江 晨

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

庭審是民事訴訟中最重要的階段，它決定著案件審理的質(zhì)量，司法的正義、效率和公信力等一系列核心問題，新一輪司法改革提出以庭審為中心，即庭審實質(zhì)化的改革目標正是基于此。庭審實質(zhì)化是一個抽象的價值追求，其內(nèi)涵、標準和形態(tài)在不同時期和不同國度內(nèi)有著十分微妙的差異。然而通過庭審實質(zhì)化所要達到的審判公平正義卻在古今中外有著樸素的價值判斷和正義感知，并伴隨著社會的發(fā)展變遷而呈現(xiàn)出一些現(xiàn)代化的趨同趨勢。伴隨庭審實質(zhì)化的目標而生的一些原則、模式、制度中，集中審理原則居于核心。集中審理，又稱不間斷審理，是指法院開庭審理案件，應(yīng)當在不更換審判人員的條件下持續(xù)進行，不得中斷審理,集中進行證據(jù)調(diào)查和法庭辯論，迅速做出裁判并宣判的訴訟原則。與集中審理相對的是并行審理主義，即不嚴格區(qū)分審前和開庭審理，整個案件審理不要求在一個集中的時間內(nèi)完成，可以經(jīng)過數(shù)次庭審，每次庭審之間又有間隔較長時間,審判人員在一定時間內(nèi)并行審理多個案件的庭審形式。

一、集中審理原則之法理基礎(chǔ)、實踐價值及其對庭審實質(zhì)化的促進

一般認為，集中審理原則起源于英美法系，設(shè)立原因在于英美法系國家的陪審團制和對抗制傳統(tǒng)，因陪審團成員的集中不易，多次間斷審理將使得陪審團難以正常運轉(zhuǎn)。然而英國陪審團僅在少量重罪且被告選擇無罪答辯的刑事案件中適用，民事案件適用率極低。在美國民事案件中采用陪審團的情況也非常少，但是集中審理這一原則卻依舊得到維持，故而在當下再研討集中審理時不能僅僅從適應(yīng)陪審團和對抗制的角度出發(fā)，而應(yīng)更進一步探索集中審理的內(nèi)在原因和法理邏輯。另一方面，大陸法系代表國家德國和日本的民事訴訟傳統(tǒng)均采用并行審理主義，但德國于1977年7月開始施行的《審判程序簡化促進法》，確立了集中審理為基本原則，采取“斯圖加特模式”，將訴訟分為兩個階段：即充分的審前準備+主要期日言詞辯論。日本自1998年1月起實施的新民事訴訟法，針對原先在當事人毫無準備的基礎(chǔ)上反復(fù)開庭的審判方式，確立了以“爭點整理”和“集中調(diào)查證據(jù)”為核心的集中審理方式。臺灣地區(qū)1997年頒布《加強民事事件集中化參考要點》，亦致力于促進民事庭審的集中化。后又采取了整理爭點集中審理、采用適時提出主義以及強化協(xié)同主義務(wù)等多方面措施?？梢哉f，在學(xué)界和實務(wù)界所觸及和重視的民事訴訟發(fā)達國家和地區(qū)中，集中審理已經(jīng)成為一個趨同的原則，體現(xiàn)出其深刻的法理基礎(chǔ)和實踐價值。

(一)提升審判效率

此亦為大陸法系國家采取集中審理原則的重要初衷。據(jù)統(tǒng)計，從1967 年到1970 年，德國需要開庭六次以上的案件占了案件總數(shù)的50.1%。在采用了集中審理原則下采取的“充分的審前準備+主要期日言詞辯論”的審理模式后，有85%的案件在6個月以內(nèi)結(jié)案，而未采用該模式的案件只有14%可以在6個月內(nèi)結(jié)案，其余大部分則要1到2年才能審結(jié)。[1]85有趣的是，貫徹最嚴格集中審理原則的美國，民事訴訟的遲延依然是困擾司法的一個因素，究其原因，集中審理的產(chǎn)生初衷并非追求訴訟效率，而是伴隨陪審制不得不采取的措施，其訴訟拖延的主要原因在于龐大復(fù)雜的證據(jù)開示程序。然而不可否認，集中審理原則有利于提升審判效率，通過不間斷的審理，集中所有人的因素(不僅包括審判者、當事者，還包括證人、鑒定人等)和物的因素(所有訴訟文書資料、物證的集中展示)，通過所有案件數(shù)據(jù)信息的集中交叉復(fù)現(xiàn)，*交叉復(fù)現(xiàn)，指信息空間維度上多角度、多層次的呈現(xiàn)；時間維度上與人或社會有機體的活動相關(guān)聯(lián)的信息持續(xù)呈現(xiàn)。形成了發(fā)現(xiàn)事實的專注、集中和有效。

(二)獲取裁判的正當性，增強司法公信力

集中審理原則有助于法官搜集資料、形成新鮮的心證，避免法官因同時審理多個案件對案情記憶變得模糊，提高事實認定的準確性，從而發(fā)現(xiàn)客觀真實。法官的心證形成于庭審，裁判理由產(chǎn)生于庭審，使庭審過程對裁判結(jié)果產(chǎn)生了實質(zhì)上的約束力。當事人因能夠參加程序的所有場面，自己的發(fā)言由法官直接聽取等而獲得滿足感，當庭宣判可以讓當事人確認法官判決的過程沒有受到外界的壓力影響，因而較具中立性。這些程序的保障都為最終裁判的正當性提供了依據(jù)，也增強了司法在民眾心中的公信力。此外，集中審理對司法公信力的提升還體現(xiàn)在，整個民事訴訟過程中，唯有庭審是面向社會公開的，相比較傳統(tǒng)的一個案件經(jīng)歷數(shù)次開庭、每次開庭間隔較長時間、每次開庭很難取得實質(zhì)性裁判效果，公眾甚至當事人失去了參與動力，集中審理通過不更換審判人員、不間斷審理、案件信息的集中充分展示、雙方的實質(zhì)辯論、審判人員的當庭裁判等因素，構(gòu)成了公眾參與司法的動力，并進而使公眾理解訴訟、感知司法公正成為可能。

(三)促進當事人實質(zhì)參與程序

與訴訟結(jié)果有利害關(guān)系或者可能因該結(jié)果而蒙受不利影響的人，都有權(quán)參加訴訟程序并有機會提出有利于自己的主張和證據(jù)以及反駁對方的主張和證據(jù)，這是“正當程序”的基本要求。對訴訟程序的參與分為直接的和間接的參與，有時只要保障了參與程序的機會，即使當事人并沒有實質(zhì)參與，也認為達到了目的，如缺席審判。集中審理中蘊含的正當程序理念更進一步，它保障了訴訟活動的充分的、實質(zhì)的參與，故而產(chǎn)生的發(fā)現(xiàn)客觀真實和判決結(jié)果正當化的效果更優(yōu)。集中審理中，一方面參加訴訟的時間上集中可控，提升了當事人出庭參與庭審的動力，另一方面，庭審中以雙方的對抗辯論為基本結(jié)構(gòu)，圍繞審前整理確定的爭點展開積極的攻擊防御，構(gòu)成了當事人對庭審的實質(zhì)化參與。尤其是關(guān)于與自身請求或者抗辯相關(guān)的法律規(guī)定、如何舉證方能勝訴，法律是如何在當事人之間劃定各自承擔(dān)的責(zé)任，自身的訴訟行為如何影響法官的法律觀點，當事人在庭審中會得到集中的認知、理解和認可。

(四)糾正庭審虛化，回歸訴訟本質(zhì)

現(xiàn)代民事訴訟的一些基本原則已經(jīng)得到共識，例如證據(jù)裁判、正當程序、辯論原則、直接言詞原則、證明責(zé)任等，構(gòu)成了現(xiàn)代國家中民事訴訟運轉(zhuǎn)的基石。直接原則強調(diào)審判人員對案件的親歷性，庭審人員應(yīng)當親自參加整個庭審過程，從而做出準確的裁判。言詞原則指當事人及法院在進行法庭辯論、證據(jù)調(diào)查以及裁判等訴訟行為時均以口頭言詞的形式進行。在并行審理原則下，審判斷斷續(xù)續(xù)，導(dǎo)致審判人員更換的可能性增大，并且庭審時間間隔久了，對庭審言詞的印象會變得模糊，而不得不重新翻閱卷宗筆錄，造成言詞原則的虛化。在集中審理原則下，由于當庭辯論的內(nèi)容將成為法官當即形成心證做出裁判的依據(jù)，雙方當事人及代理律師便難以僅僅宣讀表達準備好的文書，而不去進行對抗和說服。由于一貫的物證優(yōu)于人證的訴訟傳統(tǒng)等原因，我國證人出庭的效果并不理想，究其原因，除了司法傳統(tǒng)上認為物證具有天然的客觀性，而人證主觀性強，故而物證優(yōu)于人證外，反復(fù)的庭審造成證人出庭耽誤時間、經(jīng)濟補償不到位，甚至受到當事人打擊騷擾等都是證人考慮的因素。而集中審理下，證人能夠集中出庭，一次性完成作證，對經(jīng)濟造成損失較小，當庭宣判或者至少法官當庭發(fā)表裁判理由的做法也將使證人對遭到打擊騷擾的顧慮變小。集中審理原則有利于辯論原則、直接言辭原則的貫徹，促進人證出庭，從而對糾正庭審虛化起到一定的積極作用。

二、集中審理原則的基本構(gòu)造和要求

(一)完備的審前準備程序

為了使庭審集中有效進行，要求雙方當事人與法官在進入庭審時應(yīng)該清楚案件爭議的焦點，避免爭點漂移與審理擴散。目前實行集中審理的國家大都設(shè)置有獨立的審前準備程序，例如美國的訴答程序、證據(jù)開示和審前會議。德國設(shè)置了口頭辯論準備制度，包括早期第一次期日或書面先行程序，在此基礎(chǔ)上通過一次主要期日(集中庭審)進行證據(jù)調(diào)查和法庭審理。日本規(guī)定了三種爭點整理程序，包括預(yù)備性口頭辯論、辯論準備及書面準備程序。英美等國家以當事人主導(dǎo)的審前程序中，爭點整理、證據(jù)開示、審前和解等程序均屬當事人責(zé)任，法院并不積極介入，往往會造成訴訟的遲延，大陸法系由法官控制的審前程序具備較好的效率。無論當事人還是法官主導(dǎo)，訴訟的兩階段化成為集中審理的保障和促進。作為集中審理之前提的審前程序應(yīng)當是一個獨立于集中庭審的程序，具備獨立程序所應(yīng)有的一切要素，包括程序主體、程序規(guī)則、程序效力等因素，其中程序的效力是核心，如果審前準備程序的效力不能夠起到整理和固定爭點的作用，在之后的庭審中可以隨意被推翻，則審前準備程序喪失意義。

(二)審判人員同一

審判人員自始至終參加庭審和裁判，如果更換審判人員或者庭審中斷超過法定期限，則之前經(jīng)過的庭審歸于無效，重新進行開庭審理(主要是指重新進行證據(jù)調(diào)查和法庭辯論)。也即本輪司法改革提出的“讓審理者裁判”之意。這是直接言詞、集中審理、審判的親歷性等要求的體現(xiàn)，目的是達成正確且慎重的裁判。為平衡公正和效率,設(shè)置了庭審人員同一的國家和地區(qū)一般規(guī)定更換法官的數(shù)量或庭審中斷的時間要達到一定程度時才會導(dǎo)致庭審更新；或者跟隨法庭審理替補法官和替補陪審員，替補人員全程參與庭審，即使中途更換審判人員，替補進位，也不會影響其“親歷性”和訴訟效率；同時規(guī)定了當事人可以選擇是否更新法庭調(diào)查和辯論。例如，《俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法》第157條:“法庭組成人員不得變更。如果在案件訴訟過程中變更一名法官,則案件的訴訟應(yīng)從頭開始”,《日本民事訴訟法》第249條規(guī)定:判決應(yīng)由參與過該案基本的口頭辯論的法官作出。在更換法官的情況下,當事人應(yīng)當陳述以前口頭辯論的結(jié)果,在更換獨任法官或半數(shù)以上合議庭的法官的情況下,對以前已詢問的證人,如果當事人提出再詢問的申請時,法院應(yīng)當進行該詢問。*對于中斷時限的規(guī)定可以參看各國《刑事訴訟法》的規(guī)定。如意大利《刑事訴訟法》第471條規(guī)定:法庭審理中斷的時間在任何情況下不得超過10日。德國規(guī)定的也是10日,我國臺灣地區(qū)規(guī)定的是15日。

(三)證據(jù)適時提出

為防止在審理過程中因為出現(xiàn)新的證據(jù)而阻斷審判的連續(xù)性，強化當事人促進訴訟的意識，防止突襲的攻擊防御，很多國家在民事訴訟中都規(guī)定了證據(jù)適時提出，否則將面臨證據(jù)失權(quán)的法律后果。英美法國家甚至還通過證據(jù)規(guī)則嚴格限制進入庭審階段的證據(jù)數(shù)量。相應(yīng)的，集中審理原則內(nèi)在地反對證據(jù)的遲延提供。大陸法系國家傳統(tǒng)上實行的并行審理原則允許證據(jù)隨時提出，在確立了審理的集中化方向后，也逐漸改隨時提出為適時提出，開始通過失權(quán)效等方式對延遲提交的證據(jù)進行限制。當然證據(jù)失權(quán)必然會挑戰(zhàn)客觀真實的發(fā)現(xiàn)，所以基于協(xié)同主義的理想，當事人需要強化促進訴訟的意識，法官也要善盡闡明義務(wù)，妥當行使訴訟指揮權(quán)，踐行爭點整理程序，提示當事人攻擊防御提出的日期，使證據(jù)失權(quán)下當事人的行為責(zé)任具體化、明確化。

(四)訴訟場域內(nèi)高超的訴訟技能

現(xiàn)代民事訴訟程序復(fù)雜且具有高度專門性，庭審更是集中反映了這種復(fù)雜和專門性。集中審理是一種體現(xiàn)司法技藝的制度設(shè)計，它要求訴訟場域內(nèi)的三方都要具備較強的訴訟技藝: 法官駕馭庭審能力要強，要能準確地引導(dǎo)雙方圍繞爭議焦點開展攻防辯論，要能熟悉運用證據(jù)規(guī)則，具備當庭釋明、認證、判斷的能力; 雙方當事人須有能力按照法律要件構(gòu)成自身的請求，并據(jù)此提出恰當?shù)淖糇C材料來要求法院予以解決，要具備舉證、示證和質(zhì)證能力，要能熟練地運用法庭詢問規(guī)則展開對人證的詰問和辯論，[2]119即使法官和律師，也未必能對集中庭審的復(fù)雜性有足夠的把握和掌控。三方之間圍繞主張、抗辯和證據(jù)展開信息反復(fù)的交流和反饋，這種三方信息交換及意思疏通的質(zhì)量決定了庭審的質(zhì)量，三方必須在同一個話語體系和邏輯體系內(nèi)對話。為此一些國家采取了強制律師代理制度，例如德國，因為律師所具有的法律專家的知識和邏輯是受到同樣訓(xùn)練的法官也完全能夠理解的，律師參與對于庭審集中化無疑是具有保障和促進作用的。

(五)當事人及法官的訴訟促進義務(wù)

現(xiàn)代訴訟中無論是當事人還是法官都負有促進訴訟的義務(wù)，當事人應(yīng)積極、真實且完整地主張、舉證，法官應(yīng)有效行使釋明權(quán)和訴訟指揮權(quán)。大陸法系國家由于傳統(tǒng)上法官扮演較為積極的角色，當事人的訴訟責(zé)任承擔(dān)意識相對較弱，當事人一面不積極促進訴訟，一面還抱怨法院的低效。德國2002年新實施的改革法案規(guī)定法官必須命令當事人親自出庭參加訴訟，與傳統(tǒng)的由律師代理出庭的訴訟實踐形成巨大反差。法官推進訴訟職責(zé)亦需要強化，例如通過證據(jù)調(diào)查、辯論和詢問，仍不能形成心證，法官可以通過行使釋明權(quán)、調(diào)查權(quán)來消除疑點查清案情；法庭辯論中遇當事人忽視重要的法律觀點或辯論不達要點時，若法官不提示，則會形成“告東、辨西、判北”的訴訟鬧劇，言詞辯論淪為擺設(shè)；在雙方訴訟能力不均等的情況下，或?qū)Ψ闪龊陀^點產(chǎn)生模糊的情況下，法官應(yīng)行使釋明權(quán)。各國的民事審理模式雖有差異,但一個共識是:單純依靠法官指揮控制或當事人積極促進訴訟的審理模式已不復(fù)存在，[3]123法官和當事人共同促使案情經(jīng)過一個審級即被闡明，詮釋了集中審理的內(nèi)涵。

(六)即時合議，當庭宣判

即時合議和當庭宣判于實現(xiàn)“一次開庭即告終結(jié)”的庭審目標和貫徹集中審理原則、發(fā)揮庭審中心作用而言非常關(guān)鍵。即時合議是為了憑借庭審的“新鮮記憶”和“內(nèi)心確信 ”在庭審休庭后立即進行評議，合議庭成員不得離開審判區(qū)，且必須一次性連續(xù)進行，此間不得因外部干擾而中斷，通過實行“即時合議”，不給權(quán)力尋租和不當干預(yù)案件留下任何可乘之機， 同時保存了庭審中形成的“最新鮮的記憶”“最真實的心證”，為合議庭僅根據(jù)事實、法律和良知作出裁判創(chuàng)造了有利條件。當庭宣判是經(jīng)過即時合議，合議庭意見一致認為可以即時宣判的，應(yīng)立即恢復(fù)庭審并由審判長當庭宣判，由于一審?fù)彽恼J定事實權(quán)能由合議庭行使，故而因法律適用問題而需要進入層級監(jiān)督指導(dǎo)或者審委會議決等后續(xù)程序時，關(guān)于事實認定和法官對事實的法律觀點也應(yīng)該當庭公開，防止出現(xiàn)突襲裁判。為此，庭審筆錄的“原汁原味”和完整性成為必要，和合議庭的事實認定相互印證，應(yīng)當成為具有法定效力的文書。

三、當下“重提”集中審理的場景

今天的集中審理原則屬于“重提”，多年前，人民法院就進行了以改革庭審方式(一步到庭)為主的司法改革，當時的庭審中心主義改革比起今天改革的趨勢、力度、全面性等，毫不遜色。不同的是，當下以審判為中心的司法改革是在全面推進依法治國的大背景進行的，而且有司法體制改革——“去地方化”、司法權(quán)運行機制改革———“去行政化”等重大措施作為保障,本質(zhì)上都是回歸司法規(guī)律,統(tǒng)一司法邏輯,相互支持,互為條件。[4]5830多年持續(xù)司法改革為集中審理的實現(xiàn)奠定了基礎(chǔ)，相應(yīng)地，所有改革的最終的承載平臺或形式便是法庭庭審，其中不間斷的集中審理便成為司法改革成果呈現(xiàn)和鞏固的場所，是“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”的根本落腳點。

在本輪改革中，亦有一些明確的規(guī)定將會對集中庭審具有保障和支撐作用：例如具有中國特色的審判委員會制度在明確保留的前提下，進行了功能的再定位，《四五綱要》規(guī)定:“除法律規(guī)定的情形和涉及國家外交、安全和社會穩(wěn)定的重大復(fù)雜案件外,審判委員會主要討論案件的法律適用問題?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于完善司法責(zé)任制的若干意見》中再次明確和縮小范圍，“審判委員會只討論涉及國家外交、安全和社會穩(wěn)定的重大復(fù)雜案件，以及重大、疑難、復(fù)雜案件的法律適用問題”，從而將事實審的權(quán)力交還給合議庭(或獨任法官)，審委會僅僅在法律適用統(tǒng)一和總結(jié)審判經(jīng)驗層面發(fā)揮法律審的職能。且為了進一步鞏固合議庭庭審實質(zhì)化目標，將審委會也納入司法責(zé)任的范疇。*《最高人民法院關(guān)于完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見》規(guī)定：“案件經(jīng)審判委員會討論的，構(gòu)成違法審判責(zé)任追究情形時，根據(jù)審判委員會委員是否故意曲解法律發(fā)表意見的情況，合理確定委員責(zé)任。審判委員會改變合議庭意見導(dǎo)致裁判錯誤的,由持多數(shù)意見的委員共同承擔(dān)責(zé)任,合議庭不承擔(dān)責(zé)任。 審判委員會維持合議庭意見導(dǎo)致裁判錯誤的,由合議庭和持多數(shù)意見的委員共同承擔(dān)責(zé)任?！贝送?，法官的員額制改革、司法責(zé)任制、法院的省級統(tǒng)管、審委會職能再定位等為民事集中庭審排除了部分體制上的障礙。

四、可能面臨的困境

(一)審前準備程序缺乏完備性和效力

在20世紀90年代的司法改革之初，為了改變“糾問式”審判造成的先定后審、庭審形式化、空洞化的弊端，實現(xiàn)庭審的中心地位，全國法院實行“一步到庭”的庭審方式，但是由于在庭前沒有充分的證據(jù)交換和爭點整理程序，不得不反復(fù)開庭。因此，其后的改革不再過分強調(diào)“一步到庭”，而是重視庭前準備工作，2001年《證據(jù)規(guī)定》明確規(guī)定了庭前證據(jù)交換制度。2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》提出可以在答辯期屆滿后，通過組織證據(jù)交換、召集庭前會議等方式，作好審理前的準備。庭前會議包括組織證據(jù)交換、歸納爭議焦點等。對于審前整備程序所產(chǎn)生的效力體現(xiàn)在“當事人在審前準備階段認可的證據(jù)，經(jīng)審判人員在庭審中說明后，視為質(zhì)證過的證據(jù)”。然而規(guī)定“當事人在庭審中對其在審理前的準備階段認可的事實和證據(jù)提出不同意見的，人民法院應(yīng)當責(zé)令其說明理由。必要時，可以責(zé)令其提供相應(yīng)證據(jù)。人民法院應(yīng)當結(jié)合當事人的訴訟能力、證據(jù)和案件的具體情況進行審查。理由成立的，可以列入爭議焦點進行審理”?？梢娢覈鴮徢皽蕚渥鳛橐粚彸绦虻囊粋€階段，與英美法系國家固定證據(jù)、明確整點、促進和解的審前程序有著根本區(qū)別，主要是從方便法院工作角度出發(fā)，而不是為了保障當事人的訴權(quán)，并且固定爭點的效力也處于不穩(wěn)定狀態(tài)中，因此庭前準備階段難以發(fā)揮保證庭審中心的實現(xiàn)的功能。[5]7審前準備程序作為與庭審程序并行的訴訟階段，當事人和法院在其中進行訴訟行為應(yīng)當具有確定的程序上的效力，確定了的爭點和固定了的證據(jù)對于其后的庭審程序具有制約性，然而我國民訴中并未真正建立起“失權(quán)制”。此種局面和我國當下當事人，甚至法官、律師對訴訟規(guī)則的理解和運用尚不透徹、發(fā)現(xiàn)客觀真實的傳統(tǒng)訴訟觀等是相適應(yīng)的，而且我國民事訴訟未采取律師強制代理制度，如果當事者自己進行訴訟，豐富而有效的集中的準備程序更是難以指望的。

(二)法官的配合度

集中審理的實現(xiàn)離不開法官職能的發(fā)揮。據(jù)各類公開報道稱，司法責(zé)任制已經(jīng)給法官造成了相當大的壓力，出現(xiàn)了法官辭職潮，集中審理原則下對法官能力的倒逼效應(yīng)是顯而易見的，除去能力危機、責(zé)任風(fēng)險外，實務(wù)部門可能會認為這將帶來更大的工作量，其支持度如何尚存疑問。前文所述集中審理原則體現(xiàn)了將事實審的權(quán)力交還給合議庭(或獨任法官)，然而對司法獨立進而法官獨立的呼聲，大多是學(xué)者論文著說中提出，真正從事審判工作的法官是否真的希望擁有獨立的審判權(quán)是存有疑問的。在法院這樣的公共組織中，法官乃是最為基礎(chǔ)的成員，他們對自己身處的法院這一公共組織既有依賴，也有服從。受制于司法能力、考核機制等，法官遇到疑難案件沒有把握時主動尋找外援也是時常發(fā)生的。另外，由于司法改革的導(dǎo)向朝著當事人主義的訴訟模式傾斜，我國傳統(tǒng)司法中職權(quán)主義的因素(例如法官的訴訟指揮權(quán)和釋明權(quán))在實務(wù)中有借勢被消極放棄的可能，很少有法官愿意在法庭審理中及時表明法律見解。原因是多方面的：工作繁忙導(dǎo)致審前準備不足、對案件的熟悉程度不夠、職業(yè)水平素養(yǎng)不夠等，更有甚者是抱有“多一事不如少一事”的心態(tài)。此外，在相關(guān)的法律規(guī)定對釋明權(quán)規(guī)定不明，法官的職業(yè)保障不夠充分的情況下，大多數(shù)法官不愿意面對由此產(chǎn)生的沖突與對抗。

(三)訴訟文化及司法慣性

我國清末時期的民事訴訟法制構(gòu)建學(xué)習(xí)日本法，系屬大陸法系，建國后的民事訴訟法為蘇聯(lián)法的移植，不具備對抗制的傳統(tǒng)。我國傳統(tǒng)的開庭方式是“糾問式開庭”，在此階段，庭審不是訴訟領(lǐng)域的中心，法庭外的調(diào)查、調(diào)解才是訴訟的中心。法學(xué)理論、法律規(guī)范和某些法律制度中的“顯法律秩序”已經(jīng)現(xiàn)代化了，但是并沒有真正和全面地成為一般公民的生存方式。[6]12甚至有一線法官曾言：“訴訟法修改或不修改，其實對我們影響都不大?！盵7]180在中國，法官可能情愿閱讀筆錄證言或律師記述自己主張的答辯狀，而不愿意他們庭上滔滔不絕的口述。學(xué)者調(diào)研指出：與英美法系國家采取交叉詢問的方式，整個庭審都處于激烈的辯論氛圍中不同，我國法庭辯論階段在整個復(fù)雜案件的庭審中所占的時間比重較小，通常不到整個庭審時間的1/10。[8]68不少情況下，證人的書面證言代替了法庭上的口頭回答，所謂言詞主義實際上變成了對提交的各種訴訟文書資料的朗讀，這大概和中國傳統(tǒng)上將“白紙黑字”置于較高的價值有關(guān)，認為“口說無憑立字為據(jù)”，將書面材料置于高于口頭言詞的地位也許是我們研究庭審方式時需要重視的一種傳統(tǒng)精神基礎(chǔ)。

(四)庭審人員同一的現(xiàn)實困境

當下民事案件審理中更換法官、陪審員隨意性較大，沒有法定程序可資遵循，也沒有替補庭審人員和庭審更新機制的立法要求及司法實踐。事實上案多人少和法官流失的背景下，設(shè)立替補庭審人員根本不具備條件，至于庭審更新機制，日本的民事訴訟中已經(jīng)體現(xiàn)出這種異化了，日本的法官在制度上一般是3年要調(diào)動一次工作，新法官到任以后應(yīng)該重新開始全部程序，這顯然是非常困難的。因而日本現(xiàn)行法采取的是“更新辯論”的方便方法，指的是在獨任制的審理法官或合議庭中的兩名法官被更換時，當事者把本案迄今為止的審理過程向新法官作出陳述的程序。這個程序旨在通過讓當事者陳述以前所進行的口頭辯論結(jié)果，以便擬制出符合直接審理原則的狀況。實際上就以前的審理結(jié)果作出陳述是很困難的，而且也很耗費時間，因此現(xiàn)實中往往是法官問兩三句話就在形式上宣布案件的審理進行更新，再由書記官把“陳述口頭辯論結(jié)果”及“更新辯論”的印章蓋在案卷上，就算完成了這一程序。[9]130這種異化在中國出現(xiàn)的可能性幾乎是完全的。

(五)證據(jù)適時提出主義對“客觀真實觀”的沖擊

在集中審理原則的意蘊下，防止證據(jù)突襲和裁判突襲都是潛行于其中的觀念和規(guī)則，然而從我國2001年《證據(jù)規(guī)定》中關(guān)于舉證時限和證據(jù)失權(quán)被2012年《民事訴訟法》及司法解釋進行修正、妥協(xié)和緩和的態(tài)度中，可見“失權(quán)論”和發(fā)現(xiàn)客觀真實的沖突在實務(wù)中非常凸顯。證據(jù)“失權(quán)”的功利價值追求，以及由此而來的缺陷，加上證據(jù)失權(quán)直接涉及當事人的實際性權(quán)利，集中審理原則所欲達到的充分參與、發(fā)現(xiàn)真實、程序效益等目標以及為了達到此種目標而采取的策略，也許會成為阻礙目的實現(xiàn)的障礙，仍然需要證明權(quán)制度、釋明權(quán)、協(xié)同促進訴訟等條件成熟。

五、態(tài)度和路徑

對于一個舶來的法律原則或制度的理解和選擇，往往需要系統(tǒng)梳理和消化，這并非一個簡單的語義翻譯，而是深入解讀和與本土的創(chuàng)造性的結(jié)合。作為一種深深根植于現(xiàn)實泥土，經(jīng)由抽象思維而把握的法律概念，只有當它們在繼受國的社會生活中退去它們原初的“進口物品”的性格而融入成為繼受國法律的有機組成部分時，才算獲得成功。[10]331

一般認為，中國當代的民事訴訟是一種混合制模式，包含有中華法系傳統(tǒng)、清末移植的日本法進而大陸法系傳統(tǒng)、建國后繼受蘇聯(lián)法因素，改革開放后又大量研究和引入英美法做法。由于蘇聯(lián)民事訴訟法保有沙俄時期《民事訴訟章程》之“遺風(fēng)”，而這部章程又以法國法為主干寫成，[11]41總體而言我國民事訴訟模式更加接近于大陸法系。集中審理原則于大陸法系而言亦是舶來品，德、日等國在本國司法傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上逐步采納和演化出的共性似乎可以成為我國借鑒和引入的依據(jù)。

故而當下的態(tài)度是以貫徹庭審實質(zhì)化、提高司法公信力為出發(fā)點，在尊重國人的心理傾向、訴訟文化、司法傳統(tǒng)和實踐慣性的基礎(chǔ)上，探尋集中審理原則的法理和構(gòu)造。其超越法系和訴訟模式的法理基礎(chǔ)和正當性來源，在各國的運用和取舍以及取舍背后的緣由，與多年民事司法改革確定下來的例如審判委員會、人民陪審、四級兩審等制度相配合和融合，尋求將集中審理原則的內(nèi)涵意蘊和正義價值在中國司法實踐中最大化地實現(xiàn)。例如，在強調(diào)當事人促進訴訟的義務(wù)和舉證責(zé)任的同時，恐怕依然要保留我們的傳統(tǒng)優(yōu)勢即法官對程序的控制，否則基于當下當事人對舉證責(zé)任的淺層理解和較弱的舉證能力，想藉審前程序完成庭審的集中，并提高訴訟效率的努力可能會化為泡影。再者，尊重客觀真實的傳統(tǒng)訴訟觀，支持法官實施更多的查明事實真相的司法行為更加符合我國的實際。即使在以當事人主導(dǎo)為原則的德國，和以對抗制為傳統(tǒng)的美國，支持法官在事實程序中發(fā)揮更大作用的見解也得到了認可，完全交由當事人主導(dǎo)及激烈的辯論可能會帶來更大的問題。例如日本在引入美國的交叉詢問制度后，造成了一定的混亂，律師完全不熟悉交叉詢問的技術(shù)，法官也不知道怎樣把握引導(dǎo)當事者的詢問，因而被一些學(xué)者批評為戰(zhàn)后日本從美國進口的最糟糕的制度。[12]96此外，只有即使是法律的門外漢也能理解，且能夠獲得被認真審理的滿足之感的程序，才算得上是真正充實的程序保障，因此在希望更多民事案件由律師代理以提高訴訟能力和質(zhì)量的同時，也期待在律師代理案件中鼓勵及保障當事人本人參加訴訟的制度。

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