(華東政法大學(xué) 上海 200042)

論辯訴交易
——以我國“沉默權(quán)”制度缺失為視角

鞠宏鈺

(華東政法大學(xué)上海200042)

隨著2012年刑事訴訟法的修訂，學(xué)術(shù)界關(guān)于我國是否應(yīng)引入訴訟交易制度的爭(zhēng)論四起。本文在介紹辯訴交易制度的基礎(chǔ)上，以“沉默權(quán)”制度為視角，分析我國是否在新刑事訴訟法中確定了“沉默權(quán)”，剖析“沉默權(quán)”制度與辯訴交易制度的關(guān)系，進(jìn)而得出結(jié)論，我國目前尚未構(gòu)建起必要的制度去克服辯訴交易制度的固有缺陷，也尚未培養(yǎng)起辯訴交易制度可以生存的社會(huì)環(huán)境，在我國“沉默權(quán)”制度的缺失背景下，辯訴交易制度應(yīng)緩行。

辯訴交易；沉默權(quán)；人權(quán)保障

一、導(dǎo)言

近年來，刑事案件的積案率不斷上升與司法資源嚴(yán)重短缺之間的矛盾越來越激化，國家通過對(duì)程序分類，事實(shí)清楚、證據(jù)比較充分或者經(jīng)過當(dāng)事人同意的案件采用簡(jiǎn)化后的程序，以不夠充足的司法資源處理不斷增多的刑事案件，達(dá)到兼顧公正與效率的目的。辯訴交易突出的價(jià)值就在于可以提高司法效率。

在辯訴交易程序中，沉默權(quán)為其中一個(gè)“環(huán)節(jié)”，有沉默權(quán)不一定有辯訴交易，沒有沉默權(quán)則是不可能有辯訴交易發(fā)生。兩者具體聯(lián)系本文將會(huì)進(jìn)行具體論述，在辯訴交易形成的過程中，沉默權(quán)為一非常重要的環(huán)節(jié)，只有在沉默權(quán)的基礎(chǔ)上，犯罪嫌疑人或被告人才有可能與控方達(dá)成協(xié)議。

我們不可否認(rèn)，辯訴交易制度本身有其固有的缺陷，但這些缺陷可以彌補(bǔ)并完善，任何一個(gè)制度本身是不可能十全十美，如果從整體效果的角度審視刑事訴訟程序，補(bǔ)充并完善我國現(xiàn)有的制度，那么辯訴交易制度可能在未來會(huì)發(fā)揮其制度優(yōu)勢(shì)，節(jié)約司法成本，提高司法效率。

二、概念界定

(一)辯訴交易

第一，美國。美國《布萊克法律詞典》：“辯訴交易是指在刑事被告人就較輕的罪名或者數(shù)項(xiàng)指控中的一項(xiàng)或幾項(xiàng)做出有罪答辯以換取檢察官的某種讓步，通常是獲得較輕的判決或者撤銷其他指控的情況下，檢察官和被告人之間經(jīng)過協(xié)商達(dá)成的協(xié)議?！盵1]

倫斯特洛姆所著的《美國法律辭典》：在刑事訴訟中,被告人通過自己或其律師與公訴人就定罪量刑的問題進(jìn)行協(xié)商并且達(dá)成雙方都認(rèn)可的協(xié)議的程序。[2]

通說認(rèn)為，辯訴交易是指檢察官和辯護(hù)律師在法院開庭審理前對(duì)被告人的定罪和量刑問題進(jìn)行協(xié)商，以檢察官撤銷指控、降格指控或向法官提出減刑建議來換取被告人的有罪答辯，如果達(dá)成協(xié)議，經(jīng)法官審查認(rèn)可，而直接對(duì)被告人定罪處罰，不再交付法庭審理的一項(xiàng)司法制度。

第二，英國。在英國，辯訴交易并不是以制度的形式存在。但大概內(nèi)容基本一致：辯訴交易是指檢察官和辯護(hù)律師在法院受理案件后作出判決前，由被告人作有罪答辯以獲得期待中較輕的刑罰；法官根據(jù)控辯雙方達(dá)成的協(xié)議定罪量刑。而無需經(jīng)過審判程序，但是出于“取消審理(cracked trials)”的發(fā)生,作有罪答辯的時(shí)間可能影響到量刑的輕重。

第三，意大利?！耙獯罄睫q訴交易”，是以英美國家的辯訴交易制度為基礎(chǔ)，并將其與本國的司法實(shí)際情況結(jié)合起來從而形成的。在意大利，依當(dāng)事人的要求適用刑罰的程序與英美國家的辯訴交易在很大程度上是一致的，即“都存在控方與辯方之間就量刑的協(xié)商；當(dāng)事人都有選擇的權(quán)利，檢察官不是依職權(quán)而執(zhí)行的；對(duì)被告人的量刑都有所減輕”。[3]

第四，我國。我國通說認(rèn)為，在刑事訴訟中，在正式開庭審理案件之前，控訴檢察官以撤銷指控、降低指控或減輕量刑等為籌碼與被告人進(jìn)行交易，被告人需要承認(rèn)自己有罪，以此達(dá)成協(xié)議的制度即為辯訴交易。

(二)沉默權(quán)

沉默權(quán),是指在刑事訴訟中,犯罪嫌疑人或被告人享有保持沉默的權(quán)利?；趯?duì)人權(quán)的保護(hù)和尊重，聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條規(guī)定：“任何人不得被強(qiáng)迫作不利他自己的證言或強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪?！盵4]以此演化出了犯罪嫌疑人的陳述自由權(quán)，其中就包括了沉默權(quán)。

沉默權(quán)是主體的一項(xiàng)權(quán)利，在刑事訴訟中,被告人或犯罪嫌疑人可以向維護(hù)自己的生存權(quán)一樣，維護(hù)自己的沉默權(quán)。被告人或犯罪嫌疑人不僅有有沉默的自由，還享有不被人干涉的權(quán)利，沉默或不沉默完全出于自己的意愿，不受其他任何個(gè)人或利益團(tuán)體的任何干涉。

三、辯訴交易與沉默權(quán)的關(guān)系

(一)辯訴交易的完整過程

首先，控辯雙方通過證據(jù)展示了解對(duì)方的證據(jù)信息。辯訴交易一般發(fā)生在開庭審理之前，實(shí)踐中，被告人在法官作出判決之前就有自愿作有罪答辯的機(jī)會(huì)。交易雙方可以通過多次的證據(jù)展示來獲得對(duì)方掌握的證據(jù)。

其次，協(xié)議?？剞q雙方均可主動(dòng)提出協(xié)議意見，辯護(hù)律師可以在與檢察官甚至是法官咨詢協(xié)商后，向被告人“用明確的措辭表達(dá)”[5]提出交易建議。

再次，交易。辯護(hù)律師以被告人作出的有罪答辯與檢察官，檢察官用以交易的籌碼有可能是罪名的輕判或是量刑的減輕。

最后，檢察官以交易為依據(jù)向法官提出意見，法官在確保被告人的有罪答辯系自愿作出后，作出有罪判決。

(二)辯訴交易與沉默權(quán)的關(guān)系

辯訴交易與沉默權(quán)是相互匹配的。

第一，被告人享有沉默權(quán)的同時(shí)，應(yīng)實(shí)行辯訴交易制度，否則，則是鼓勵(lì)犯罪嫌疑人或被告人沉默，不利于訴訟的順利進(jìn)行，有悖于刑事訴訟的法理。依據(jù)內(nèi)容，沉默權(quán)可分為消極的和積極的兩方面，消極意義上的沉默權(quán)是指犯罪嫌疑人擁有陳述或不陳述的選擇權(quán)，司法人員訊問被拒絕后，不得采取任何身體上和精神上的強(qiáng)制而迫其回答；積極意義上的沉默權(quán)則是指犯罪嫌疑人、被告人享有選擇如何進(jìn)行陳述的權(quán)利，即選擇有利陳述或不利陳述。

第二，辯訴交易依賴于沉默權(quán)。辯訴交易存在的前提是被告人或犯罪嫌疑人進(jìn)行有罪答辯，而其進(jìn)行有罪答辯就意味著其選擇了不沉默，而是否沉默正是沉默權(quán)的核心內(nèi)容。有沉默權(quán)不一定有辯訴交易，但沒有沉默權(quán)，則不可能有辯訴交易，沉默權(quán)保障了辯訴交易的公平性。

辯訴交易規(guī)則規(guī)定，法官予以認(rèn)定并將其作為定罪量刑的依據(jù)的答辯協(xié)議必須是被告人在明知、明智和自愿的狀態(tài)下與控訴方通過“討價(jià)還價(jià)”得出的結(jié)果。被告人或犯罪嫌疑人是在充分地了解了這一“選擇”的結(jié)果及對(duì)自身的影響的前提下做出的決定，而這種選擇所帶來的任何結(jié)果，正是被告人所期望并積極追求的，被告人擁有對(duì)沉默或不沉默的選擇權(quán),辯訴交易才得以發(fā)揮作用。

“沒有辯訴交易而只有沉默權(quán)的人權(quán)保障是畸形的，它至少忽略了社會(huì)控制犯罪的需要和對(duì)被害人權(quán)利的保障；沒有沉默權(quán)而只有辯訴交易的人權(quán)保障是不可能實(shí)現(xiàn)的，沒有沉默權(quán)的堅(jiān)固屏障，辯訴交易的出現(xiàn)將會(huì)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利帶來不可想象的踐踏和蹂躪?！盵6]

四、我國新刑訴法“沉默權(quán)”辨析

2012年刑事訴訟法修改，增加了第49條：“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)。”新刑訴法第50條加上“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”規(guī)定，代表著法律向著沉默權(quán)靠近了一步，但是，新刑訴法第118條“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答，但是對(duì)與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利?！蓖瑫r(shí)，又添加一款“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己罪行可以從寬處理。”

有學(xué)者認(rèn)為，“不得強(qiáng)迫自證其罪”是一種沉默權(quán)，是一種默示的沉默權(quán)，不得強(qiáng)迫自證其罪，并不要求執(zhí)法人員在審訊犯罪嫌疑人之前必須明確地告訴他們，你有權(quán)保持沉默，從理論上講，我國已經(jīng)在刑事訴訟中確立了無罪推定，公訴方承擔(dān)舉證責(zé)任和禁止刑訊逼供一系列原則就相當(dāng)于承認(rèn)了被告人在審判中可以保持沉默?！盵7]

筆者認(rèn)為，我國并沒有確立明示的沉默權(quán)，也未設(shè)立默示的沉默權(quán)。

默示的沉默權(quán)是指法律中沒有明確出現(xiàn)“沉默權(quán)”這幾個(gè)字，也不要求司法和執(zhí)法人員事前必須明確告訴被告人他們依法享有沉默權(quán)，但是，從相關(guān)法律的明確規(guī)定中可以推斷出被告是享有沉默權(quán)的。我國刑事訴訟法并不能明確推斷出被告享有沉默權(quán)。

同時(shí)，對(duì)于我國刑事訴訟法規(guī)定的“不得強(qiáng)迫自證其罪”與“沉默權(quán)”是有差別的，不得強(qiáng)迫自證其罪和沉默權(quán)有著相同的理念，但其外延不同，“沉默權(quán)包含在不得強(qiáng)迫自證其罪原則之內(nèi)，不得強(qiáng)迫自證其罪原則的應(yīng)有之義就是沉默權(quán)。”我國刑訴法第50條的規(guī)定其實(shí)可以看做是一種隱形的沉默權(quán)規(guī)定，但由于180條的規(guī)定，使50條的規(guī)定內(nèi)容只有形式?jīng)]有實(shí)質(zhì)價(jià)值，全國人大法工委副主任者針對(duì)關(guān)于不得強(qiáng)迫自證其罪原則與如實(shí)供述是否矛盾這一問題做出了解釋，“被追訴人可以選擇回答，也可以選擇不回答，一旦選擇回答，就應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答?！狈缸锵右扇嗽谝欢ǔ潭壬嫌谐聊瑱?quán)，但是沒有撒謊的權(quán)利。

在我國，很難從不得強(qiáng)迫自證其罪原則推導(dǎo)出沉默權(quán)。沉默權(quán)在我國處于一種若隱若現(xiàn)的狀態(tài)。在某種程度上說，我國的“沉默權(quán)”制度是缺失的。

五、辯訴交易制度在我國應(yīng)緩行

通過上文的論述，筆者認(rèn)為，辯訴交易制度在我國現(xiàn)如今的制度環(huán)境及社會(huì)狀況下不宜進(jìn)行。雖然辯訴交易制度有其固有的缺陷：可能違背無罪推定原則、正義原則、正當(dāng)程序原則。但像上文筆者所說，制度缺陷是可以完善的，完善、合理的證據(jù)開示制度、沉默權(quán)制度是辯訴交易制度順利進(jìn)行的前提條件。本文主要以“沉默權(quán)”視角進(jìn)行分析討論。

第一，“沉默權(quán)”的存在是有其正當(dāng)性的，原因如下：首先，沉默權(quán)的存在是為了營造控辯雙方平等對(duì)抗的氛圍。如果允許控方任意地用各種誘惑或強(qiáng)制手段使被告人自證其罪，其結(jié)果必然是將本屬于控方證明責(zé)任轉(zhuǎn)嫁于被告方，這明顯有悖于已被普遍承認(rèn)的無罪推定原則。其次，從人權(quán)的角度，控方代表國家，指控公民有罪，這種局面對(duì)被告人，無論是調(diào)取證據(jù)的渠道與力量上的懸殊，還是法官可能存在先入為主的思想因素，都威脅著仍未被定罪的被告人的權(quán)利。根據(jù)無罪推定原則，在被審判機(jī)關(guān)定罪之前，被告人應(yīng)享有一般公民的權(quán)利，而對(duì)沉默權(quán)的否定即對(duì)被告人人權(quán)的否定。最后，是從隱私保護(hù)以及自由選擇的角度出發(fā)。沉默權(quán)的確立，給予人們的是一種選擇的權(quán)利；選擇是否主動(dòng)承認(rèn)自己被指控的“罪行”。[8]由此可以看出,沉默權(quán)不僅可以促進(jìn)證據(jù)示,更重要的是保障了被告人有罪答辯的自愿性,這兩方面的意義都是不可替代的。第二，“沉默權(quán)”與辯訴交易制度關(guān)系密切，辯訴交易與沉默權(quán)相互匹配，辯訴交易依賴于沉默權(quán)，上文已進(jìn)行論述。

在我國現(xiàn)行刑訴法沉默權(quán)規(guī)定若隱若現(xiàn)不明確的現(xiàn)狀下，辯訴交易制度應(yīng)緩行。辯訴交易的確立以沉默權(quán)為前提，雖然辯訴交易的確立需要多方面的因素。但是，沉默權(quán)是辯訴交易制度順利進(jìn)行的保障，如果沒有健全、完善的“沉默權(quán)”制度，我們根本無法到達(dá)辯訴交易的目的地。因此，確立沉默權(quán)制度是辯訴交易制度走進(jìn)我國的第一步。

[1]Bryan A.Garner:Black Law Dictionary.New York:Thomson West press,2009,p.1190.

[2][美]倫斯待洛姆.美國法律辭典.賀衛(wèi)方等譯.北京:中國政法大學(xué)出版社.1998:189

[3]黃偉明.意大利式辯訴交易評(píng)價(jià)[J].煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào),2001(2):169.

[4]李游,呂安青.走向理性的司法，刑事司法制度比較研究[M],中國政法大學(xué)出版社.2001:43.

[5]麥克威爾.并非為了輸出:辯訴交易與對(duì)抗審判[A],載訴訟法學(xué)新探[C]陳光中.中國法制出版社.2000:882.

[6]冀祥德.證據(jù)開示·沉默權(quán)·辯訴交易關(guān)系論——兼評(píng)中國司法改革若干問題.政法論壇.2006年第3期.162.

[7]何家弘.建立具有中國特色的沉默權(quán)制度[J].上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2000(6)：41-49

[8]龍宗智.上帝怎樣審判[M],中國法制出版社.2000:181-182.

鞠宏鈺(1993-)，女，漢族，黑龍江華東政法大學(xué)2015級(jí)訴訟法學(xué)碩士研究生，研究方向刑事訴訟法。