邵煥

摘要：檢察監(jiān)督是司法監(jiān)督一種重要且有效的方式，其實(shí)質(zhì)是檢察權(quán)對行政違法行為的法律監(jiān)督。本文主要探討的是檢察監(jiān)督的范圍，認(rèn)為應(yīng)通過行政違法行為的范圍、類型、形態(tài)以及行政違法行為所涉及的合法權(quán)益這四個(gè)方面予以把握，并需要解決以下四個(gè)問題，即哪些組織做出的什么性質(zhì)的行為算行政違法行為應(yīng)受檢察監(jiān)督、哪些種類的行政違法行為受檢察監(jiān)督、行政違法行為處于什么狀態(tài)應(yīng)受檢察監(jiān)督，以及公民、法人或者其他組織的哪些權(quán)益可以通過檢察監(jiān)督獲得保護(hù)。

關(guān)鍵詞：行政行為 行政違法行為 檢察監(jiān)督 范圍

檢察監(jiān)督是司法監(jiān)督的一種重要且有效的方式，其實(shí)質(zhì)是檢察權(quán)對行政違法行為的法律監(jiān)督。

一、行政違法行為的范圍

行政違法行為包括可訴行政違法行為與非可訴行政違法行為?？稍V行政違法行為是指可以向法院起訴的行政違法行為。在此主要討論非可訴行政違法行為的范圍，即除了行政訴訟受案范圍以外，哪類組織作出的什么性質(zhì)的行為應(yīng)受檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督。

（一）部分社會組織行使公共職能的行政違法行為

該類行為主要包括事業(yè)單位、企業(yè)、社會團(tuán)體、村（居）民委員會等組織行使行政職能的行為。這些組織有的經(jīng)法律授權(quán)行使一定的行政管理職能，有的從事一些社會服務(wù)和公共服務(wù)。

一是依據(jù)《教育法》等相關(guān)規(guī)定，學(xué)校行使頒發(fā)證書、招收學(xué)生等公共職能，但是并不是學(xué)校所有的行為都適用行政訴訟。一般來說，學(xué)校開展招錄學(xué)生、學(xué)籍管理、頒發(fā)學(xué)位證書的行為是可以通過行政訴訟予以監(jiān)督。而學(xué)校發(fā)放獎學(xué)金、助學(xué)金等行為并不是都能進(jìn)入行政訴訟，因該類行為也會涉及學(xué)校行使公共職能和學(xué)生權(quán)益的保護(hù)，故對于學(xué)校該類行為應(yīng)納入檢察監(jiān)督的范疇。

二是許多諸如鐵路、煙草等企業(yè)提供著與生活密切相關(guān)的社會公共服務(wù)，一定程度上具有公共職能的性質(zhì)。這些企業(yè)在行使公共職能時(shí)，與當(dāng)事人發(fā)生爭議，也需要受到檢察監(jiān)督。例如，根據(jù)《檔案法》的規(guī)定，任何檔案保管單位都應(yīng)當(dāng)依法保護(hù)檔案，維護(hù)檔案的真實(shí)性，不得涂改、損毀、丟失檔案。當(dāng)保管單位將個(gè)人檔案丟失后與當(dāng)事人發(fā)生爭議時(shí)，該糾紛并不能通過行政訴訟加以解決。筆者認(rèn)為，檔案保管單位實(shí)施保管檔案的行為具有行政管理性質(zhì)，出現(xiàn)違法行為后，在法院不予受理的情況下，應(yīng)當(dāng)納入檢察監(jiān)督的范圍。

三是社會團(tuán)體尤其是行業(yè)協(xié)會可以對內(nèi)部成員和事物進(jìn)行管理。該行為是否屬于行政訴訟的受案范圍還存在爭議。例如，律師協(xié)會等行業(yè)協(xié)會具有法律授權(quán)或者章程授予的行業(yè)準(zhǔn)入、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等權(quán)力。這些權(quán)利具有公權(quán)力性質(zhì)，但是現(xiàn)實(shí)生活中，該權(quán)力并沒有都受到《行政訴訟法》的保護(hù)。因此，不論此類行政違法行為是否屬于行政訴訟的受案范圍內(nèi)，都應(yīng)當(dāng)納入檢察監(jiān)督的范圍。

四是村（居）民委員會是基層自治組織，對其村民具有管理職能，同時(shí)也肩負(fù)著國家治理的職能，具有法律、法規(guī)授予的許多行政管理權(quán)力。村（居）民委員會在行使權(quán)力過程中出現(xiàn)的爭議比較復(fù)雜，類型也較多，主要以村（居）民委員會對內(nèi)部成員進(jìn)行管理的行為加以說明。

（二）部分社會中介機(jī)構(gòu)的行政違法行為

一是公證機(jī)構(gòu)的公正行為，該行為已由多個(gè)法律予以規(guī)定。公證機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人的申請，依照法定程序，作出相關(guān)法律行為和文書，其公證文書可以作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。實(shí)踐中存在公證行為侵害第三人合法利益，第三人對公證行為存在異議，起訴有關(guān)司法行政部門要求撤銷公證行為，而法院不予受理的情形。由此，需要將該類行為納入檢察監(jiān)督范圍。

二是仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁行為。仲裁一般是當(dāng)事人根據(jù)他們之間訂立的仲裁協(xié)議，自愿將其爭議提交由非司法機(jī)構(gòu)的仲裁員組成的仲裁庭進(jìn)行裁判，并受該裁判約束的一種制度。仲裁活動和法院的審判活動一樣，關(guān)乎當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)益，是解決民事爭議的方式之一，具有自愿性、一裁終局性特點(diǎn)。也就是說，仲裁行為不適用行政訴訟與民事訴訟約束，當(dāng)事人只能對原爭議提起民事訴訟進(jìn)行解決，故有必要將仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁行為納入檢察監(jiān)督范疇。

（三）行政機(jī)關(guān)以罰代刑的違法行為

以罰代刑作出的行政處罰也是行政違法行為的一種。該行為放縱了違法犯罪的當(dāng)事人，損害了國家和社會公共利益以及非行政相對人的利益，并且在《行政法》和《行政訴訟法》的框架范圍內(nèi)難以得到監(jiān)督和糾正。[1]《行政法》和《行政訴訟法》制度設(shè)計(jì)的目的是防止行政機(jī)關(guān)的行政行為侵犯行政相對人的權(quán)利和利益。通常來說，行政訴訟程序由行政相對人提起訴訟來啟動。而以罰代刑中行政處罰的行政相對人則在該具體行政行為中已得到利益，即行政相對人以承擔(dān)較為輕微的行政責(zé)任的方式逃避了應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事法律責(zé)任。故行政相對人不會再對該類行為提起控告或者訴訟，進(jìn)而導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)膨脹，實(shí)際上實(shí)現(xiàn)了行政權(quán)處理結(jié)果的終局性，相對排除了刑事追訴權(quán)的行使。以罰代刑行為經(jīng)常包含著行政機(jī)關(guān)及其工作人員的瀆職行為，屬于濫用行政權(quán)，具有較大的社會危害性，但公民和其他主體對該類行為往往無法監(jiān)督。因?yàn)榫唧w行政行為是一種雙方法律關(guān)系，非行政相對人的第三方較難全面把握具體案件情況，也無法對行政主體是否恰當(dāng)行使自由裁量權(quán)作出判斷，難以實(shí)行監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)作為專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，具有刑事案件公訴的職能，檢察機(jī)關(guān)工作人員能準(zhǔn)確把握罪與非罪的界限，理論上可以對該類行為實(shí)施監(jiān)督。

二、行政違法行為的類型

劃分行政違法行為的類型是為了解決哪些種類的行政違法行為受檢察監(jiān)督的問題。

（一）具有法律約束力的行政違法行為

一般來說，行政調(diào)解、行政指導(dǎo)和行政機(jī)關(guān)對先前行政處理重復(fù)確認(rèn)的行為不屬于具有法律約束力的行為。在此主要討論行政機(jī)關(guān)的鑒定行為是否具有法律約束力。行政機(jī)關(guān)的鑒定行為是指行政機(jī)關(guān)對特定事實(shí)進(jìn)行鑒別的行為，這類行政行為雖然不直接創(chuàng)設(shè)了權(quán)利義務(wù)，也不是不能變更，但是由于當(dāng)事人難以收集有效證據(jù)對鑒定結(jié)果進(jìn)行推翻，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)的鑒定行為實(shí)際上對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了影響，發(fā)揮了決定性的作用。同時(shí)，因?yàn)榉ㄔ核痉▽彶閷@類鑒定行為傾向于不予受理，不在行政訴訟范圍之內(nèi)。因此，有必要將此類行政違法鑒定行為納入檢察監(jiān)督范圍。

（二）具體行政違法行為

對行政行為的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)，即合法性與合理性。合法性是依法行政的基本要求，即無法律則無行政。行政行為合法性要求的具體內(nèi)容包括主體合法、內(nèi)容合法、程序合法。合理性要求行政行為必須具有正當(dāng)?shù)膭訖C(jī)、考慮相關(guān)因素。一般來說，檢察監(jiān)督只進(jìn)行合法性審查，主要是考慮避免出現(xiàn)制約權(quán)力的濫用。值得注意的是，雖然合理性問題屬于行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)行使的結(jié)果，在我國目前的法治現(xiàn)狀下，檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行合理性審查的能力較弱。但是，《行政訴訟法》第53條創(chuàng)設(shè)了在行政訴訟中對規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查的制度。因此，當(dāng)行政行為進(jìn)入行政訴訟后，法院對抽象行政行為進(jìn)行附帶審查，檢察機(jī)關(guān)在實(shí)施檢察監(jiān)督時(shí)也可以對該抽象行政行為進(jìn)行監(jiān)督。

（三）外部行政違法行為

檢察監(jiān)督的范圍應(yīng)該是對應(yīng)行政相對人的行政違法行為。行政機(jī)關(guān)內(nèi)部對當(dāng)事人不產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)影響的通知、指示等行為、行政機(jī)關(guān)對其內(nèi)部成員的管理行為以及行政機(jī)關(guān)之間的糾紛一般不應(yīng)納入檢察監(jiān)督的范圍。

判斷行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的通知、指示等行為是否應(yīng)當(dāng)受到檢察監(jiān)督的大致原則是該通知、指示是否對外具有法律效力、是否對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。通常來說，行政機(jī)關(guān)的外部行為具有特定的形式，比如行政許可、行政處罰。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)以內(nèi)部通知等形式發(fā)布的公文，在事實(shí)上會對當(dāng)事人的權(quán)益有所影響。當(dāng)利害關(guān)系人發(fā)現(xiàn)其違法尋求救濟(jì)時(shí)，行政機(jī)關(guān)又辯稱該行政行為是內(nèi)部行為，不能提起訴訟，進(jìn)而導(dǎo)致利害關(guān)系人的合法權(quán)益得不到保護(hù)。因此，行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的通知、指示等行為是否該受檢察監(jiān)督不應(yīng)只看其名稱和形式，而是應(yīng)該看其作用和效果。行政機(jī)關(guān)對其內(nèi)部成員的管理行為屬于內(nèi)部管理問題，工作人員對處理不服的，只能在行政系統(tǒng)內(nèi)申訴，不屬于檢察監(jiān)督的范疇。存在爭議行為主要是學(xué)校對學(xué)生、教師的管理行為、公務(wù)員招錄等行為。實(shí)踐中，法院受理了多起學(xué)生起訴學(xué)校不予頒發(fā)學(xué)位證、起訴招錄考試過程中拒絕錄用的案件，故這類案件也應(yīng)當(dāng)受到檢察監(jiān)督。但是需要嚴(yán)格解釋行政機(jī)關(guān)的行業(yè)，行政機(jī)關(guān)工作人員的身份，獎懲、任免等決定的性質(zhì)。

三、行政違法行為的形態(tài)

（一）尚未完成的行政違法行為

法院作為司法救濟(jì)機(jī)關(guān)，不應(yīng)過早地干預(yù)行政機(jī)關(guān)的決定。而檢察機(jī)關(guān)作為監(jiān)督機(jī)關(guān)，可以在一定情形下對尚未完成的行政違法行為提出檢察建議，履行檢察監(jiān)督職能。一般來說，只有行政機(jī)關(guān)對相對人表示出確定內(nèi)容的意思，對其產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響后，行政相對人認(rèn)為該行政行為涉嫌違法才可以提起行政訴訟，進(jìn)入司法程序。但是，檢察機(jī)關(guān)的檢察監(jiān)督在一定情形下可以提前介入。例如，《行政處罰法》第31條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。這并不是行政處罰的確定意思表示，當(dāng)事人只有在行政機(jī)關(guān)正式作出行政處罰決定后才可以提起訴訟。[2]實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)一般都會按照該行政處罰告知的內(nèi)容對當(dāng)事人進(jìn)行正式行政處罰。筆者認(rèn)為，此類情形下，當(dāng)事人實(shí)際上已事先知曉了行政處罰的內(nèi)容，若其認(rèn)為該行政處罰違法，可以申請檢察機(jī)關(guān)提前介入，在該行政處罰對其產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響前，尋求救濟(jì)途徑。當(dāng)檢察機(jī)關(guān)受理后，有證據(jù)證明該行政處罰屬于違法行為的，可以采取相應(yīng)的檢察監(jiān)督手段，提前保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（二）行政執(zhí)行違法行為

理論上來說，行政行為分為兩個(gè)階段：一是確定內(nèi)容，二是內(nèi)容執(zhí)行。前者對當(dāng)事人設(shè)定具體的履行內(nèi)容，后者通過強(qiáng)制性手段要求當(dāng)事人及時(shí)履行。除法律規(guī)定需要復(fù)議或訴訟最終確定行政行為效力以外，一般的行政行為作出后，當(dāng)事人有一段時(shí)間的履行期限，逾期不履行時(shí)，行政機(jī)關(guān)才可以強(qiáng)制執(zhí)行。當(dāng)事人認(rèn)為行政執(zhí)行行為屬于行政違法行為的，對兩個(gè)階段都可以提起訴訟。也就是說，當(dāng)事人既可以對確定內(nèi)容的行政行為提起訴訟，也可以對內(nèi)容執(zhí)行的行政行為提起訴訟。故檢察監(jiān)督的范圍同樣包括這兩個(gè)階段。檢察機(jī)關(guān)對確定內(nèi)容階段的行政行為涉嫌違法的，可以履行檢察監(jiān)督職能。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為內(nèi)容執(zhí)行階段行政行為涉嫌違法的，也可以履行檢察監(jiān)督職能。行政違法行為檢察監(jiān)督應(yīng)貫穿整個(gè)行政執(zhí)行過程。

（三）行政不作為違法行為

行政不作為違法行為須受到檢察監(jiān)督，有利于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的“懶政、怠政”。檢察機(jī)關(guān)對行政不作為違法行為進(jìn)行監(jiān)督時(shí)，可以分為三步審查：一是行政機(jī)關(guān)是否具備職責(zé)；二是當(dāng)事人是否具備請求的權(quán)利，是否已提出請求；三是行政機(jī)關(guān)是否拒絕履行。首先，監(jiān)督行政不作為行為需要審查行政機(jī)關(guān)是否具備相應(yīng)職責(zé)。若行政機(jī)關(guān)不具有相應(yīng)的職責(zé)，檢察機(jī)關(guān)不應(yīng)對其進(jìn)行檢察監(jiān)督。其次，若其具有職責(zé)，則需要進(jìn)一步審查當(dāng)事人是否具有請求權(quán)，是否已經(jīng)提出過請求。行政機(jī)關(guān)具有許多職責(zé)，在履行職責(zé)過程中對應(yīng)著不同的當(dāng)事人。只有行政不作為行為對當(dāng)事人權(quán)益有影響時(shí)，該當(dāng)事人才具有請求權(quán)，也就是說并不是所有的人都可以對行政不作為行為尋求救濟(jì)。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)審查有請求權(quán)的當(dāng)事人是否已經(jīng)行使了請求權(quán)。最后，需要審查行政機(jī)關(guān)是否具有不履行的情形，包括拒絕履行、拖延履行等。

四、行政違法行為所涉及的合法權(quán)益

（一）人身權(quán)

一是侵害人身自由權(quán)的行政違法行為。實(shí)踐中比較常見的就是公安機(jī)關(guān)的治安違法行政拘留行為以及留置盤問等行為，此類行為都會對當(dāng)事人的人身權(quán)進(jìn)行限制。二是侵害生活安寧權(quán)的行政違法行為。具體包括住宅安全、通信秘密等權(quán)利，行政機(jī)關(guān)在辦理案件時(shí)可能會存在侵害當(dāng)事人的通信秘密，違法進(jìn)入當(dāng)事人住宅的行政違法行為。三是侵害信息安全的行政違法行為。行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過程中掌握了大量的個(gè)人信息，例如社保信息、稅費(fèi)繳納等信息，當(dāng)事人認(rèn)為信息記錄錯(cuò)誤時(shí)，有權(quán)要求行政機(jī)關(guān)更正。行政機(jī)關(guān)拒絕履行職責(zé)的，當(dāng)事人可以申請檢察監(jiān)督保護(hù)其權(quán)益。

（二）財(cái)產(chǎn)權(quán)

行政機(jī)關(guān)的行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制等行政行為都有可能侵害當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。在《行政法》上主要涉及企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)、公平競爭權(quán)等。行政機(jī)關(guān)可能通過行政許可、行政指導(dǎo)等行為違法干預(yù)企業(yè)的自主經(jīng)營權(quán)，導(dǎo)致企業(yè)無法自主組織生產(chǎn)經(jīng)營。行政機(jī)關(guān)也可能存在濫用行政權(quán)力，限制他人購買指定商品，限制其他經(jīng)營者正當(dāng)經(jīng)營活動的行政違法行為。例如，《行政訴訟法》、《行政許可法》、《政府采購法》的相關(guān)規(guī)定都對行政機(jī)關(guān)設(shè)定行政許可等行為做了限制。在實(shí)踐中，還存在行政行為違反公平競爭精神、損害當(dāng)事人實(shí)際競爭地位的情況，以上行為都應(yīng)當(dāng)受到檢察監(jiān)督。

（三）政治權(quán)利

根據(jù)《憲法》和法律規(guī)定，公民的政治權(quán)利主要有選舉和被選舉權(quán)、言論、出版、集會、游行以及批評、建議、檢舉等權(quán)利。涉及政治權(quán)利的行政違法行為是否應(yīng)受檢察監(jiān)督，取決于法律具體規(guī)定。例如，《民事訴訟法》規(guī)定，公民對不服選舉委員會對申訴所做的處理決定可以向法院起訴。需要注意的是兩個(gè)方面內(nèi)容。一方面是一些鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府干預(yù)村民選舉，對選舉產(chǎn)生的村干部進(jìn)行撤換、停職等違法行為；另一方面是關(guān)于公民監(jiān)督行政機(jī)關(guān)超預(yù)算開支的情況。根據(jù)《預(yù)算法》規(guī)定，公民對預(yù)算違法行為，可以依法向有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行檢舉、控告。行政機(jī)關(guān)預(yù)算違法行為也應(yīng)當(dāng)納入檢察監(jiān)督范圍。

（四）社會權(quán)利

社會權(quán)利主要包括生活保障權(quán)、危難救助權(quán)、受教育權(quán)、勞動權(quán)、獲取政府信息權(quán)等內(nèi)容。這類權(quán)利絕大多數(shù)已被憲法、法律及法規(guī)確認(rèn)。以受教育權(quán)為例，《憲法》、《教育法》、《義務(wù)教育法》等法律法規(guī)對其進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，適齡兒童、少年有接受義務(wù)教育的權(quán)利，公民具有接受高等教育的權(quán)利，完成學(xué)業(yè)后按規(guī)定獲得相應(yīng)學(xué)歷學(xué)位證書。實(shí)踐中，有學(xué)校以家長本人學(xué)歷為條件決定孩子是否能入學(xué)，有學(xué)生起訴學(xué)校不予頒發(fā)畢業(yè)證書的案例。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對侵犯受教育權(quán)的行政違法行為進(jìn)行檢察監(jiān)督。

（五）救濟(jì)權(quán)利

救濟(jì)權(quán)利包括申請行政裁決、行政復(fù)議以及申訴、控告、檢舉。行政機(jī)關(guān)拒絕受理、拖延處理裁決申請或者行政復(fù)議申請，屬于行政不履行或不適當(dāng)履行職責(zé)，侵害公民合法權(quán)益時(shí)應(yīng)當(dāng)受到檢察監(jiān)督?？馗婧蜋z舉是指公民對他人的違法行為侵害其合法權(quán)益時(shí)，可以提出控告或者檢舉，要求行政機(jī)關(guān)調(diào)查處理。法律對控告和檢舉有明確的處理程序和義務(wù)規(guī)定，比較明顯的是《治安管理處罰法》第77條和第78條的規(guī)定。公民之間因存在實(shí)際糾紛，一方提出控告或者檢舉，要求行政機(jī)關(guān)依法追究侵害人法律責(zé)任，而行政機(jī)關(guān)不正確處理的行政違法行為應(yīng)適當(dāng)納入檢察監(jiān)督范疇。

注釋：

[1]參見韓成軍：《具體行政行為檢察監(jiān)督的制度架構(gòu)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014年第5期。

[2]參見葉曉晨：《違法停車告知單和違法信息記錄的定性》，載《人民司法》2011年第20期。