù)。②

3. 完善《民法》等法律中關(guān)于兒童監(jiān)護(hù)的具體性規(guī)則

國家需要針對(duì)具體的情況對(duì)立法進(jìn)行全面性的調(diào)整與優(yōu)化，根據(jù)委托監(jiān)護(hù)在具體操作過程中的適用條件、受托者在具體案件中的實(shí)際條件、委托的具體事項(xiàng)與要求、委托監(jiān)護(hù)環(huán)節(jié)中涉及到的費(fèi)用，這對(duì)于具體情況的處理具有直接性的促進(jìn)作用。[18]79我國臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于委托監(jiān)護(hù)的條款包括如下：“1.關(guān)于保護(hù)教養(yǎng)，需要委托他人對(duì)具體過程進(jìn)行全面性的操作，但以特定事項(xiàng)需要以具體的期限為核心進(jìn)行執(zhí)行。限制或排除權(quán)利人可以在這期間內(nèi)隨時(shí)將子女領(lǐng)回。2. 需要父母有效的執(zhí)行子女身份上的同意權(quán)，此事項(xiàng)在操作過程中不在委托范圍。3. 受委托人只能在制定的法律權(quán)限內(nèi)有效的施行監(jiān)護(hù)職務(wù)，父母依舊有行使該權(quán)利的基本職責(zé)。4. 父母根據(jù)民法中的第1092條，可以直接將其隨時(shí)進(jìn)行撤回操作。[21]就委托監(jiān)護(hù)的基本操作范圍、親權(quán)人在案件處理過程中的基本權(quán)利、委托的撤銷等環(huán)節(jié)的實(shí)際情況，以上條款具有很好的借鑒意義。

四、結(jié)語

兒童拐賣問題不僅關(guān)乎一個(gè)家庭的幸福，更關(guān)系到國家的穩(wěn)定和社會(huì)的和諧，對(duì)拐賣兒童的嚴(yán)厲打擊，是以公安部為首，國家始終采取零容忍的嚴(yán)重社會(huì)問題。立法作為國家意志的體現(xiàn)，是治理兒童拐賣的首要途徑，刑法修正案（九）開啟了對(duì)收買被拐賣兒童的追責(zé)之路。不可否認(rèn)，它是積極的和進(jìn)步的。但是面對(duì)我國拐賣兒童日益嚴(yán)峻的形勢(shì)，目前的治理手段暴露出了它的重大缺陷。首先刑事立法作為一個(gè)處罪量刑的立法，應(yīng)當(dāng)具有高度的理性，而不是因?yàn)閷?duì)犯罪的懲戒而一味地?cái)U(kuò)大犯罪圈，兒童拐賣是一個(gè)極其復(fù)雜的社會(huì)問題，背后的原因是多方面的，它牽涉到了諸多的部門法，如果僅僅依靠刑法來進(jìn)行打擊，而不從根本上解決出賣者、犯罪分子以及收買者所面臨的困境，民事監(jiān)護(hù)、兒童收養(yǎng)方面的立法不能滿足現(xiàn)實(shí)需要，社會(huì)保障制度、教育制度跟不上，區(qū)域發(fā)展不平衡、城鄉(xiāng)發(fā)展不平衡帶來的制度不完善終將促使拐賣兒童像治理貪腐那樣“朝殺而暮犯”。因此，采取多元立法共治解決兒童拐賣問題既是憲法和法律維護(hù)兒童利益的要求，也是法治現(xiàn)代化的必然要求。

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[責(zé)任編輯、校對(duì)：楊栓保]