徐 偉

(重慶郵電大學 網(wǎng)絡空間安全與信息法學院,重慶 400065)

體育犯罪刑法邊界:標準構(gòu)建與實踐策略

徐 偉

(重慶郵電大學 網(wǎng)絡空間安全與信息法學院,重慶 400065)

對4種典型類型的體育犯罪進行分析,認為刑法不得已原則的法理標準和情理標準在準確判定體育犯罪刑法邊界問題上卓有成效。故意傷害是競技體育傷害罪與非罪的分水嶺;自服和騙服興奮劑是合理區(qū)分自損行為和刑事傷害的標準;是否合法買賣、運輸、制造興奮劑是當否判定非法經(jīng)營罪的基礎;公職資格是“假球”“黑哨”定性受賄罪的遵循標準;賭球發(fā)起的非法性是非法經(jīng)營罪成立的實質(zhì)依據(jù),亦是裁量賭球個人投注無罪的前提。

體育犯罪; 刑法邊界; 不得已原則; 標準

Author’saddressSchool of Network Security and Information Law,Chongqing University of Posts and Telecommunication,Chongqing 400065, China

體育作為正義與美麗的化身、勇氣與榮譽的積淀、進步與和平的象征,是人類追求真善美至高境界的重要手段[1]。然而,隨著體育運動商業(yè)化氣息的日益濃郁[2],黑哨、假球、濫用興奮劑、惡意侵害、賄賂等行為在破壞體育純凈風氣,弱化體育健身功能,削弱體育積極導向的同時,也給體育事業(yè)的健康發(fā)展帶來新的挑戰(zhàn)。對此,刑法應全力出擊予以重刑規(guī)制,還是退避三舍任其所為？學界并無定論,業(yè)界亦無共識。體育犯罪獨立罪名的觀點源于社會危害性的實質(zhì)判斷,無法提供社會危害性程度的標準。體育犯罪普通罪名調(diào)整的觀點依據(jù)規(guī)范文本的形式,無法在規(guī)范缺漏之際進行準確抉擇。由此可見,以往研究過于強調(diào)社會危害性或規(guī)范違反性的某一側(cè)面,難以將兩者有效對接,導致體育犯罪的刑法邊界陷入無限擴張和極力限縮的兩極。

鑒于此,筆者試圖突破以往研究的瓶頸,以競技體育傷害行為、濫用興奮劑行為、假球黑哨行為與賭球行為4種類型體育犯罪為焦點,探尋體育犯罪刑法懲罰的正當性與合理性,洞悉體育犯罪的實質(zhì)內(nèi)涵與外部邊界,通過刑法不得已原則將體育犯罪的客觀危害與規(guī)范內(nèi)容對接,明晰體育犯罪刑法規(guī)制的應然界限,從而劃分刑法干預體育犯罪的合理范圍。

1 體育犯罪刑法邊界的理論爭議

體育犯罪聚焦于侵權(quán)與傷害的界限、濫用興奮劑與毒品犯罪的差異性甄別、裁判員與運動員的瀆職定性、賭球與賭博的社會危害性考量,需要在剖析各爭議焦點的基礎上探尋體育犯罪刑法懲罰的正當性,進而準確界定體育犯罪的刑法邊界。

1.1競技體育傷害的民事侵權(quán)與刑事傷害爭議競技體育傷害行為屬于侵權(quán)之害還是刑事犯罪一直是學界熱議的話題。持侵權(quán)之害的觀點認為,競技體育是以身體對抗和直接沖突為內(nèi)容,不可避免流血和傷害,因此參加競技比賽也就等同默認承擔被害風險。若傷害屬無意造成當屬意外事件,若以競技勝利為目的故意為之,則屬侵權(quán)范疇[3]。

堅持競技體育傷害刑法調(diào)整者則認為,行為人無論出于何種競技求勝的目的,都不得以對對手施加傷害為代價。刑法既然申彰法律面前人人平等,就應當不加歧視地對競技體育傷害予以同等規(guī)制。毋庸置疑,競技體育傷害的嚴重后果,已符合故意傷害的犯罪構(gòu)成,追究行為人的刑事責任并無不當[4]?！霸诟偧俭w育犯罪問題上,我們應該從刑法的角度進行評價,并擺脫競賽規(guī)則的道德因素,以‘行為結(jié)果’和‘主觀因素’為中心判斷社會危害性,從而決定其刑事違法性”[5]。對競技體育傷害從法益侵害性出發(fā)予以刑法規(guī)制,雖然能夠?qū)崿F(xiàn)法律面前人人平等,但其對競技體育傷害不加甄別地判斷顯然不符合客觀情況,強制性有余而靈活性不足。即便介入自甘風險的免責條件,仍然在規(guī)則符合和規(guī)則內(nèi)的故意問題上爭論不休,因此,期望通過嚴格遵循刑法文本界定體育犯罪的刑法邊界,同樣是徒勞無益的探索。

競技體育傷害一律以侵權(quán)調(diào)整的觀點,兼顧競技體育的肢體沖突內(nèi)容,合理考量競技體育的身體對抗性特點,是基于社會危害性的實質(zhì)判斷,能夠避免刑法文本的僵硬和滯后。然而,競技體育傷害民事侵權(quán)調(diào)整的判斷以競技體育的傷害內(nèi)容作為免除行為人的刑事責任,突破了刑法正當化事由的范圍,難以解釋符合故意傷害犯罪構(gòu)成的行為何以在體育犯罪的視域被“網(wǎng)開一面”。

1.2濫用興奮劑的刑民規(guī)制爭議近年來,濫用興奮劑呈愈演愈烈之勢,已成為刑法不得不直面的一個問題。濫用興奮劑并非刑法明確規(guī)定的犯罪,納入刑法調(diào)整有違背罪刑法定之嫌;刑法不予調(diào)整,又有縱容興奮劑濫用、腐蝕體育陽光風氣之憂,疏堵之間作何抉擇？

從世界各國的立法看,濫用興奮劑入刑的國家較少,而不予犯罪處理的國家較多。這既與體育行業(yè)的自治調(diào)整有關,亦與濫用興奮劑的多樣性動機有關。意大利對濫用興奮劑予以了入刑規(guī)定,并明確最高3年監(jiān)禁的處罰。意大利《關于反興奮劑的第376號法令》不僅明示對使用興奮劑的運動員進行刑事處罰,還對管理者、執(zhí)行者和慫恿運動員使用興奮劑的人也給予同等的懲罰,并且持有興奮劑也被認為是犯罪[6]。我國對興奮劑使用也一直持堅決反對的態(tài)度,并予以嚴厲打擊,但并非一律入刑,而是視情節(jié)輕重予以行業(yè)調(diào)整和刑法規(guī)制。對于自服興奮劑一般不予犯罪處理,而僅做禁賽限制;對于組織、強迫、欺騙運動員在體育運動中使用興奮劑的,倘若符合刑法規(guī)定,予以刑法調(diào)整。我國《反興奮劑條例》第39條明確規(guī)定:“體育社會團體、運動員管理單位向運動員提供興奮劑或者組織、強迫、欺騙運動員在體育運動中使用興奮劑的,……構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任。”換言之,濫用興奮劑可以由刑法故意傷害罪予以調(diào)整,但問題是,故意傷害罪需要以造成輕傷害以上結(jié)果作為犯罪成立的條件。興奮劑造成運動員傷害一般是長期服用的結(jié)果,其潛伏期長達數(shù)十年。因此,濫用興奮劑的查處并不會直接導致刑事處罰的發(fā)生。其中尤為引人關注的是興奮劑對未成年人的傷害問題。未成年人由于心智尚未成熟,缺乏善惡甄別、是非判斷的能力,極易在成年人的引誘、教唆、欺騙和逼迫下濫用興奮劑[7]。同時,未成年人正值青春發(fā)育期,濫用興奮劑對身體的傷害較成年人更甚。故濫用興奮劑以故意傷害罪的犯罪構(gòu)成予以入刑,無法實質(zhì)性地保護未成年人的特殊利益。

鑒于濫用興奮劑適用故意傷害所致的法益保護遲滯,有學者認為應從興奮劑的致害結(jié)果上進行考量[2],并選擇最相適應的罪名,即從毒品犯罪罪名上予以突破。興奮劑和毒品對人的身體都有危害,并有引發(fā)猝死的可能,兩者對身體法益侵害的程度具有相當性,應納入刑法毒品犯罪的調(diào)整范疇。其中,自服興奮劑行為屬于自損行為,由行政法調(diào)整。引誘、教唆、欺騙、強迫他人服用興奮劑,非法制造、販賣、進口、運輸、提供興奮劑行為對他人健康權(quán)、生命權(quán)甚至社會公共健康利益均有間接侵害[2],應當適用《刑法》第347條、353條,以走私、販賣、運輸、制造毒品罪和引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪論處,或者在《刑法》第6章中增設濫用興奮劑罪,將上述2種行為囊括進去[2]。興奮劑并非毒品,且興奮劑的范圍遠比毒品的范圍廣,管控措施亦較為寬松,若將濫用興奮劑與毒品犯罪等量齊觀,必然有類推解釋之嫌。

1.3“假球”“黑哨”的罪名爭議“假球”“黑哨”以不真實的比賽,違反公平規(guī)則的裁判,人為改變比賽結(jié)果,實現(xiàn)非法獲利目的,具有操縱比賽的行為表現(xiàn),有設立操縱比賽結(jié)果罪的立法空間。同時,“假球”“黑哨”通常又伴隨有非法收受他人錢財?shù)那樾?符合賄賂犯罪的犯罪構(gòu)成,有適用傳統(tǒng)罪名規(guī)制的可能性,陷入新設操縱比賽結(jié)果罪與認定賄賂犯罪的紛擾之中。

持“假球”“黑哨”定性傳統(tǒng)罪名的觀點認為,“假球”“黑哨”是體育比賽中的運動員和裁判員接受他人的請托,利用自己參與比賽的身份,裁量比分的職責,故意踢假球、吹黑哨,以期實現(xiàn)事前圖謀的比賽結(jié)果,收受他人財物的行為,是典型的體育腐敗,應當予以賄賂犯罪的傳統(tǒng)罪名規(guī)制。對于不具備公務員主體資格的運動員和裁判員,利用自己的特殊身份,收受他人財物,在體育比賽中踢假球,觀點存在2種分歧。一種觀點認為,“黑哨”和“假球”行為應當按照《刑法》第385條規(guī)定的受賄罪處理。理由是中國足協(xié)的法律性質(zhì)是社會團體,其從事的活動是管理社會公共事務,受其聘任或聘請的裁判員和運動員的工作屬于從事公共管理事務,因此,足球裁判員和運動員利用職務之便收受他人財物為他人謀利的,依照現(xiàn)行刑法可按照受賄罪處罰[8]。另一種觀點則認為,“假球”“黑哨”行為中的裁判員和運動員欠缺公職資格而應納入非國家工作人員受賄罪。運動員和裁判員受雇俱樂部之間的賽事僅僅是一項商業(yè)活動,故將此種行為定性非國家工作人員受賄罪,處以較受賄罪法定刑更低的刑罰,較為妥當[9]。

持“假球”“黑哨”應認定為獨立操縱體育比賽罪的觀點則認為,“假球”“黑哨”通過賄賂的方式實現(xiàn)操縱比賽結(jié)果的目的,應以行為目的定性罪名[10]。況且,操縱比賽罪與賄賂犯罪保護的法益并不具有包攝關系,不能舍本逐末,通過定性賄賂犯罪罪名的方式舍棄操縱比賽罪。事實上,上述“假球”“黑哨”入刑賄賂犯罪的觀點無非是想減少乃至根除操縱比賽行為,而欲從根本上解決這個問題,就必須對組織、實施、幫助、教唆操作比賽的所有行為人進行規(guī)制。由此審視,刑法引入操縱體育比賽罪似乎不可避免。加之,操縱體育比賽結(jié)果罪已有成功典范,合理借鑒必然能有助于“假球”“黑哨”行為的規(guī)制。

美國《聯(lián)邦體育賄賂法》對操縱體育比賽行為予以明確規(guī)定:無論誰實施,或試圖去實施,或蓄謀與任何人去實施一項計劃,即在商業(yè)活動采取以任何方式去影響,或者有賄賂存在于體育比賽中,以及故意帶著計劃以賄賂方式改變體育比賽,都將處以罰金或5年以下的監(jiān)禁,或兩者并罰[11]。韓國《2011年法案》對試圖操縱比賽的球員和教練員,處5年徒刑,罰款5 000萬韓元。澳大利亞2012年修訂的相關法律,對操縱體育比賽者處以最高10年監(jiān)禁[12]。值得注意的是,對于操縱比賽犯罪并不限于專門的罪名,而可以在傳統(tǒng)罪名中進行調(diào)整,但必須在法條中明示操縱比賽的內(nèi)容。如美國《新澤西刑法典》《賓夕法尼亞刑法典》對操縱比賽行為采取欺詐罪的立法模式,《加尼福利亞刑法》采取賭博罪的立法模式[11]。不可否認,“假球”“黑哨”定性操縱比賽罪有助于保護公平的體育競技秩序,并給予多變的操縱比賽行為重磅之擊。對于以追求榮譽、為國爭光等為目的的操縱比賽行為予以刑法規(guī)制,恐有刑罰過重之嫌。

1.4賭球與賭博的爭議賭球是指人們將足球、籃球等比賽結(jié)果進行下注,并以比賽的輸贏或者比分的多寡作為判斷賭球勝負的標準。賭球在外在表現(xiàn)上和賭博有許多共通之處,因此,多被納入賭博罪的范疇,但也有少部分人認為賭球與競彩業(yè)的性質(zhì)相當,不應納入刑法調(diào)整。

堅持賭球是賭博的觀點認為,賭球雖然以體育比賽結(jié)果為依據(jù),與傳統(tǒng)賭博借助骰子、撲克等工具直接進行賭博在表現(xiàn)上存在諸多不同,但是其實質(zhì)都是以營利為目的,聚眾賭博或者以賭博為常業(yè),應當納入賭博罪的調(diào)整視域,對于賭球的發(fā)起者應以設立賭場罪論處[13]。這一觀點為學界多數(shù)人所采用,也是司法實踐中的慣常做法。

反對賭球行為入刑者則認為,賭球行為不符合刑法賭博罪的明文規(guī)定,賭博罪中的以營利為目的,聚眾賭博,以賭博為常業(yè)顯然沒有包含賭球的行為,納入刑法調(diào)整有類推解釋之嫌[14]。賭球行為是出于對體育比賽的喜好而進行的娛情行為,需要投注者關注體育活動,了解比賽進程,與純粹賭博的買大、買小截然不同。賭球是附屬體育活動產(chǎn)生,仍然宣揚體育活動的積極效應。賭球可看作是關注體育比賽、了解體育知識的一種催化劑,只要嚴加管控,并不會危及體育事業(yè)的健康發(fā)展。因此,將賭球行為納入刑法規(guī)制有失妥當。

2 體育犯罪刑法邊界的標準構(gòu)建

體育犯罪之所以在競技體育傷害的刑民區(qū)分、興奮劑濫用與毒品犯罪的類推適用、“假球”“黑哨”的罪名難定、賭球與賭博的罪與非罪上舉棋不定,其根本原因在于未能洞徹體育犯罪刑法懲戒的正當性義理,將刑法懲罰的表面特征(社會危害性和規(guī)范違反性)作為判斷體育犯罪刑法邊界的標準,或陷入主觀臆斷,或步入機械僵化,難以在體育犯罪的刑法邊界判定上提出合理標準。鑒于此,必須從體育犯罪刑法邊界的爭論焦點探尋體育犯罪的應然邊界,界定體育犯罪刑法規(guī)制的合理范圍。

2.1體育犯罪刑法邊界不得已標準的內(nèi)涵體育犯罪是應受刑法懲罰的行為,其刑法的邊界建立在刑法懲罰的正當性根基之上,需要在獲悉體育犯罪本質(zhì)的基礎上予以明確。欲洞察事物的本質(zhì),必先從現(xiàn)象開始[15],體育犯罪的本質(zhì)亦不例外?！靶塘P是刑法特有的制裁措施,是區(qū)分刑法與其他部門法的唯一外在標志”[16]。刑罰既是一種懲罰措施,也是一種社會關系。刑罰的一端是掌握刑罰權(quán)的國家,另一端是應受刑罰處罰的公民個人,調(diào)整的是國家與公民個人之間的關系。同時,刑罰調(diào)整的國家是整體的國家,刑罰懲罰的公民是孤立的個人,是整體的國家和孤立的個人之間的關系。國家有何理由動用全部的暴力懲罰一個弱小的公民？其根本原因在于公民違反了國家的法律制度,而法律制度是國家履行自己職能最基本的手段,是國家存在和正常運行的前提和基礎。故當一個公民的行為從根本上威脅到國家法律制度的有效運行時,國家就會動用全部的力量剝奪該公民的基本權(quán)利,即刑罰調(diào)整的也是國家的法律制度與個人基本權(quán)利之間的關系。就體育犯罪而言,刑罰調(diào)整的是國家基本體育法律制度與個人權(quán)利之間的關系。國家的基本體育法律制度是公眾意愿的代言,必然以保障全體公民人權(quán)為己任。

至此,體育犯罪的刑法調(diào)整對象可清晰地界定為全體公民人權(quán)和公民個人基本人權(quán)之間的關系。全體公民的人權(quán)和犯罪人的基本人權(quán)都是國家應當保護的權(quán)利,陷入兩難抉擇之中。此時,國家只能兩權(quán)相害取其輕,不得已犧牲犯罪人基本人權(quán)而保全全體公民人權(quán),類似于緊急避險。刑罰對犯罪人的基本人權(quán)剝奪只能小于全體公民人權(quán),其程度只要足以抑制此種危害,避免潛在犯罪者重蹈覆轍,是不得已而為之的無奈做法,并非正當防衛(wèi)和私權(quán)讓渡。

從形式上說體育犯罪是對全體公民人權(quán)的侵犯,那么什么樣的行為才是對全體公民人權(quán)的侵犯？從直觀看,刑法處罰的行為與其他法處理行為的區(qū)別在于罪過。只有具有主觀故意和過失的行為才是刑法調(diào)整的內(nèi)容,而其他法律中,罪過并非必要條件。如民法和行政法都包含嚴格責任,對無過錯的行為也進行調(diào)整。體育犯罪的本質(zhì)是行為人與刑法所保護利益相對的意志,是行為人明知或應知自己的行為有危害社會的性質(zhì),而不運用自己的認識能力和控制能力與刑法所保護的利益保持一致,意志因素貫穿行為的始終,并對行為起支配作用,凸顯意志對立,即罪過。這里的罪過內(nèi)容和傳統(tǒng)的罪過理論是截然不同的。傳統(tǒng)的罪過是一種故意或過失的心理態(tài)度[17],是純粹主觀的心理活動,而此處的罪過是一種行為的意志控制,兼有行為主觀方面和客觀方面的內(nèi)容,且兩者統(tǒng)一于主觀方面。體育犯罪在行為結(jié)構(gòu)上必須表現(xiàn)為罪過,沒有罪過就沒有犯罪,罪過的范圍決定犯罪的范圍。

體育犯罪的刑法界限應以不得已原則為據(jù),即刑法不到危及全體公民人權(quán)時不能用,到了危及全體公民人權(quán)時必須用,且對犯罪人基本人權(quán)的侵害要盡量少,其程度只要足以抑制再犯、威懾潛在犯罪者即可。體育犯罪在實質(zhì)上應當具備主觀罪過,形式上侵害全體公民人權(quán)的行為。以往在體育犯罪的刑法邊界上之所以紛爭不斷,最根本的原因就在于未洞徹體育犯罪刑法懲戒的不得已,將社會危害性和規(guī)范違反性片面地作為體育犯罪的本質(zhì),致使體育犯罪的刑法邊界陷入主觀恣意之中。

2.2體育犯罪刑法邊界不得已標準的判定體育犯罪刑法邊界不得已原則在實踐運用中必須遵循法理和情理2個標準。法理標準從刑法和其他法之間調(diào)整對象的不同,提煉刑法啟動的條件。刑法作為“后盾之法”,以保障全體公民人權(quán)為己任,只能在現(xiàn)有的法律不能有效調(diào)整,且不予刑法調(diào)整相應的法律制度必然崩潰的情況下適用[16]。其一,現(xiàn)有的法律不能有效調(diào)整是刑法啟動的前提。倘若某種體育行為雖然使其他法律不能有效調(diào)整,但并未危及全體公民人權(quán),則國家實無動用刑法的必要。刑法不應擔當警察的角色,而應履行守夜人的職責。因此,其他法律不能有效調(diào)整,僅僅是刑法介入的前提條件,而非必要條件。其二,如果不用刑法調(diào)整,現(xiàn)有的法律制度是否會崩潰。如果其他法律不能有效調(diào)整,但是不用刑法調(diào)整,國家的法律秩序依然可以維持,則全體公民人權(quán)并無危害之憂,實無動用刑法的必要。此時,可以通過完善相應法律制度,或者利用民法的基本原則予以調(diào)整。

體育犯罪刑法邊界不得已原則的情理標準是不能對行為進行鼓勵或褒獎,也不應讓人們感到普遍同情,并在偏離不得已限度時進行實時調(diào)整。不得已原則強調(diào)刑法是公眾意愿的代言,出自民意,取自民求,應當在符合大眾情感的基礎上予以懲戒。體育犯罪的刑法邊界并非立法者一廂情愿的決斷,亦非司法者專斷獨裁的恣意,而是公眾意愿的情感趨同。其他法律是否能夠有效調(diào)整,以及不予刑法調(diào)整相應的法律制度必然崩潰,是刑法啟動的理論標準,但是關于刑法啟動的內(nèi)容,懲戒的程度是否符合公眾的刑罰意愿,則可能存在偏頗,此時應予以情理檢驗,從公眾對刑罰的認同態(tài)度進行直觀判斷。體育犯罪刑法邊界不得已原則的情理標準包括正反2個方面:其一,適用其他法律調(diào)整,是對行為的鼓勵或者獎勵時,必須適用刑法[16];其二,體育犯罪的刑罰處罰不當讓社會感到普遍的同情。

3 體育犯罪刑法邊界的實踐策略

體育犯罪的刑法邊界依托公眾意愿,承載大眾情感,是國家在全體公民人權(quán)和犯罪人個人基本人權(quán)之間的不得已抉擇。不得已原則以其他法律是否能有效調(diào)整,以及不予刑法調(diào)整相應的法律制度是否崩潰,客觀判斷犯罪行為對全體公民人權(quán)的侵害,準確界定何種程度的社會危害性超過體育犯罪刑法調(diào)整的邊界,清晰刑法規(guī)范的應然內(nèi)容,能夠避免因社會危害性解釋主體的個人差異或規(guī)范解讀的標準不一而致的刑法界限分歧,并保證其正確性。同時,體育犯罪的刑法邊界具有流變性,必然隨著社會生活的改變而改變。以不得已原則為據(jù),從公眾意愿出發(fā),以他法的調(diào)整是否會造成對行為的鼓勵和獎勵,以及予以刑法調(diào)整人們是否會感覺普遍同情,直觀考察大眾情感的變化,并在兩者不一致時進行靈動調(diào)整,確保體育犯罪的刑法邊界與公眾意愿保持實時趨同。鑒于此,筆者試圖通過不得已原則標準的具體應用化解體育犯罪在競技體育傷害、體育賄賂、濫用興奮劑、賭球行為上的刑法界限分歧,有助于體育事業(yè)未知風險的規(guī)制。

3.1競技體育傷害的刑民區(qū)分競技體育傷害分為故意之害和過失之害。競技過失之害是指運動員在競技比賽中,過失導致其他運動員身體損害的行為,民法可以進行侵權(quán)調(diào)整,刑法亦可進行過失致人重傷和過失致人死亡罪的入刑。刑法的調(diào)整只能在危及全體公民人權(quán)的情況下予以啟動。競技體育包含肢體對抗、流血沖突,其競賽規(guī)則涵蓋過失致人重傷和死亡的內(nèi)容,且這一內(nèi)容為公眾所知曉。如摔跤、跆拳道、柔道比賽的內(nèi)容就是通過武力制勝對方,致人重傷和死亡的過失已經(jīng)包含于競技體育規(guī)則之中,其規(guī)則的制定和明細過程是公眾意愿的反映,應當視為競技體育傷害過失行為的免責條款。從此層面上看,競技過失之害并未危及全體公民人權(quán)。同時,競技過失之害納入民法調(diào)整并不會起到褒獎和鼓勵的作用,亦不會造成民法制度的崩潰,故從刑法適用的不得已看,競技過失之害不論是否造成了重傷或死亡的結(jié)果都不能納入刑法調(diào)整。

競技故意傷害是行為人在競技體育中希望或放任自己行為對比賽對手的身體傷害。就規(guī)范層面而言,民法侵權(quán)行為中的過錯責任可以調(diào)整,治安管理處罰法中的人身權(quán)利侵害條款亦可管轄,刑法中故意傷害的犯罪構(gòu)成也是契合的,陷入法條的艱難取舍之中。筆者認為,從體育犯罪刑法界限的不得已原則可以輕松化解。對此,我們可以反向假設競技故意傷害由民法調(diào)整,并回溯民法制度是否會陷入崩潰境地。倘若競技體育故意傷害一律由民法調(diào)整,則故意傷害他人行為無須承擔刑事責任,且可獲得勝利褒獎。同時,競技體育傷害都有保險賠償,且保險賠償?shù)那疤釛l件是不屬刑法規(guī)制范疇。因此,競技體育故意傷害不予刑法調(diào)整,意味著所有的競技體育傷害行為都應由保險公司賠付。

假設競技體育故意傷害的取勝獲益是Y,民事賠償成本是X,故意傷害的精神成本是Z,則競技體育傷害施害者的得益是W1=Y-0,是正性獲值。競技體育故意傷害的受害者喪失摘取桂冠的機會,且要承受負傷的精神痛苦,其得益W2=0-Z,是負性獲值。兩相比較,在競技體育故意傷害民法規(guī)制的情況下,故意傷害他人是最優(yōu)的策略選擇。當所有競技體育比賽參與人都選擇故意傷害對手的策略,則每個競技體育比賽參與人的身體法益都面臨他人故意侵害的危險,此時保護公民身體法益的民法制度必然難以為繼,且陷入崩潰的境地。此時,行政法和刑法都有調(diào)整的可能,需要繼續(xù)考量行政法的調(diào)整是否會導致相應法律制度的崩潰。競技體育傷害納入治安管理處罰法調(diào)整,可處5日以上10日以下拘留,并處200元以上500元以下的罰款。

假設行政處罰的成本是M,競技體育故意傷害納入行政法調(diào)整,意味著對競技體育傷害的負性評價,則施害人的獲勝收益不復存在,最終得益:W1=0-X-M,受害人的得益W2=-C,兩者都是負性得益,如果W1>W2,即-X-M>-C,則競技體育故意傷害的施害收益依然大于被害收益,競技體育比賽的參賽者仍有爭相實施故意傷害行為的積極性,此時行政法也將陷入崩潰的境地,需要求助刑法調(diào)整,即通過增加刑罰成本F,改變競技體育故意傷害的施害者和受害者的成本得益,進而影響競技體育比賽參與者的行為趨向。適用刑法調(diào)整后,W1=-X-F,W2=-C,當W1

必須強調(diào)的是,基于刑法界限的不得已考量,競技體育的規(guī)則符合性僅僅是過失傷害的免責條款,而不是故意傷害的無罪赦免依據(jù)。規(guī)則的符合性在競技故意之害中承擔的是舉證責任分配。行為人的行為如果符合競技規(guī)則,則行為人主觀罪過的舉證責任由控方承擔;反之,違反競技規(guī)則,則由行為人自己承擔。換言之,符合競技規(guī)則,但具備故意罪過,仍然應當承當刑事責任;違反競技規(guī)則,但并無故意罪過,也無須進行刑法調(diào)整。由此可見,簽訂賽前“生死狀”等違背競技體育精神和違反人倫的“烈性”比賽并不能阻止違法[18]。

3.2濫用興奮劑的行為規(guī)制濫用興奮劑的刑法界限之爭聚焦于興奮劑與毒品犯罪、故意傷害犯罪等質(zhì)性考量,在罪與非罪、此罪與彼罪之間左右“飄搖”。從興奮劑與毒品的范圍看,興奮劑的范圍遠比毒品的范圍廣。興奮劑涉及處方藥、非處方藥、非法藥物、非醫(yī)療用藥和營養(yǎng)滋補品等,而毒品一般是指能夠使人形成癮癖的禁售藥物,包括精神藥品和麻醉藥品。從獲得方式來說,興奮劑是限制流通的藥品,可以通過處方的正當形式獲得,而毒品是禁止流通的物質(zhì),只能通過走私,販賣獲取。從客觀危害而言,毒品和興奮劑都有損害吸食者身體健康的風險,但是毒品有成癮性,一旦吸食,難以戒除,而興奮劑不一定成癮。因此,公眾對興奮劑的憎惡并無毒品強烈。這也是國際奧委會規(guī)定,運動員在奧運會上被查出使用興奮劑,將被取消成績并被剝奪參賽資格,但不受法律制裁的原因[19]。

服用興奮劑雖然對自身身體造成傷害,但是并不危害他人,亦不會危及全體公民人權(quán),因此服用興奮劑只是自損行為,不當納入刑法規(guī)制。如服用興奮劑危害了體育比賽的正常秩序、公正結(jié)果,可通過取消比賽資格、禁賽等行政處罰予以消弭。對于引誘、教唆、欺騙他人服用興奮劑且造成輕傷害以上結(jié)果的行為,如果納入民法和行政法調(diào)整,顯然是一種獲利褒獎;此種行為具有主觀罪過,且不予刑法調(diào)整其他法律必然崩潰,是一種侵犯全體公民人權(quán)的行為,應當納入刑法調(diào)整。按照引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪,最高刑期可達7年,明顯過重。刑法不得已原則強調(diào)刑罰必須盡量減少對犯罪人基本人權(quán)的損害,其程度只要足以抑制再犯,且符合公眾意愿即可。因此,在侵害全體公民人權(quán)的情況下,按照公眾的刑量意愿,選擇與刑罰最相適應罪名是堅守刑法不得已原則的必然選擇。

引誘、教唆、欺騙他人服用興奮劑的行為較為符合的罪名有引誘、教唆、欺騙吸毒罪和故意傷害罪,而故意傷害罪明顯比引誘、教唆、欺騙吸毒罪輕,且給予此種懲罰契合公眾意愿,應當以此罪論處,同時根據(jù)結(jié)果實現(xiàn)程度判定既未遂。如果行為人引誘、教唆、欺騙他人服用興奮劑僅僅為了追求比賽結(jié)果,且使用的量并不會造成他人的輕傷害,則行為人不具有與刑法保護利益相對的意志,不應認定為犯罪。對于引誘、教唆、欺騙未成年人服用興奮劑的行為,考慮到未成年人的特殊保護,以及濫用興奮劑與吸食毒品對未成年人身體傷害的相當性,應當以引誘、教唆、欺騙吸毒罪的重罪論處,以此與公眾關愛未成年人健康成長的情感相契合。

此外,興奮劑的非法提供、運輸、制造是興奮劑濫用的重要原因,其針對的對象是不特定的人,如果不予刑法規(guī)制,對全體公民人權(quán)有損害威脅,應當納入刑法的調(diào)整范疇。對于罪名適用,仍然應基于不得已原則從以刑制罪的角度予以考量。興奮劑的非法提供、運輸、制造可由非法經(jīng)營罪和走私、販賣、運輸、制造毒品罪2個罪名調(diào)整。前者2個刑檔(5年以上和5年以下有期徒刑),后者4個刑檔(最高刑可處死刑)。由于興奮劑屬于管控藥品,其非法提供、運輸、制造的行為違反藥品管理辦法,且此種行為直接造成的危害后果也遠比毒品犯罪小,若科以極刑,公眾多生同情。因此,從公眾輕刑化的情感出發(fā)以及興奮劑販賣、運輸、制造的非法性質(zhì)考量,以非法經(jīng)營罪進行調(diào)整較為適當。

3.3“假球”“黑哨”的受賄定性“假球”“黑哨”是體育犯罪的一種特殊類型,可以在傳統(tǒng)罪名中找到原型,且尚未達至獨立罪名,刑法提前介入的不得已。事實上,美國等國家雖然獨立操縱比賽結(jié)果罪,但定罪模式依然依托于賄賂、詐騙、賭博等傳統(tǒng)罪名。此外,強調(diào)“假球”“黑哨”對競技體育公平秩序的危害,而予以獨立罪名的觀點,亦未考慮刑法規(guī)制的不得已,僅僅是基于“假球”“黑哨”惡劣影響的情緒性立法建議。如果基于對體育秩序的維護,那么是否每一個危及新生行業(yè)秩序的行為都應當給予獨立罪名,顯然事實并非如此。對于危害競技體育公平秩序,但未有賄賂情形的操縱體育比賽行為,刑法并非無所作為,而可以通過適用《刑法》第6章第1節(jié)擾亂公共秩序罪的相關條款予以規(guī)制。

此外,對于收受他人財物的“假球”“黑哨”,能否定性受賄罪從重處罰的關鍵在于判定運動員和裁判員作用比賽結(jié)果的性質(zhì)與國家工作人員受賄危害的相當性。“受賄的實質(zhì)是濫用公共權(quán)力謀取私人利益,簡言之,就是以權(quán)謀私”[20]。受賄人收受賄賂,不履行法定義務的行為,侵犯了國家公務人員職務行為的廉潔性、不可收買性[21]。非國家工作人員受賄罪侵害的法益是公司、企業(yè)或其他單位的管理秩序,并無公職人員職務行為的廉潔性。因此,受賄罪和非國家工作人員受賄罪的區(qū)別不在于犯罪主體收受賄賂的多寡和惡劣程度,而在于犯罪主體身份的征表性和指代性。基于公眾對公務人員公正、合法、有效執(zhí)行公務的信賴期待,受賄罪的刑檔和刑量應當明顯高于非國家工作人員受賄罪。筆者認為,運動員和裁判員不管在決定體育比賽結(jié)果的權(quán)力上如何“神通廣大”,都不可能侵害公職人員職務的廉潔性,除非運動員和裁判員利用了公務人員的職務便利。故從刑法適用的不得已而言,不具有公職資格的“假球”“黑哨”行為不當納入受賄罪的重罪處罰,而應當以非國家工作人員受賄罪予以調(diào)整[22]。事實上,如果在體育犯罪中對非國家工作人員和國家工作人員一律以受賄論處,對國家工作人員的懲罰就是一種褒獎,而對非國家工作人員的處遇則是一種公眾不能承受之重,其結(jié)果必然偏離刑法適用的不得已。

3.4賭球行為的刑法調(diào)整賭球行為以預判比賽結(jié)果為內(nèi)容,承基于體育愛好和一定的體育知識之上,與直接以金錢押賭為內(nèi)容的傳統(tǒng)賭博有一定的區(qū)別,但賭球行為終結(jié)于投注的輸贏與傳統(tǒng)賭博又別無二致。此外,賭球行為與競彩業(yè)足球彩票相當,罪與非罪如何區(qū)分？筆者認為,賭球行為是否該當刑法調(diào)整,以及如何調(diào)整,必須基于不得已原則進行考量。賭球行為的規(guī)制涉及賭球的投注者和賭球的設立者的行為定性問題。賭球的設立者一般通過網(wǎng)站,設置賭球的比分,勝負的賠付率,并予以公開兜售。投注者通過比賽球員的既有表現(xiàn)選擇下注的內(nèi)容,并在比賽結(jié)束后,賭球設立者按照比賽結(jié)果兌付投注者。足球彩票也是通過比分、勝負等花樣繁多的賠付率出售足球彩票,并在競彩成功后予以兌付,因此兩者在行為表現(xiàn)上確實存在許多共同之處。

問題在于,賭球活動的設立者沒有國家的許可,更無從展開正常的監(jiān)管,因此如果發(fā)生賠付不能或者操縱體育比賽結(jié)果的情形,投入者必然慘遭損失。此時,賭球行為就不再是一種競彩,而是一種非法營利或金錢詐騙,必然危及全體公民人權(quán)。因此,在設立賭場罪和非法經(jīng)營罪均可調(diào)整賭球行為,且刑量與公眾意愿趨同的情況下,應當選擇與犯罪性質(zhì)最相適應的罪名。顯然非法經(jīng)營罪較設立賭場罪更契合賭球活動的設立性質(zhì),且能夠明了賭球行為缺乏合法監(jiān)管的風險。同時,如果賭球行為產(chǎn)生后,行為人通過操縱比賽結(jié)果,騙取投注者的投注資金,則行為人也具備詐騙的主觀罪過,應當以詐騙罪和非法經(jīng)營罪數(shù)罪并罰。

對于賭球的投注者,由于其主觀上并無危害他人的罪過,其投注私人賭球網(wǎng)站也是基于對體育比賽的喜好以及對預判結(jié)果良好回報的期待,因此,并不具有聚眾賭博和以賭博為常業(yè)的社會危害性,不應納入賭博罪調(diào)整。值得注意的是,賭球投注者在個人賭球網(wǎng)站的投注僅僅是一種行為選擇,并不影響行為性質(zhì)。事實上,賭球行為納入賭博罪調(diào)整并非刑法迫不得已的選擇,亦不是公眾意愿所在,抑制賭球行為的頻發(fā)完全可以通過嚴格社會管控予以實現(xiàn)。故對賭球行為應當效仿他國先進立法,在一般賭博罪的規(guī)定后另行設立獨立罪名,如增設出售非法彩票罪、發(fā)行非法彩票罪、持有非法彩票罪[23]。此外,國家還應當限定足球彩票的上限,避免狂熱購買對家庭和社會造成的危害,防止足球彩票演變?yōu)楣珯?quán)庇佑的賭博。

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BoundaryofCriminalLawforSportCrime:StandardConstructionandPracticeStrategy

∥XU Wei

The study analyzed 4 typical sport crimes,holding that the legal standard and emotion standard of necessity principle in criminal law could effectively determine the boundary of criminal law for sport.Intentional injury or not is the division between guilty and not-guilty in sport;and taking dope consciously or unconsciously can determine the self-injury or criminal injury.Thirdly,the legal trading,transporting or producing dope or not is the basis for the judgment of crime of illegal business operations;and the qualification of public employment or not is the criteria of taking bribes in “fake ball” or“black whistle”.Lastly,gabling behavior of the originators is the basis for the judgment of illegal business operation crime,as well as the verdict presupposition of not-guilty for individual gambling.

sport crime; the boundary of criminal law; necessity principle; standard

2017-01-20；

:2017-03-15

國家社會科學基金資助青年項目(16CFX025)

徐偉(1987-),男,江蘇常州人,重慶郵電大學講師,博士;Tel.:15213174726,E-mail:lawxuwei123@163.com.

G80-05

A

1000-5498(2017)05-0057-07

DOI10.16099/j.sus.2017.05.009