摘 要 審判裁量需借助操作原則實(shí)現(xiàn)法律之價(jià)值與技術(shù)的兩全，其可分為兩個層次，一層為憲政原則，包括合目的性原則、合意原則、理性原則；一層為法律原則，系指立法實(shí)定及學(xué)說公認(rèn)之各項(xiàng)法律原則的總和。

關(guān)鍵詞 法律局限 審判裁量權(quán) 操作原則 合目的性 說理

作者簡介：許佳航，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院本科生，研究方向：民商法。

中圖分類號：D916 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.007

誠如徐國棟教授所言，成文法的普遍性、確定性使其內(nèi)在地追求效率、安全價(jià)值而忽略了靈活、個別正義價(jià)值，使法律具有不合目的性、不周延性、滯后性等局限性。 成文法系的法治實(shí)質(zhì)是這樣一種活動，它以靜態(tài)控制動態(tài)、以有限駕馭無限、依常態(tài)處理全部，不可避免地發(fā)生法律的缺失、模糊、沖突、悖反等問題。于此情形，法律缺乏直接規(guī)制的能力或必要，需求助于審判者運(yùn)行于具體案件中的理智，審判裁量權(quán)應(yīng)運(yùn)而生。

審判裁量權(quán)的存在，旨在補(bǔ)足、完善成文法的固有局限，協(xié)調(diào)法律的安定性與合理性，在法治的框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)最好的社會治理。但裁量既已是個人意志的介入，如何保障其合于公共意志、合于裁量權(quán)的存在目的？為此，有必要對審判裁量權(quán)的操作原則作一番檢討。

一、審判裁量權(quán)的操作原則

審判裁量權(quán)的操作原則可分為憲政原則與法律原則兩個層面。憲政原則是公共權(quán)力運(yùn)行的一般準(zhǔn)則，由合目的性原則、合意原則與理性原則三部分構(gòu)成。法律原則系指立法實(shí)定及學(xué)說公認(rèn)之各項(xiàng)法律原則的總和。

（一）合目的性原則

合目的性原則，是指權(quán)力的運(yùn)作皆應(yīng)為設(shè)定權(quán)力之目的服務(wù)，權(quán)力運(yùn)作的主觀意圖 與客觀效果均應(yīng)符合設(shè)定權(quán)力之目的。

審判裁量權(quán)根源于人民的授權(quán)，其目的在于：通過實(shí)現(xiàn)法律調(diào)整下社會關(guān)系的應(yīng)然狀態(tài)，追求公平、正義的社會價(jià)值。其運(yùn)作自應(yīng)秉承并契合該公共目的。但主觀秉承不代表客觀契合，而契合的情形亦分多種方式、多種程度，可能互相沖突、不可兼得。因此，合目的性原則無法獨(dú)立得出最優(yōu)解，其功能更多體現(xiàn)為反向規(guī)制——在主觀方面，它要求審判者動機(jī)正當(dāng)，排除有悖公意的私人因素，堅(jiān)守法律的公共屬性；在客觀方面，它要求審判者篩除效果有悖公共目的的裁量結(jié)論。

（二）合意原則

于宏觀層面，裁量權(quán)有其存在之公共目的；于微觀層面，各個法律條文亦有其立法意旨。欲實(shí)現(xiàn)公共目的，必假道于立法意旨。

合意原則，即審判者應(yīng)使適用法律的效果合于立法意旨。依法裁判是遵從公意最普遍、直觀的形式，但仍屬形式法治的范疇——公意之所冀并非止于形式。行于“事實(shí)——法律”的徑路上，審判者應(yīng)在現(xiàn)有法律體系中尋求最契合立法意旨的那一條，而非所有合邏輯（例如“司法三段論”）的徑路均得不加分辨地適用；當(dāng)徑路所指向的文義是一定的范圍時(shí)（例如刑種、刑度的選擇范圍，兜底條款），審判者還應(yīng)當(dāng)?shù)诌_(dá)最契合立法意旨的那一地點(diǎn)。

（三）理性原則

合目的性原則、合意原則凸顯的是審判者個人意志的附從性 ，而理性原則強(qiáng)調(diào)審判者自身的判斷力，強(qiáng)調(diào)其人格的獨(dú)立性。前者確定方向乃至目的地，后者則擇取道路，彼此結(jié)合，正是公共職務(wù)的本質(zhì)要求——私力公用。首先，理性原則是對履職者個人才智與獨(dú)立人格的認(rèn)可。其次，它強(qiáng)調(diào)裁量結(jié)論的可理喻性，尊重公眾的理解力，是人權(quán)精神的體現(xiàn)。因此，理性原則包括獨(dú)立思考原則與說理原則兩個子原則。

1.獨(dú)立思考原則：

審判是依憑法治手段對實(shí)質(zhì)合理性的追求，而理性的一個基本要求是——承認(rèn)理性的有限與不足。 成文法終究是一時(shí)的沉淀和萃取，這種靜止的普遍理性不能取代審判者運(yùn)行于社會現(xiàn)實(shí)中的個體理性。如果說合法原則要求的是法官對法的忠誠，獨(dú)立思考原則便要求一種批判性忠誠——法官應(yīng)思考法律本身及其適用效果的合理性，作出同時(shí)合乎形式邏輯與實(shí)質(zhì)正義的裁判。

2.說理原則：

法官的審判裁量過程，包括其思維運(yùn)動與合議庭評議，都是不對外公開的，為了限縮權(quán)力尋租的空間、使具有思考力的當(dāng)事人及社會公眾服法，審判者應(yīng)當(dāng)詳細(xì)論證其裁判的正確性，從而通過正確性來彰顯正當(dāng)性。一方面，法官應(yīng)對其心證的形成過程加以闡明。另一方面，法官應(yīng)說明邏輯上適用某法律的理由，以及若案件事實(shí)之法律后果不唯一時(shí)，擇取一確定后果的理由。

（四）法律原則

法律原則，即“可以作為法律規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的具有綜合性、穩(wěn)定性特點(diǎn)的原理和準(zhǔn)則” ，包括實(shí)定的與非實(shí)定的 。此處“法律原則”是指各法律部門中所有原則的總和，相較于憲政原則的一般性正義，部門法法律原則的技術(shù)性、專業(yè)性、裁判功能更加凸顯，能夠作為更具體、充分的論理。

法律原則來自人類道德直覺的法理推導(dǎo)或處理社會糾紛的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，是法律體系的理性與靈魂。德沃金甚至認(rèn)為法律是完滿的，“在疑難案件中，法官即使無明確的‘規(guī)則可依，也并非無‘法律可依，因?yàn)闃?gòu)成法律的尚有‘原則，它支撐在整個法制傳統(tǒng)之中，隱存于判例的浩瀚全體之間”，“在最終意義上，法律的整體將供應(yīng)法官足以解決一切案件的依據(jù)”，使得任何案件都存在一個“唯一正解” 。

制定法是對法律原則的一種不周延的理性演繹與情境表達(dá)，它是一種靜態(tài)的、去個性化的理性，需要與法官動態(tài)、具體的理性相結(jié)合。在依三段論找到可適用的規(guī)則后，法官還應(yīng)當(dāng)就其是否合乎相應(yīng)的原則、各原則之間如何取舍予以檢討，實(shí)現(xiàn)司法的衡平。

法律明文訂定的原則，應(yīng)具有與具體規(guī)則相對抗的效力，即法官有權(quán)依該類原則而拒絕適用某一具體規(guī)則，以避免個案不公。至于無法可依的學(xué)理原則，其對司法并無實(shí)在約束力（法律效力），但仍與法定原則共同作為審判裁量的論證理由，具有指導(dǎo)與證成的作用，襄助法官完成成文法“規(guī)而未盡”的工作。

二、基于題旨對說理原則的再強(qiáng)調(diào)

所謂操作原則包括兩個部分：指導(dǎo)操作的原則與規(guī)范操作的原則。前者以內(nèi)在引導(dǎo)為主，貫穿裁量全過程，影響決策的形成，是結(jié)論合理性的關(guān)鍵。后者以外在約束為主，不直接參與裁量思維的形成，而是作為外界監(jiān)督的依憑。前述原則大多是指導(dǎo)操作的原則，唯有“說理”是規(guī)范操作的原則，其重要意義有：

第一，有利于預(yù)防裁判失誤，提高司法質(zhì)量?！罢f理”的過程亦是法官重新檢視自身工作的過程，遇到說不通之處，或許是思維漏洞的發(fā)現(xiàn)，從而能夠及時(shí)更正，防止錯判漏判。

第二，是理性原則的內(nèi)在要求，有利于判決的順利執(zhí)行與良性社會效果的產(chǎn)生。不獨(dú)法官，脫離被監(jiān)護(hù)狀態(tài)的社會公眾均稟賦理性。人類因共有的明事理、知是非的能力，能夠積極溝通、爭取理解。這不僅意味著人格的平等與尊嚴(yán)，更是信賴關(guān)系與社會合作的基礎(chǔ)所在。我國既以“民主”為宗旨，以“人民意志”為國家權(quán)力，必然尊重民眾的理解力與判斷力，要求公權(quán)的運(yùn)作須爭取人民的認(rèn)可。司法之所以能解決糾紛，根源不在其權(quán)威，而在公正。公正的外在表現(xiàn)是“合理”，使當(dāng)事人明理而服法，而非畏威而伏法?！罢f理”將喚醒當(dāng)事人乃至所有知情大眾的理性，促進(jìn)其自覺履行判決、拒絕并警惕同類違法行為。

第三，有利于深化司法公開，增強(qiáng)司法公信力。裁判文書公開不應(yīng)僅成為一種形式，無實(shí)質(zhì)論證的決策難脫專斷之嫌。人類是思考動物，當(dāng)過程透明時(shí)，他們尚能以理性去分辨，因法官的盡心闡釋而奠定深厚的信任基礎(chǔ)；至若過程保密，沒有根據(jù)的猜測便自然生發(fā)，公正也將受到當(dāng)事人乃至公眾的質(zhì)疑。此時(shí)，審判非但未能解決糾紛，反而激化了社會矛盾——民眾對公共權(quán)力廉潔性的懷疑、市民社會與政治國家的對立情緒、法律虛無主義由此滋生。

最后，說理的根本意義，在于為監(jiān)督與規(guī)范審判裁量行為提供手段。審判裁量更多是一種內(nèi)在的運(yùn)動，難以為外界所感知。說理原則要求審判者盡可能地向外界重現(xiàn)這一過程，為檢驗(yàn)工作提供了便利，也為裁量行為設(shè)置了“成本”，是以有評價(jià)、對價(jià)兩大功能：

一方面，它使裁量過程外化而受各方的檢驗(yàn)，具有評價(jià)功能。說理對內(nèi)容的翔實(shí)與準(zhǔn)確提出了要求，進(jìn)而也為其真實(shí)性檢驗(yàn)提供了基礎(chǔ)——謊言總是有漏洞的，越精密的謊言越易于出現(xiàn)漏洞。對于盡責(zé)、善意的說理裁判書，由于其完整展現(xiàn)了審判者的思維過程，使可能存在的失誤得以暴露，能夠增強(qiáng)司法監(jiān)督的銜接性，提高上訴審、審判監(jiān)督的效率與質(zhì)量 。另一方面，它為裁量權(quán)的行使設(shè)置了對價(jià)。凡具有裁量空間的公共權(quán)力在行使中都摻雜了個人化的色彩，這就需要說理來論證其正當(dāng)性。當(dāng)裁量結(jié)論愈合乎公理或公眾認(rèn)知，其論述愈可簡略——此時(shí)法官認(rèn)知與普遍理性相合，不致引起疑慮。當(dāng)裁量結(jié)論愈具有爭議性、開創(chuàng)性，其證成愈須嚴(yán)密——此時(shí)，法官或是處在精英的地位，必須努力說服他人接受其“少數(shù)派的真理性認(rèn)識”；或是以權(quán)謀私，那也須努力混淆他人的認(rèn)知。由此，裁量結(jié)論的個人性直接與其說理難度相掛鉤，并受外界核查，無疑將大幅遏制司法腐敗的意欲。其亦為個案正義的訴求留有余地，為法官一展才華提供空間，有助于我國司法英雄主義的萌發(fā)。

三、結(jié)論

綜觀之，審判裁量權(quán)的操作原則實(shí)是一個有機(jī)體系。

在邏輯上，合目的性原則從反面對裁量行為予以界限劃分，其他原則從正面進(jìn)行內(nèi)容填充。合目的性原則通過否定主觀不正當(dāng)?shù)目紤]以及客觀明顯悖離公共目的的后果，確立裁量的界限。界限內(nèi)，則立法意旨為目標(biāo)地點(diǎn)，法律規(guī)范為可能徑路。面對規(guī)范競合和裁量幅度，審判者需獨(dú)立選擇何路、駐足何處。此時(shí)，法律原則便是推理、判斷之依據(jù)。這正是審判者尋求司法最優(yōu)解的過程。

憲政原則缺一不可，必須一概秉持、一以貫之；而具體的法律原則各有其適用范圍，法官只需考慮其中與案件相關(guān)者。從憲政原則到法律原則，以及法律原則中從部門法基本原則到某種法律關(guān)系乃至某種權(quán)利、義務(wù)的處理原則，是一個上位原則衍生下位原則的過程，也是一個價(jià)值性質(zhì)、綱領(lǐng)特征漸趨淡化，功能性質(zhì)、規(guī)范特征愈發(fā)凸顯的過程。因此，下位原則始終應(yīng)以上位原則為依據(jù)，不得孤立適用；而上位原則亦有賴于下位原則予以豐滿、細(xì)化，不得主觀臆定。在處理法律原則與規(guī)范的關(guān)系時(shí)亦同此理。

秉承前述操作原則的裁量結(jié)論，自應(yīng)兼具價(jià)值性與工具性——以法理為靈魂，治成文法之局限；以規(guī)范為機(jī)體，防“向一般條款逃逸”之隱患。此外，還應(yīng)有論理到位之裁判文書相佐證。

注釋：

徐國棟.法律局限性的處理模式分析.中國法學(xué).1991（3）.56-63.

特指履行職權(quán)者個人的主觀意圖。

人類之心理，諸如動機(jī)、目的，難以盡絕，故難言摒除私人意志。惟期以公共目的為主導(dǎo)，不得有違、不受干擾，而私人意志僅得附從之。

吳海燕.黑格爾哲學(xué)中的“承認(rèn)理論”研究.吉林大學(xué).2011.

張文顯.法學(xué)基本范疇研究.中國政法大學(xué)出版社.1993.6.

“按法律是否有明文規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，法律原則可分為實(shí)定的法律原則與非實(shí)定的法律原則。舒國瀅.法律原則適用的困境——方法論視角的四個追問.蘇州大學(xué)學(xué)報(bào).2005（1）.28.

林來梵、王暉. 法律上的“唯一正解”——從德沃金的學(xué)說談起.學(xué)術(shù)月刊.2004（10）.

這些程序的首要一環(huán)就是書面審查。

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