(陜西師范大學哲學與政府管理學院 陜西 西安 710119)

法官自由裁量權比較
——《司法過程的性質》

陳芳

(陜西師范大學哲學與政府管理學院陜西西安710119)

法官的自由裁量權是一種司法權力,其存在有其深層的必然性,法官自由裁量權的正當行使能產(chǎn)生善的結果,不當行使則會帶來惡的影響。因此,法官行使自由裁量權時,必須受到法律的規(guī)制和相應的倫理機制制約。不同的法系之間法官的自由裁量權有著截然不同的規(guī)定，通過美國法官卡多佐的《司法過程的性質》，比較中西法官，尤其是我國與英美法系法官自由裁量的區(qū)別，完善我國法官自由裁量權的規(guī)制。

法官自由裁量權；比較

一、法官自由裁量權的必要性

法官的自由裁量權,是指法官酌情做出決定的權力,并且這種決定在當時情況下應是正義、公平、正確和合理的。①在司法實踐中，法官的自由裁量權是不可避免的，也是必要的，被成文法國家所普遍認可，非成文法的英美法系中法官的自由裁量權就更重要了。成文法是國家以立法的方式預設的行為規(guī)則，由于立法的現(xiàn)實生活條件制約和立法者的認識局限，成文法不可避免會出現(xiàn)法律漏洞和規(guī)則缺失，立法無法隨時修改法律，因而填補這種漏洞和規(guī)則缺失的任務只能由法官在個案審判中完成。司法被動性通過程序的規(guī)制和當事人處分權的行使以抑制司法權的濫用,而司法能動性則通過賦予法官在事實判斷和法律適用的必要權限來最大限度地實現(xiàn)社會正義。②

《司法性質的過程》，主要講了卡多佐先生根據(jù)自己的多年的法官的經(jīng)驗談到司法過程中法官所體現(xiàn)巨大的作用以及在面對一些司法困難時是如何解決的方法，書中層次清晰的談論到在司法過程中法官在如何靈活運用哲學方法，歷史、傳統(tǒng)方法，社會方法，遵循先例以及法官的下意識對司法過程中的作用。

在第一講中，卡多佐先生提出一個問題：一個普通人要求法官解說司法決定的過程，法官會談不了多少就退縮，然后卡多佐對這一問題提出一系列的問題。而這一系列的問題在長久的法院鍋爐中會釀造出一種化合物，要弄清楚這個化合物的成分必須先弄清這個化合物的混合成分，而解決這一問題的第一個問題就是：法官從哪里找到體現(xiàn)在他的判決中的法律。

有時候問題訴諸的法律淵源很明顯?！皯椃ǜ哂谥贫ǚ?，而一個制定法——如果與憲法一致——則高于法官的法。在這個意義上，法官制定的指示第二等的法律，并且它從屬于立法者制定的法律。”③然而，更重要的工作是填補實在法中的空白。立法工作與法官在立法中的作用就像是冰川的運動，在這個永恒的流變中，法官們做面臨的實際是一個具有雙重性的問題：首先，他必須從一些先例中抽象出基本的原則，即判決理由；然后，他必須確定該原則將要運行和發(fā)展——如果不是衰萎和死亡——的路徑或方向。④

最后，在第二、第三講中談到歷史和習慣的方法以及社會學的方法?！耙粋€原則的指導力量也許可以沿著邏輯發(fā)展的路線起作用，我將稱其為類推的規(guī)則或哲學的方法；這種力量可以沿著歷史發(fā)展的路線起作用，我將稱其為進化的方法；它還可以沿著社區(qū)習慣的路線起作用，我將稱其為傳統(tǒng)的方法；它還可以沿著正義、道德和社會福利、當時的社會風氣的路線起作用，我將稱其為社會學的方法?！雹萑欢壿嫷闹笇ЯΣ⒉豢偸茄刂氁粺o二且毫不障礙的道路發(fā)揮作用，“歷史或者習慣、社會效用或某些鄙人的正義情感，有時甚或是對滲透在我們法律的精神的半直覺性領悟，必定要來援救焦慮不安的法官，并告訴他向何方前進”⑥

二、中西方法官自由裁量權的比較

(一)法律體系的不同，判例法地位不同

英美法系的普通法與大陸法系的成文法相對應，形成了其獨特的判例法體制，不同于以立法為中心的成文法，判例法是以司法為中心的，因而判例法可以說是法官法。英國學者在論及法官法在普通法形成中的作用時指出：“普通系國家中有許多偉大的名字屬于法官：柯克、曼斯菲爾德、馬歇爾、斯托里、霍姆斯、卡多佐、布蘭戴斯。普通法系的最初創(chuàng)建、形成和發(fā)展，正是出自他們的貢獻。他們逐案嚴密的進行推論，建立了一個法律體系，使得其后的法官只能遵守‘遵循先例’的原則，依據(jù)相同的判例案審理案件。雖然在普通法學國家中立法的作用得到普通承認，而且也有大量有效成文法規(guī)存在，但是，對我來說，普通法是由法官創(chuàng)造和建立起來的，并且我們一直認為(或者說常常相當錯誤的認為)，立法僅起一種輔助的作用?！雹?/p>

大陸法系國家，成文法居于主導地位，判例只是成文法的補充，裁判規(guī)則是法律規(guī)范的細則化。而在英美法系國家，判例法居于主導地位，而在制定法只不過起到輔助作用，在英美法系國家，制定法也必須通過判例才能對實現(xiàn)生活實際發(fā)生作用，這充分說明了制定法對于判例法的從屬性。

我國在改革開放后，在構建我國的的法律體系時，主要是移植或借鑒大陸法系的法律制度，并沒有像一些大陸法系的國家制度判例制度，直到2010年，我國才建立案例指導制度，有些學者認為，其實這就是判例法的一種變現(xiàn)，但是，我國的案例指導區(qū)分英美法系的判例法最主要的區(qū)別是沒有法律效力，所以，嚴格的說，判例法在我國的法律制度中從屬性的地位都稱不上。

(二)司法過程的性質不同

正如卡多佐在其《司法過程的性質》中寫到的“司法過程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是在創(chuàng)造法律；所有的懷疑和擔憂，希望和畏懼都是心靈努力的組成部分，是死亡的折磨和誕生的煎熬的組成部分，在這里面，一些曾經(jīng)為自己時代服務過的原則死亡了，而在一些新的原則誕生了?！雹喽诖箨懛ㄏ担傻撵`魂在于運用，司法過程是發(fā)現(xiàn)法律，運用法律，而不需要法官去創(chuàng)造法律。同樣是面對一個案件，英美法系的法官的第一步肯定是考察、比較先例；考慮的是哪個先例與處理的案件的相似度更像，應該去采用哪個先例的原則，會存在先例運用困難，大陸法系的第一步肯定是分析案例，找出案例使用的具體法律制度，考慮的法律關系更適合使用哪個法律制度，會存在法條竟合的問題。

在成文法體制下，立法與司法是相分離的，各自擁有不同的功能，立法機關就是負責制定普遍使用的、抽象的法律制度，是規(guī)則的生產(chǎn)者；司法部門就是規(guī)則的消費者，運用立法機關制度出來的法律制度，沒有創(chuàng)造法律規(guī)則的權利。在哈耶克認為，這種法律體制的哲學基礎是建構理性主義。在判例體制下，普通法系中規(guī)則完全是由司法創(chuàng)制出來的，沒有嚴格意義上的立法、司法之分，遵循先例是它處理案件的原則，其哲學基礎是進化理性主義，是順其自然生長而成的。

兩種不同的法律體制，法官所享有的權利是不同的，我國屬于典型的成文法體制，在司法機關法官的主要職責就是公正審理案件，正確運用法律，做出公正判決，怎樣的法律關系就擁有怎樣的法律結果，立法都已規(guī)定好，法官無需多大的自由裁量權，所以案例指導制度。在英美法系中，法官不僅面對的各式各樣的先例，法官需要發(fā)揮自己的審判經(jīng)驗去判斷哪個判例更適合處理的案例，賦予了法官相當?shù)淖杂刹昧繖唷?/p>

三、我國法官自由裁量權的現(xiàn)狀及規(guī)制建議

(一)我國案例指導制度

先且不必跟英美法系比較，與一些大陸國家的判例法相比，比如日本，我國的判例制度起步太晚。2010年11月26日7月29日，最高人民法院和最高人民檢察院分別通過并頒布了《關于案例指導工作的規(guī)定》，標志著案例指導制度在我國的正式建立，截止2015年11月25日，最高人民法院已經(jīng)頒布了11批共計56個指導性案例，最高人民檢察院已頒布了4批共計16個指導性案例。當然這其中的主要原因之一是司法解釋的代替，但司法解釋與判例法向比存在較大區(qū)別，我國司法解釋呈現(xiàn)出：過程的行政化，內容的抽象化，效力立法化，解釋權的集中化等特點，并因此招致“二次立法”“僭越司法權”等批評。⑨

“案例制度作為我國司法改革的重要內容之一，許多歷史經(jīng)驗表明，急劇、激烈的社會變革，即使在非常細致，理性的計劃和善良的意愿指導下，也總是陷入一種社會混亂。需要較長時間來重建社會的秩序，因為計劃不可能設計一切。全社會的理性，良好的道德風氣，安定的社會秩序都只有在社會相對穩(wěn)定中才能得以形成和發(fā)展?！雹馑痉ǜ母锸且豁椚沃囟肋h的艱巨任務，需要在穩(wěn)健的司法環(huán)境中慢慢展開，這種作用就好像是日不見長，其實天天在增的效果，在循序漸進中實現(xiàn)案例指導的終極目標。我國當前的法官員額制，把法官培養(yǎng)成法律中的精英；還有未來的司法考試的范圍限定在法律專業(yè)的人群中，提高法律的專業(yè)程度，在一定程度上都有利于未來的司法改革制度的發(fā)展。

(二)我國法官自由裁量權的規(guī)制建議

首先，規(guī)制法官自由裁量權的方法?！端痉ㄟ^程的性質》中談到的哲學方法、歷史方法、社會方法對如何從哪些方面去規(guī)制法官自由裁量權具有重要的借鑒意義?！耙粋€原則的指導力量也許可以沿著邏輯發(fā)展的路線起作用，我將稱其為類推的規(guī)則或哲學的方法；這種力量可以沿著歷史發(fā)展的路線起作用，我將稱其為進化的方法；它還可以沿著社區(qū)習慣的路線起作用，我將稱其為傳統(tǒng)的方法；最后，它還可以沿著正義、道德和社會福利、當時的社會風氣的路線起作用，我將稱其為社會學的方法?！?/p>

(二)加快完善我國案例指導范圍和數(shù)量

我國的案例指導制度，在司法實踐中起到了重要的作用，對于一些疑難復雜、新型的案件，最高院的案例指導對于地方法院具有指引作用，但由于案例指導的數(shù)量較少，所以其產(chǎn)生的價值也受到限制，一方面數(shù)量較少所以法官可以自由裁量的案件就較少；兩一方面，數(shù)量太少很難形成原則性的指導。加快完善我國的案例指導的范圍和數(shù)量，但與此同時，也要注重案例指導的質量。

【注釋】

①對于該案,何海波先生在《舉證責任分配:一個價值衡量的方法》一文中有較詳細的分析.中外法學,2003,2.

②張衛(wèi)平.探究與構想——民事司法改革引論.人民法院出版社,2003:180～181.

③本杰明,卡多佐.司法過程的性質.蘇力譯.商務印書館出版，1997年3月第1版:2.

④本杰明,卡多佐.司法過程的性質.蘇力譯.商務印書館出版，1997年3月第1版:14.

⑤本杰明,卡多佐.司法過程的性質.蘇力譯.商務印書館出版，1997年3月第1版:16.

⑥本杰明,卡多佐.司法過程的性質.蘇力譯.商務印書館出版，1997年3月第1版:24.

⑦[美]約翰·亨利,梅麗曼.大陸法系(第2版).顧培棟，祿正平譯.法律出版社，2004:34.

⑧本杰明,卡多佐.司法過程的性質.蘇力譯.商務印書館出版，1997年3月第1版:101.

⑨陳興良.中國案例指導制度研究.北京大學出版社，2014,1:150.

⑩蘇力.法治及其本土資源.北京大學出版社，第3版：117.

陳芳，女，漢族，陜西平利人，碩士，陜西師范大學哲學與政府管理學院，研究方向法學理論。