陳 偉

“當場醉酒”刑事歸責的路徑探討*
——基于實體與程序的雙重視角

陳 偉**

當場醉酒作為司法實踐中的非典型情形，對刑事司法的歸責帶來了現(xiàn)實挑戰(zhàn)。對醉酒駕駛的基礎理論的梳理表明，盡管針對當場醉酒行為的刑法適用的路徑具有多種方式，但是基于刑法罪名的系統(tǒng)分析并結合經(jīng)驗判斷，在追責的前提下以危險駕駛罪予以論處具有正當性。當場醉酒納入刑事責任的難點在于，事后的酒精含量檢測結果與“醉駕”時的非直接對應性，在基礎事實清楚的基礎上應當合理運用刑事推定并進行證據(jù)補強，從而合理化解當前司法實踐處理過程中遇到的難題，防范行為人逃避刑事打擊的主觀動機與客觀行為的發(fā)生。

當場醉酒 路徑 證據(jù) 推定

一、問題的提出：當場醉酒作為現(xiàn)實問題的存在

“醉駕”入刑后曾發(fā)生過這樣一起真實的案件，2016年7月12日33歲的黃某某酒后開著灰色雪佛蘭轎車行駛至漢陽大道赫山路口時，遇到民警檢查。在民警示意停車檢查后，加油門闖紅燈逃跑，最終被民警逼停。因黃某某有醉酒駕車的嫌疑，民警要求他當場進行酒精呼氣式檢測。但是黃某某卻做出了驚人之舉：他升起車窗、鎖上車門，拿出酒瓶，當著民警的面猛喝了幾口。隨后，他才下車配合民警進行酒精呼氣式檢測，測出的結果竟然是3220mg/100mL。后抽血檢測結果顯示酒精含量為97.1mg/100mL。黃某某的此種作法一經(jīng)曝出，網(wǎng)上廣泛流行一種說法：開車隨身攜帶一瓶酒，遇到交警當面把酒喝，聲稱自己不是酒后駕車，通過這種作法來逃避偵查，正如俗話說，“上有政策，下有對策”。對于這種故意利用當場醉酒來規(guī)避法律懲罰的行為有必要進行規(guī)制，不然刑法修正案八新增的危險駕駛罪也就形同虛設。

危險駕駛罪是《刑法修正案（八）》增設的新罪名，此罪的相關規(guī)定一出臺就引發(fā)了學術界激烈的學術爭論。學者們主要的爭論點集中在此罪是否有存在的必要性，僅將醉酒駕駛和道路上追逐競駛情節(jié)惡劣兩種行為納入刑法并設定相應的刑罰，而將毒駕等危害相當?shù)男袨榕懦谛谭ǚ秶馐欠窈侠?。然而，自新增危險駕駛罪后至2013年，根據(jù)全國公安機關的相關統(tǒng)計資料，“醉駕入刑”后，酒后駕駛車輛案件的數(shù)量大幅下降，其中偵查機關偵查終結,并移送檢察機關審查起訴的案件9.3萬起，審判機關作出刑事判決的案件有7萬余起。①李恩樹：《“入刑”兩年醉駕行為降逾四成》，載《法制日報》2013年5月2日。可見，“醉酒駕駛入刑”的威懾作用效果非常顯著。之所以將“酒駕”納入刑法中規(guī)制，是因為醉酒駕駛是極具危險性的危害行為，對于實踐中多發(fā)的交通肇事罪和醉駕性以危險方法危害公共安全罪中，引發(fā)兩罪的主要誘因多是行為人在醉酒狀態(tài)下，意識控制能力下降后容易發(fā)生交通事故。刑法將交通事故的多發(fā)源頭“醉酒駕駛”單獨定罪，有利于減少交通事故的發(fā)案率，保護了人民的生命、身體健康和財產(chǎn)利益。本文筆者不探討增設危險駕駛罪的合理性，而是針對醉酒駕駛案件中的關鍵問題，往往也是是否構成犯罪的決定性因素，即行為人在駕駛過程中是否“醉酒”問題進行論述。實踐中，偵查機關、檢察機關、審判機關都主要依據(jù)行為人的血液酒精含量作為認定醉駕標準移送審查起訴，作出最終判決。然而，行為人是否達到“醉駕狀態(tài)”是個復雜難以證明的問題，一旦行為人實施駕車逃跑、查獲后檢測前當場再次飲酒等妨礙偵查的行為，意圖逃避法律追究，這些都會造成檢測工作難以繼續(xù)進行。過分依賴行為人的血液酒精含量值還存在一個難以避免的問題：當難以獲得血液酒精含量值時，如何認定危險駕駛罪的成立，醉駕中間接證據(jù)的運用等都是實踐中遇到的非常棘手的難題。②李云、張會杰：《醉酒駕駛犯罪之證明》，載《國家檢察官學院學報》2011年第5期。本文著重就當場醉酒行為的刑法規(guī)制進行探討，意圖對實踐中正確處理此類案件提出有益意見。

二、當場醉酒的基礎性問題及其厘清

（一）何謂“醉駕”與“當場醉酒”

目前，我國關于“醉酒駕駛”的入罪標準是依據(jù)血液中酒精含量的具體數(shù)值而定，而非具體結合行為人的意識狀態(tài)來認定。一般情況下，只要行為人血液中的酒精含量檢測數(shù)值達到入刑標準，即構成危險駕駛罪，至于其實際地意識狀態(tài)如何在所不問。根據(jù)國家質量監(jiān)督檢驗檢疫局發(fā)布的《車輛駕駛人員血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》規(guī)定：醉酒駕車是指車輛駕駛人員血液中的酒精含量大于或者等于80毫克/100毫升的駕駛行為。這是醉酒駕駛的認定標準主要是依據(jù)血液中的酒精含量數(shù)值的法律依據(jù)。就當場醉酒的概念內(nèi)涵，學界少有人進行過深入的研究，當場醉酒行為是在酒醉駕駛入刑后，人們?yōu)橐?guī)避法律所“創(chuàng)造”出來的產(chǎn)物。即在公安機關依法檢查時，臨時有飲酒，以此為借說之前并未醉酒。依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部制定的《關于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》中的明確規(guī)定：行為人在呼氣酒精含量檢驗或者抽取血樣前又飲酒的，經(jīng)檢驗其血液酒精含量達到醉酒標準的，應當認定為醉酒的行為。

通過不同酒精度含量的酒種間的換算得知，法律上的醉酒標準基本上相當于70度白酒二兩八錢、60度白酒三兩、50度白酒四兩、40度白酒五兩、10-20度黃酒1斤、12-16度的葡萄酒1斤2兩、3-5度的啤酒喝3瓶（6聽易拉罐）。在醉酒駕車檢查時，一般情況下大概兩瓶或者6聽易拉罐量的啤酒就達到“醉酒狀態(tài)”，白酒大概是一口杯的量。從以個人為本位的社會學角度出發(fā)，每個人在生理上對于酒精的敏感度都是不同的，有些人千杯不醉，有些人一杯即倒。但是從法律角度講“醉酒駕駛”的醉酒標準，則是一種客觀標準，是事先規(guī)定好的，針對社會普通大眾普遍適用的客觀標準，與具體個體的實際意識控制能力不存在必然聯(lián)系。③封志曄：《醉酒駕駛行為的刑法學理論分析》，載《河南警察學院學報》2012年第4期。而對于“醉酒”的司法認定標準,理論界仍存在不同的觀點，主要有客觀標準說、主觀標準說、綜合標準說。不同的觀點各有優(yōu)缺點，下文詳細論證。

（二）“醉酒”的司法認定標準

理論界關于“醉酒”的司法認定標準存在三種學說：其一，客觀標準說。該學說認為醉酒標準是指在法律中明確規(guī)定一個人體內(nèi)血液酒精含量的臨界值作為考量標準，具體的測量結果超過這一臨界值即認為達到了“醉酒狀態(tài)”，而這個臨界值的設定往往是以醫(yī)學學理上一般社會的普通大眾的身體條件和耐酒性為根據(jù)。④劉臨通：《解讀危險駕駛罪》，載《公民與法》2013年第10期。其二，主觀標準說。該學說認為醉酒標準要考慮到不同的行為人對酒精的耐受力不同，進而確立相應的一系列具體的因人而異的判斷標準，最后以綜合指標來確定行為人是否達到“醉酒狀態(tài)”。⑤趙秉志、趙遠：《危險駕駛罪研析與思考》，載《政治與法律》2011年第8期。其三，綜合標準說。該學說認為醉酒標準的認定要在具體限定條件下進行主客觀相結合的方法，先采用客觀標準進行測試，若測試結果遠高于醫(yī)學學理認定的“醉酒狀態(tài)”臨界值，確定無疑地反映出行為人已達到“醉酒狀態(tài)”，即可直接認定。若測試值僅在一定范圍幅度內(nèi)略高出客觀標準的臨界值，再通過反應力和身體協(xié)調(diào)性等方面的測試，進行主觀判斷后綜合主客觀兩方面評判行為人是否達到了“醉酒狀態(tài)”。⑥同注④。

筆者贊同綜合標準說。首先，雖然客觀標準最大的優(yōu)點是容易操作且可操作性強，司法人員只需要先行對行為人進行呼氣式酒精檢測，初步判斷后再對行為人進行抽血檢測，根據(jù)血液中的酒精含量值決定是否達到“醉酒狀態(tài)”。其適用統(tǒng)一、節(jié)約司法資源、降低司法成本、提高司法效率；能夠更好地防止酒駕，保護他人利益。但客觀標準沒有考慮個體差異，對所有人適用統(tǒng)一確定的標準，雖然易于操作，但忽略個體正義。這對酒量好的人過于嚴苛，對酒量差的人則顯得過于寬松。刑法對人的身體自由與財產(chǎn)法益的剝奪具有不可挽回性、嚴厲性，適用刑法必須嚴謹，而且從尊重和保障人權的角度出發(fā)也應在司法實務中實現(xiàn)個案正義。其次，主觀標準說雖保證了個案正義，但具體操作程序和界定規(guī)則顯得繁瑣復雜。主觀標準的認定方法不易操作，各種方法反映出酒駕者飲酒程度的實際效果不同，到底哪種方法更能準確界定行為人的“醉酒狀態(tài)”，原地轉圈，單腳站立，走直線，抑或其他？醉酒認定標準不統(tǒng)一，每個人生活經(jīng)歷和閱歷不同，形成的價值趨向各異，自由裁量的主觀標準就不同，即使是同一個執(zhí)法人員在面對不同行為人時，都不可能作出相同的處理。加之有的執(zhí)法人員認為行為人已經(jīng)達到“醉酒狀態(tài)”，但另一些執(zhí)法人員很有可能認為行為人并沒有達到“醉酒狀態(tài)”。同樣的或類似的情形，不同人、不同地區(qū)處理結果卻不盡相同，必然會導致不公平。最后，司法資源是有限的，針對不同案件司法資源的占用量也是不得不考慮的問題。對于危險駕駛罪這類比較簡單的案件不應占有過多的司法資源。因此，兼顧兩者的利弊，采綜合標準更為科學合理，既兼顧了效率，又考慮了公平、正義。

三、當場醉酒行為刑法適用的可能路徑

在偵查機關依法進行檢查時，針對行為人為逃避法律追究，在呼氣式酒精含量檢驗或者抽取血樣前又飲酒這一妨害偵查的當場醉酒行為，司法實務中通常的處理方法是只要經(jīng)檢驗其血液酒精含量達到最高人民法院、最高人民檢察院、公安部制定的《關于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》第一條規(guī)定的醉酒標準的（車輛駕駛人員血液中的酒精含量大于或者等于80毫克/100毫升），即可認定為醉酒，構成危險駕駛罪。但對于當場醉酒行為以檢測前再次喝酒后的人體中的酒精含量作為定罪依據(jù)是否科學合理，以及這種行為是否應納入刑法范圍，定危險駕駛罪是否準確，有無可替代罪名等存在爭議。

（一）當場醉酒的域外適用

一些觀點認為將當場醉酒行為生硬地塞進現(xiàn)行刑法的罪名中顯得非常不協(xié)調(diào)。因此建議新增設“拒絕酒精檢測罪”來打擊當場醉酒型的醉酒駕駛，讓那些企圖通過當場醉酒逃避法律追究的駕駛者無任何狡辯理由。從世界上各國的現(xiàn)行法律規(guī)定可知，為了不讓醉酒者有任何逃避責任的理由，許多國家將當場醉酒等規(guī)避偵查機關偵查的行為單列出來單獨成立犯罪，處以刑罰。例如，在日本拒絕配合酒精檢測將會被判處3年以下監(jiān)禁和44萬日元的罰款；而韓國為了加大醉酒駕駛的打擊力度，在新實行的“禁止醉酒駕車”的相關法律中，增設了拒絕酒精檢測罪；⑦莽九晨：《韓國拒絕酒精檢測也犯罪》，載《環(huán)球時報》2011年5月31日。在澳大利亞，拒絕配合酒精檢查將面臨被吊銷機動車行駛證的處罰；在加拿大，拒絕配合酒精檢測也是獨立構成犯罪的；在美國加州地區(qū)，拒絕配合酒精檢測將面臨被判處1年監(jiān)禁和1000美元罰款的風險。⑧蘇鈴：《國外夜查酒駕：注重執(zhí)法程序 重罰拒檢者》，載央廣網(wǎng)，http://www.cnr.cn/china/qqhygbw/201105/t20110506_507968494.html，2017年5月5日訪問。在我國，立法者可以參考有關國家的立法規(guī)定，新增設拒絕酒精檢測罪，以便更好地解決在醉酒駕駛型危險駕駛罪中的當場醉酒等積極妨礙司法偵查的行為。

（二）當場醉酒在國內(nèi)可能的路徑選擇

1.罪與非罪的相關爭議

對于當場醉酒行為，有學者主張不應該納入刑法處罰范圍。因為在刑事偵查過程中，僅僅因為車輛駕駛人拒絕配合偵查工作，拒絕并采取使偵查工作難以順利進行的妨礙行為，不分具體情況，直接以當場飲酒后的血液酒精含量值作為定罪處罰的證據(jù)，其證據(jù)的正當合理性受人質疑。首先，明顯損害事實真相的認定。刑事訴訟法明確規(guī)定定罪量刑的證據(jù)是能夠證明案件真實情況的一切事實和材料，其具有客觀真實性、關聯(lián)性、合法性。刑法中的醉酒駕駛行為需要偵查機關、檢察機關查明的犯罪事實是“行為人在駕駛車輛過程中處于醉酒狀態(tài)”，而不是“血液檢測時處于醉酒狀態(tài)”。針對當場醉酒的行為，若直接以飲酒后的血液酒精含量值作為認定酒駕成立的決定性證據(jù)，顯然違反了證據(jù)的客觀真實性要求。而且停車后飲酒的血液酒精含量不能證明行為人駕駛過程中的醉酒狀態(tài)如何，二者不必然存在聯(lián)系，如果將飲酒后的血液酒精含量值作為認定酒駕成立的證據(jù)，違反了證據(jù)的關聯(lián)性要求。刑法是保護法益的最后一道防線，基于其涉及人身自由和財產(chǎn)限制、剝奪的嚴重性，對于證據(jù)真實性要求較之于民法更高，要求證據(jù)具有更高的證明力，在沒有證據(jù)能夠充分證明犯罪事實成立的情況下，不能認定犯罪。而成立醉駕型危險駕駛罪直接關鍵的證據(jù)就是“行為人的血液酒精含量”，欠缺這一決定性證據(jù)，有沒有其他證據(jù)相互印證，不能認定危險駕駛罪的成立。其次，由于我國刑事訴訟法奉行無罪推定的精神，犯罪事實的存在主要由控方承擔舉證責任，行為人沒有義務證明自己無罪。以酒精含量檢測前再次喝酒后的人體中的酒精含量作為定罪依據(jù)違反了控方舉證責任、無罪推定、有利于被告人的精神。為了保證程序的公平正義，保障人權，建議將當場醉酒行為排除于刑法的適用范圍內(nèi)，將其納入行政處罰的范圍。⑨謝小劍：《刑事訴訟證明妨礙行為的法律規(guī)制問題研究——以〈關于公安機關辦理醉酒駕駛機動車犯罪案件的指導意見〉為切入點》，載《政治與法律》2012年第7期。

但是，有學者指出將當場醉酒行為排除刑法適用的弊端。如果真將此類行為排除在外，每個醉酒車輛駕駛人都可以以此為辯解理由，主張自己不成立危險駕駛罪，那么醉酒駕駛型危險駕駛罪就形同虛設。這違背了設立危險駕駛罪的最初立法目的，不利于打擊醉酒駕駛行為，與刑事訴訟法中認定犯罪成立的證據(jù)需要達到確實充分程度的要求相背離。因此，這些學者認為當場醉酒行為應構成犯罪，但應該設置嚴格的程序規(guī)范，對于執(zhí)法偵查部門、檢測時段、檢測程序等方面都應當有相應法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋予以明確。考慮到個案正義，可以用刑法第13條規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的“但書”規(guī)定來出罪。

2.以妨害公務罪進行論處

有學者主張將當場醉酒行為納入妨害公務罪中。原因在于，根據(jù)刑法第277條的規(guī)定，妨礙公務罪的行為方式是以暴力、威脅方法阻礙國家工作人員依法執(zhí)行職務。而當場醉酒者明知有義務積極配合公安機關工作人員的執(zhí)法行為，仍然在檢測前再次飲酒，逃避偵查，屬于間接威脅。但是，刑法明文規(guī)定構成該罪的行為方式需要采用暴力、威脅方法。將行為人檢測前再次飲酒勉強歸屬于阻礙了偵查機關的執(zhí)法行為的間接威脅的依據(jù)不足，因此有論者建議在暴力、威脅后加上其他方法作為兜底規(guī)定，將此類行為囊括進去。

3.以毀滅證據(jù)罪進行論處

有論者主張將當場醉酒行為按毀滅證據(jù)罪定罪處罰。由于刑法第306條明確規(guī)定此罪的犯罪主體為特殊主體，即刑事訴訟中的辯護人、訴訟代理人。犯罪嫌疑人、被告人因缺乏期待可能性對于其毀滅、偽造證據(jù)等妨礙訴訟的行為，一般不構成犯罪。然而，行為人當場醉酒行為已然對醉酒駕駛案件的偵查、審判起訴等造成嚴重影響，處理不當，或放縱犯罪，或無限擴大犯罪圈。行為人血液的酒精含量是判斷危險駕駛罪成立的主要證據(jù)，不同于其他證據(jù)，其具有唯一決定性。而一旦在檢測前又飲酒，將使酒精檢測難于進行，甚至無法進行。因此可通過設立在特殊情況下被追訴人也可以構成毀滅證據(jù)罪來打擊積極妨礙司法偵查的行為。

4.以危險駕駛罪進行論處

考慮現(xiàn)行刑法的穩(wěn)定性、統(tǒng)一性、體系化。也有主張在現(xiàn)行刑法中的危險駕駛罪里解決當場醉酒問題，并認為不適宜將當場醉酒納入其他罪名。其論據(jù)主要是將行為人醉酒駕駛機動車行為的結束時間的臨界點，推后至交警對醉酒駕駛者酒精含量檢測工作結束前，以該時間點為標準來衡量。之所以會出現(xiàn)這樣的解釋，是因為從停車到交警開始酒精含量檢測存在一定的時間差，為了避免在此段時間間隔中行為人作出規(guī)避偵查的行為，理應將這段時間也涵蓋在駕駛行為里面。這主要是具體考慮到在司法實踐中，有醉酒駕駛人員故意利用這一短暫的時間間隔再次進行飲酒，企圖混淆視線，意圖使執(zhí)法工作人員陷入?yún)^(qū)分是駕駛前醉酒還是停車后醉酒的泥潭中，進而逃避法律追究。為了避免駕駛者利用當場醉酒逃避罪責，這一時間間隔理應包含在整個駕駛行為之中。⑩封志曄：《醉酒駕駛行為的刑法學理論分析》，載《河南警察學院學報》2012年第4期。此種解釋在刑法理論上可借鑒劫持航空器罪的相關規(guī)定，按照刑法學界的理論通說，作為該罪的犯罪對象航空器必須是處于飛行中的狀態(tài)。具體是指航空器裝載結束，機艙外各門均已關閉時起，到打開任一機艙門以便卸載時止的任何時間，在航空器是迫降的情形下，則在主管當局履行接管該航空器及其所載人員和財產(chǎn)的責任以前，均視為在飛行中。?王作富主編：《刑法》，中國人民大學出版社1999年版，第265頁。以此類比，行為人醉酒駕駛機動車的駕駛行為的持續(xù)時間為行為人啟動機動車到交警開始進行檢測前，在此時間段中都應視為“駕駛中”。因此當場醉酒這種在檢測前再次飲酒行為理應按醉酒駕駛型危險駕駛罪定罪處罰。

筆者也認為在當前應當在危險駕駛罪里解決當場醉酒問題，不適宜將當場醉酒納入其他罪名。就上述有關學者的論述，筆者認為都欠妥當。就妨害公務罪，將當場醉酒行為解釋為該罪的行為方式中的威脅（間接威脅）似乎超出了擴大解釋的范圍。在行為方式中加入“其他方法”，而其他方法具體指哪些方法，需不需要達到暴力、威脅的程度等會引出一系列問題，不利于刑法的明確性。再如毀滅證據(jù)罪，首先該罪的主體不包括犯罪嫌疑人、被告人，即使是特殊情況下也不應當包括，這不符合期待可能性理論的核心理念，況且“趨利避害”是人的天性。在國外例如德日等大陸法系國家對毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證的行為其犯罪主體不但不包括犯罪嫌疑人、被告人，而且對于近親屬實施毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證的行為的處罰也有別于一般主體。因為我們不能期待犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬不為此類行為，法不強人所難，也體現(xiàn)了刑法的人性。對于行為人、被告人實施的毀滅、偽造證據(jù)、逃跑、銷贓等妨礙偵查的行為，因缺乏期待可能性不納入刑法的犯罪圈中，不對其進行刑事處罰。最后就論學者主張將醉酒駕駛行為的結束時間推后至偵查人員對醉酒者的檢查工作開始時的時間點，以此種時間標準來衡量醉酒駕駛行為，雖然很好地解決了危險駕駛罪中的當場醉酒等妨礙訴訟行為，但有擴大犯罪和處罰范圍之嫌。當然在未來我國刑法進一步修正時也可以參考有關國家的作法，通過增設新罪名，強調(diào)打擊積極妨礙血液酒精檢測行為的重要性，例如“拒絕酒精檢測罪”。

以危險駕駛罪處罰當場醉酒行為的現(xiàn)行法律依據(jù)有：最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合制定的《關于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》中第6條第2款和第1條的規(guī)定；國家公安部制定的《關于公安機關辦理醉酒駕駛機動車犯罪案件的指導意見》中有關危險駕駛罪立案偵查標準的規(guī)定。?最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合制定的《關于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》中第6條第2款規(guī)定：“犯罪嫌疑人在公安機關依法檢查時，為逃避法律追究，在呼氣酒精含量檢驗或者抽取血樣前又飲酒，經(jīng)檢驗其血液酒精含量達到本意見第一條規(guī)定的醉酒標準的，應當認定為醉酒”；第1條規(guī)定為“在道路上駕駛機動車，血液酒精含量達到80毫克/100毫升以上的，屬于醉酒駕駛機動車，依照刑法第一百三十三條之一第一款的規(guī)定，以危險駕駛罪定罪處罰”；國家公安部制定的《關于公安機關辦理醉酒駕駛機動車犯罪案件的指導意見》中規(guī)定：“當事人被查獲后，為逃避法律追究，在呼氣酒精測試或者提取血樣前又飲酒，經(jīng)檢驗其血液酒精含量達到醉酒駕駛機動車標準的，應當立案偵查。”既然對于當場醉酒行為的處罰有明確的法條規(guī)定，筆者認為就不宜隨意推翻法條的規(guī)定，一條法律規(guī)定的內(nèi)涵只要通過合理解釋可以正確適用，那它就是正確的，隨意否定它則有損法律的權威性和國民的信賴利益。因此，筆者建議以危險駕駛罪規(guī)范當場醉酒等妨礙酒精檢測的行為，且主要從當場醉酒有關證據(jù)收集的規(guī)制上解決當場醉酒的問題。

四、當場醉酒構成危險駕駛罪的實體認定與證據(jù)完善

（一）當場醉酒構成危險駕駛罪實體認定的法理依據(jù)

行為人在呼氣式酒精含量檢驗或者抽取血樣前又飲酒后，在行為人駕駛過程中血液內(nèi)的酒精含量值已無法準確獲得，又不能將當場醉酒后檢測出的血液酒精含量值直接作為認定犯罪事實存在的證據(jù)時，要不要將當場醉酒行為認定為危險駕駛罪？筆者認為對于當場醉酒行為不能一概入罪，這樣有擴大犯罪圈的嫌疑，與刑法的謙抑性相悖。當然，也不能一概不入罪，讓犯罪嫌疑人鉆法律漏洞，不利于打擊犯罪，讓醉酒駕駛構成危險駕駛罪形同虛設。在具體個案中，應該根據(jù)收集的證據(jù)認定是否構成犯罪，具體問題，具體分析。在酒精含量檢測結果作為證明醉駕之最有力證據(jù)的證明力減弱、無法成為構成危險駕駛罪的直接證據(jù)時，可以通過偵查機關收集的證明行為人醉駕的間接證據(jù)來認定行為人行為成立危險駕駛罪。當場醉酒構成危險駕駛罪實體認定的法理依據(jù)，筆者認為可以通過刑法中的推定來解釋。

有學者反對在刑法的適用中進行推定，認為這違反了無罪推定、罪刑法定原則。然而，縱觀世界各國的立法規(guī)定，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，也無論是在制定法還是判例法中都存有關于推定方面的規(guī)定。例如，德國在1874年的《帝國出版法》第20條第2款規(guī)定的出版法罪；日本理論界普遍認為日本刑法中業(yè)主責任的認定依據(jù)是推定業(yè)主負有責任，即只要業(yè)主對從業(yè)工作者的選聘、監(jiān)督上存有過失，即推定成立業(yè)主責任；英國的《盜竊法》第22條規(guī)定的被盜物品罪中相關認定問題也運用到了推定。在我國，刑法條文中沒有推定的相關明確地規(guī)定，但理論界和實務界普遍認為刑法中存在推定的適用。例如，刑法第348條規(guī)定的非法持有毒品罪。在世界經(jīng)濟高速發(fā)展，犯罪出現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢，嚴重地危害社會安定的現(xiàn)實情況下，合理運用刑事推定不僅有利于有效的打擊犯罪，而且符合我國寬嚴相濟、嚴密法網(wǎng)的刑事政策。

推定，是指根據(jù)一定的規(guī)制對A事實進行邏輯演繹推導出B事實的存在。推定在理論上分為法律推定和事實推定，所謂的法律推定是指根據(jù)明確的法律規(guī)定進行邏輯演繹，從已知事實推出未知事實。在有法律規(guī)定的場合，一旦符合法定前提條件的因素發(fā)生，直接依據(jù)法律規(guī)定的具體內(nèi)容，認定推定事實的成立。即若B事實的存在需要以A事實的發(fā)生為前提，一旦在A事實客觀真實發(fā)生后，直接推定B事實存在；事實推定是指無法律規(guī)定的場合，有權者依據(jù)經(jīng)驗法則，從已知事實中推出另一未知事實為真的過程。而經(jīng)驗法則，是指法官依照日常生活中所形成的反映事物之間內(nèi)在必然聯(lián)系的事理作為認定待證事實的根據(jù)的有關規(guī)則。刑事推定依據(jù)的經(jīng)驗法則不同于社會普通大眾的日常生活經(jīng)驗，其更加理論化、專業(yè)化、形式化，是法官等法律工作人員長期理論與實踐的經(jīng)驗總結。推定的運用與證據(jù)證明聯(lián)系密切，并左右證據(jù)制度中的分配原則。一般情況下，在民法領域，舉證責任的分配原則是“誰主張，誰舉證”，而刑法領域的舉證責任主要是控方承擔。根據(jù)基礎事實推定另一事實存在時，主張推定事實的一方可以某種程度上減輕甚至免除相應的舉證責任，并把推動事實不存在的證明責任轉移給對方，即對方可以通過舉證證明對推定事實是否客觀真實存在存有疑問，相對方提出的反證不要求確實充分的證明推定事實不存在，只要提出的反證能夠對推定事實產(chǎn)生合理懷疑，法律即不承認推定事實的證明效力。若沒有相反的證據(jù)質疑推定事實時，法律即可承認推定事實的成立。推定事實是允許被反駁的，這也是尊重保障人權的要求，在強大的國家機器面前，被告人是脆弱的，處于劣勢地位，為了保障被告人的權利，不宜擴大刑事推定的適用范圍。且在適用刑事推定時必須遵循一定的原則，不能隨意適用，須非常之慎重。

（二）刑事推定在當場醉酒實體認定中的具體適用

在任何學科領域中運用推定，都不是憑空地、隨意性地進行演繹推導，然后得出讓人接受的結論。而刑法由于具有處罰的嚴厲性，更是不輕易介入某一行為領域，只有在其他部門法窮盡自身的救濟手段仍無法全面救濟損害時，刑法作為保障法才介入，其具有保障其他部門法實施和救濟權利的功能，“無救濟就無權利”。刑罰具有不可挽回性、嚴厲剝奪性，因此在決定對行為人處某種刑罰時必須慎重，既然在事實清楚、證據(jù)確實充分的情況下動用刑罰都要嚴謹，何況是運用刑事推定來認定犯罪的成立。推定之所以在刑法上存在，是為了不放縱犯罪，不讓犯罪分子借助法律漏洞逃脫法網(wǎng)的制裁。但是刑事推定又面臨著人權保障尤其是犯罪嫌疑人、被告人的人權保障問題。所以進行刑事推定時：首先，偵查機關、公訴機關必須有確鑿的證據(jù)證明推定的前提性基礎事實客觀真實存在。具體到危險駕駛罪中，必須有證據(jù)證明行為人客觀上實施了某種危害行為或者導致某種危險狀態(tài)的存在。推定的前提依據(jù)必須是以客觀真實存在的行為人實施的活動為基礎，基礎事實的客觀真實性是刑事推定成立并為刑法所采用的關鍵，而且證明基礎事實的證據(jù)必須達到確實充分的程度。其次，當場醉酒構成危險駕駛罪的認定原則上要用直接證據(jù)來證明事實，只有在直接證據(jù)證明不能的情況下才能夠適用刑事推定從已知的間接證據(jù)中整體認定事實，且作為推定依據(jù)的基礎事實，也必須要有證據(jù)證明。再次，在對當場醉酒構成危險駕駛罪進行刑事推定時要充分保障行為人運用反證否認推定的權利。積極有效地打擊犯罪不能以犧牲當事人的人權為前提，要平衡兩者的需要，不能僅側重哪一面。

（三）當場醉酒構成危險駕駛罪的證據(jù)完善

根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人有罪的舉證責任由人民檢察院或者自訴人承擔，被告沒有證明自己無罪的義務。疑罪從無是刑事訴訟中的一項重要原則，該原則的存在意味著在公訴機關無法證明犯罪事實確實存在，收集的證據(jù)達不到確實充分的程度，綜合全案證據(jù)無法排除合理性懷疑時，就不能認定犯罪事實的成立。而公訴機關負有證明犯罪成立的舉證責任，證明犯罪事實存在的證據(jù)須達到確實充分的程度的重任也就落在公訴機關的肩上。這就意味著控方必須采用一切合乎程序正義的方法、技術手段，盡一切努力去收集現(xiàn)有證據(jù)，不能以“不處罰會放縱犯罪”為由減輕甚至免除公訴機關的舉證責任。當場醉酒，即在呼氣酒精含量檢驗或者抽取血樣前又飲酒。針對此類行為，在已無法準確獲得行為人體內(nèi)的血液酒精含量時，偵查機關可以尋求酒精血液含量檢測結論以外的有力證據(jù)，酒精含量檢測結果作為鑒定結論系證明醉駕之最有力證據(jù)，但酒精含量檢測并非指控成立必需且唯一之證據(jù)。而且刑法和刑事訴訟法并未規(guī)定成立某種犯罪必須存在某種證據(jù)，此種證據(jù)無法收集到就無法認定犯罪事實的成立，在刑事訴訟中，在無法以直接證據(jù)證明犯罪事實的成立時，若間接證據(jù)可以形成證據(jù)鏈，足以排除合理懷疑，也可以作為認定犯罪成立的定案依據(jù)。所以，即使缺乏血液酒精含量鑒定結論，也可以運用間接證據(jù)認定當場醉酒成立醉酒型危險駕駛罪。

當場醉酒后酒精含量檢測結果作為證明醉駕之最有力證據(jù)的證明力減弱。此時的酒精含量檢測結果仍可以作為認定證明醉駕的證據(jù)，但該證據(jù)是具有瑕疵的，要作為認定犯罪成立的依據(jù)，需要其他證據(jù)來補強。證據(jù)的補強規(guī)則，是指在某一證據(jù)存在瑕疵時（證據(jù)資格或證據(jù)形式存在缺陷），不能單獨作為認定犯罪事實的根據(jù)，需要借助其他證據(jù)證明其真實性，補強證據(jù)價值。若無法補強特定證據(jù)，就不能直接將該證據(jù)作為定案的依據(jù)。而補強證據(jù)則不能直接單獨證明某種犯罪事實存在，但其可以增強待補強證據(jù)的證明力，擔保真實性。補強證據(jù)作為證據(jù)的一種，也必須符合證據(jù)的合法性、客觀真實性、關聯(lián)性的三大特性。瑕疵證據(jù)在其他證據(jù)佐證時，才能被法院采信為定案證據(jù)。

在偵查中，偵查機關證明當場醉酒型醉酒駕駛的補強證據(jù)有：（1）現(xiàn)場勘驗。交警在查處醉酒駕駛時，應進行現(xiàn)場勘驗，制作勘驗筆錄。筆錄的內(nèi)容應包括檢查時間、地點、車輛信息、駕駛員的精神狀態(tài)、車內(nèi)其他人員信息等，勘驗筆錄有勘驗人員和見證人簽名。有條件的，應當拍照、全程錄音或者錄像，以此佐證交警人員執(zhí)法程序的正當性，駕駛者的精神狀態(tài)如何，有無逃避偵查等拒絕配合檢測的行為等等；（2）言詞證據(jù)。在存在被害人和目擊證人的場合，應盡可能地重點收集被害人、證人等關于行為人駕駛時精神狀態(tài)的陳述，犯罪嫌疑人對于自己駕駛時精神狀態(tài)的辯解，綜合分析不同利益主體陳述內(nèi)容的真實性。盡可能找出行為人的喝酒同伴，詢問有關行為人喝酒的數(shù)量、時間、地點、所喝酒的品種，通過模擬實驗計算出一般人正常情況下此時的血液酒精含量；（3）專家計算法。現(xiàn)在是高科技迅速發(fā)展的時代，通過收集行為人事后飲酒的數(shù)量、品質（即酒精含量）、當場醉酒后的血液酒精含量，由專家根據(jù)專業(yè)理論公式推算出行為人駕駛時的血液酒精含量。實踐中已經(jīng)出現(xiàn)利用此種技術的先例，在被告人辯稱檢測出的酒精含量系停車后飲酒所致，偵查機關按照專業(yè)理論公式對比分析后得出結論，以此否定了被告人的辯解；?梅冰松：《酒精檢測手段需進一步研究》，載《道路交通管理》2007年第5期。（4）妨礙檢測行為。當偵查機關掌握初步證據(jù)證明行為人可能構成犯罪，行為人負有配合偵查取證的義務，若行為人以故意實施使自己陷入不利狀態(tài)的行為阻礙取證，污染證據(jù)，該不利后果應歸于行為人承擔。呼氣酒精含量檢驗或者抽取血樣前又飲酒行為本身系案件發(fā)生后的一個證據(jù)，此妨礙酒精檢測的行為也可以成為指控危險駕駛罪的證據(jù)之一。人都有“趨利避害”的心理，如果行為人駕駛時并未醉酒，則其在偵查機關對其進行呼氣酒精含量檢驗或者抽取血樣前又飲酒，基于生活經(jīng)驗常識非一般人的正常行為表現(xiàn)。行為人妨害偵查的行為作為間接證據(jù)反映了行為人有逃避偵查的心理，當場醉酒行為本身可作為間接證據(jù)證明行為人醉酒駕駛。

*本文系重慶市教育委員會人文社會科學2016年重點課題“刑法修訂中的政策導向與前置化傾向研究”（項目編號：16SKGH001）的階段性研究成果。

**作者簡介：陳偉，西南政法大學法學院教授、博士生導師。