陳發(fā)明

（浙江工商大學 浙江杭州 310018）

“羅爾事件”中實行行為的刑法審視

陳發(fā)明

（浙江工商大學 浙江杭州 310018）

藏區(qū)因特殊地理環(huán)境、特殊警情和情報主導警務模式的需要，扁平化指揮體系建設勢在必行。結合藏區(qū)實際情況，應通過解決基礎設施建設、改革運行機制、加強信息化技術應用、建立高素質的指揮隊伍等扎實可行、有效實用的措施，大力推進縣級公安機關扁平化指揮體系建設，以實現警情的快速反應、迅速處置，真正實現警務指揮質效的提高，增強公安機關動態(tài)防控能力。

藏區(qū)警務；扁平化指揮體系；現狀；問題；思考

一、問題的緣起

羅爾是深圳一名家境不錯的雜志社主編。因女兒羅一笑在2016年9月11日確診白血病，而在微信平臺上陸續(xù)發(fā)布文章，尋求捐助。后羅一笑白血病惡化，羅爾好友、小銅人金服創(chuàng)始人劉俠風參與到此次網上求助。11月27日起小銅人官方公眾號“P2P觀察”發(fā)布系列文章，整合羅爾相關推文，并向讀者倡議捐助。這段時間里，微信朋友圈也刮起了愛心風暴。11月27日、28日兩日內，“P2P觀察”中相關文章因連續(xù)兩日過快達到贊賞上限5萬，被微信后臺關閉。愛心群眾又涌向公眾號“羅爾”中的《羅一笑，你給我站住》原文進行打賞，且使其在27日至29日連續(xù)達到上限。11月30日凌晨，因翹首以盼的愛心人士過多，沖破了微信后臺5萬元的上限，致使羅爾公眾號中的《羅一笑，你給我站住》一文，積累起了令人咋舌的200多萬贊賞金。

這之后，事件也出現了反轉：有人挖出羅爾的家境殷實，擁有三處房產；羅爾涉嫌私人募捐；深圳醫(yī)療保險覆蓋全國領先，羅爾所需自付費用很少等等。包括法律界人士在內的爭論也此起彼伏：北京京師律師事務所主任張凌霄等多位法律人士認為，羅爾的行為不具有利他性，應認為是個人求助，法律并不予以禁止，最多是道德問題[1]。而浙大光華法學院互聯(lián)網刑事法律研究中心副主任李世陽博士則認為，羅爾隱瞞其個人財產及報銷比例的行為，已經對網友是否捐款起到了關鍵性的影響，應認定其實施了欺詐行為。且網友損失財產與其欺詐行為具有因果關系，構成詐騙罪[2]。綜合上述觀點，從刑法的角度來審視羅爾的行為，主要有以下爭議：

第一點，羅爾在女兒患病的前期，曾打出為白血病兒童募捐的旗號，這樣的募捐行為能否認定為詐騙罪中的欺詐行為？第二點，在9月22日后，羅爾轉為個人求助，此時其隱瞞資產及醫(yī)療自付費用的行為，能否認定為欺詐行為中的“隱瞞真相”？第三點，羅爾在整個事件過程中，有對實情虛假的描述，且此類描述美化了其品德，這種行為能否認定其為欺詐行為？第四點，支持羅爾的觀點提出了諸如正常創(chuàng)作的欺詐行為之否定理由，可否成立？

以上問題的解答與分析將由下文分別予以進行。

二、以慈善為名行為之欺詐性分析

9月13日，羅爾發(fā)布文章《耶穌，別讓我做你的敵人》，宣布了笑笑確診白血病的消息，并在文末宣布 “……將本公眾號建成關注白血病患兒群體的平臺，所得賞金，用于資助白血病患兒……”。自此以后至9月22日止，陸續(xù)發(fā)文6篇，除9月14日文章外，其余文章均在文末處標明欲籌建兒童白血病基金的相關字樣。9月22日文章《笑笑爸的遺書》中，公布了這階段收取的贊賞金有32821.6元，并說明以1個3000元的模式，捐助10個白血病兒童。文中有如下表述：“……本公眾號也不再以公益的名義誘導讀者打賞，讀者的自愿贊賞將視為對笑笑個人的資助。”該文標志著羅爾放棄了公益的名號，以個人求助的形式繼續(xù)接受后續(xù)的贊賞金。依據新出臺的《慈善法》，羅爾并不具有募捐資格，這種募捐行為首先就是違法的，依《慈善法》101條規(guī)定，應該責令羅爾退還收到的慈善款。難以退還的，由民政部門收繳。而其借用慈善之名的行徑是否構成犯罪，則是由其主觀目的所決定。

因果行為論中的有意行為說，認為行為體現了意志。而非法占有的目的，同樣也會操縱行為人實施欺詐行為——虛構事實或隱瞞真相。此時，主觀目的與實施欺詐行為是具有一致性的，即若其主觀目的是非法占有，則就可以認為其宣稱慈善募款是一種意欲實行的欺詐行為。若其主觀目的是意欲慈善、?？顚Ｓ?，則無法認定其欺詐。而對羅爾的主觀目的認定，可以從其客觀行為上進行考察。所謂“主觀行為，客觀法”，即行為反應了主觀目的，法規(guī)規(guī)制客觀表現。羅爾從收獲上述金額贊賞金起（數額于9月21日21點確定）至12月28日，一共捐助了四名患病兒童，共計12000元。其在11月29日提到，已經暫停捐助計劃。羅爾依照承諾，將上述時段得到的“慈善款”部分捐助給了相關兒童。而對上述剩余善款，應該依《慈善法》要求其予以退還，或者由民政部門收繳。拒不配合的，應該認定其有非法占有的目的，則慈善募捐是其“虛構事實”的欺詐行為。但對于剩余募捐款，若僅是消極的不處理，則不應該認定其非法占有的?；凇按嬉蓵r有利于被告”的理念，亦不能認定其進一步構成欺詐。

羅爾行為可否成立詐騙罪要求的欺詐行為，在于其客觀方面的基本構造：“行為實施欺詐行為——使他人產生或者維持認識錯誤——他人由此處分財物——受騙者因此損失財物”能否成立[3]。而這里的欺詐行為，同時要滿足與財產的損失之間具有相當的因果關系。即此時必須確認，這段時間內羅爾收到的贊賞金全部是他人誤以為其進行慈善而予以捐贈的。若不能確認，則不能認為羅爾的詐騙罪既遂。贊賞金中亦有不少是其朋友的捐助，且在相關文章評論中，都有“先治好笑笑的病，再考慮幫助其他人”的類似評論并獲得較多點贊。因此，難以認定財產損失與羅爾宣稱的慈善募捐有因果關系，那么此時至少不能認定羅爾構成詐騙罪的既遂。

綜上，就現階段的情形來看。首先，不能確定羅爾是以非法占有為目的，以虛構慈善募捐為手段，實施了欺詐行為。再者，難以確定捐助群眾的捐助行為，與羅爾的募捐提議具有因果關系。由此，羅爾在以慈善募捐為名的行為中不構成詐騙罪中的欺詐行為。

三、以個人求助為名的行為分析

9月23日至11月25日，羅爾共發(fā)相關文章共16篇。在此時間段里，由于放棄個人募捐，進入個人捐助，羅爾不再存在以慈善為名?？赡芴摌嬍聦崱㈦[瞞真相的行為也找到了新的基點。我們從其與網友直接進行信息交互的微信公眾號上找尋端倪，羅爾在10月3日、10月9日、10月17號、10月21日、11月25日陸續(xù)發(fā)布的文章，具體有如下表述：“因為要供房，我一直過著縮手縮腳的生活。”、“一個月的醫(yī)療費是四萬一千多……”、“把德義基金的資助機會讓給王東……”、“已失去養(yǎng)家糊口的基本能力”、“到9月8號，笑笑生病住院，我苦心經營的經濟基礎徹底崩滯，住院押金我用的是銀行的錢，刷信用卡?！?、“重癥室的費用，每天上萬塊，她悲痛我們花不起這個錢……”、“申請小天使救助基金?！?/p>

上述表述與事件后續(xù)事實披露的矛盾點有三個：第一，房產狀況。表述中只提到自己要還房貸，隱藏了實際的房產狀況。并沒有說明自己已有一套深圳市值440萬的南山區(qū)套房[4]，要供的是另外東莞的兩套房產。此外，依“P2P觀察”發(fā)布的文章《好事做到底，不怕風涼話》中劉俠風的描述，東莞兩套房產的后續(xù)月供是“以租抵供”的，月租金5249元，月供5200元。實際上還盈余了49元，不存在因為供房而節(jié)衣縮食的情況。第二，醫(yī)療費用。自始至終，羅爾在公眾號里都沒有披露醫(yī)療報銷后自付的費用是多少。而只是強調了總體的醫(yī)療費：初期“一個月四萬一千多”，重癥室“每天上萬”。并且多次表示自己“付不起這個錢”。值得注意的是令羅爾“經濟基礎崩潰”需要用“銀行的錢”，刷信用卡的住院押金，據前央視新調查記者王志安的考據，實際上是1000元。第三，基金機會。在“羅爾”中推送的《同舟共濟是兄弟》提到因他人引薦，羅一笑的病情可以申請到德義基金的幫扶，而羅爾覺得他不是最需要的人，而高風亮節(jié)地讓與相關病友。但實際狀況是，基金會審核以后認為羅一笑不符合救助標準，即羅爾家境“過好”，而不予支持[5]。

現依據上述三方面的客觀事實，再結合詐騙罪的考察方法對羅爾的欺詐行為進行分析。具體到本案，羅爾可能的欺詐行為是什么，其行為是否滿足對捐助者“我若知事實如此，就不會捐款了”這樣一層法益與侵害的相關性呢？浙大李世陽博士在前文引注的《羅爾，你給我站住》中認為：“廣大網民是否決定打賞，不僅受到羅一笑的病情是否真實這一因素的影響，羅爾的真實家庭情況、個人信用和人品等都是能夠影響網民決定的重要因素。因此，羅爾的行為構成欺詐，具有詐騙罪的實行行為性?！钡谡撟C中，李博士提出了羅爾個人資產和人品對網民是否捐助具有決定性影響，卻沒有具體進一步論證。下文接以分析。

（一）隱瞞房產及自付費用行為分析。

對于不披露個人資產對捐助的影響，有人認為羅爾是否構成欺詐，關鍵在于其是否具有披露個人資產的義務。換句話說，是否認為其隱瞞個人資產、家庭的真實狀況的不作為，是“隱瞞真相”。首先，單純的不披露，屬于一種不作為。而不作為是否能夠認為是一種欺詐行為，在理論界存在著否認說、部分否認說以及肯定說三種學說。全面否認說認為，不作為在意思方面難以與作為等價，且因詐騙罪為目的犯，不作為難以體現目的性操縱的意欲，因而不成立欺詐。部分說認為，行為人只有通過不作為，使他人陷入錯誤（即他人要陷入錯誤時不阻止的不作為），才構成欺詐。若他人已經陷入認識錯誤了，不作為而維持其錯誤認識，并不能構成。肯定說認為，不作為以行為人具有告知義務為前提。否認說明顯忽略了可能存在的保證人義務；而部分否認說的不作為，即使是他人已經陷入認識錯誤，也會對其錯誤存在維持和加強的情形，誘導其損失更多的財產?？隙ㄕf以告知義務存在為前提，更好的與相應不作為進行匹配，更加的合理。德國與日本通說即采肯定說，認為義務來源主要有法律法規(guī)，基于誠實信用的合同與交易慣例等。

回歸本案，羅爾是難以構成“隱瞞真相”這類欺詐行為的。不披露屬于一種不作為，而羅爾“網絡救女”的行為屬于個人求助，而家庭資產、境況等屬于個人隱私。個人隱私與個人救助并沒有直接的沖突。個人求助沒有法律法規(guī)規(guī)定的義務，也沒有規(guī)定認為其啟動，須以遇到憑個人資產難以解決的苦難為前提。德日通說一般認為交易中的誠實信用原則，也是告知義務的來源，而個人救助與一般存在于交易之中的誠實信用原則，亦不可同日而語。前者是生活所迫的非正常狀態(tài)，而后者是存在于一般交易狀態(tài)的通例和習慣。今年9月份出臺的慈善法對個人救助沒有任何強制性的規(guī)定，僅有相關的建議性提示。簡單來說，就算“腰纏萬貫”也可以進行個人救助。舉一列，一位億萬富翁的孩子得了重癥，富翁想教育兒子，社會上的關愛無私偉大，便由網絡發(fā)布消息：“我孩子罹患重病，希望各位伸出援手，讓他體會社會的關愛”，顯然是合規(guī)合法的，并沒有必要一定披露自己的財產狀況。所以，羅爾并沒有有披露資產的義務。

因此，雖然羅爾隱瞞一些事實，但并不應該認為其實行了“隱瞞真相”的欺詐行為。那么因此，認為羅爾并不構成欺詐行為，是否成立？事實并非如此，上述論斷有失偏頗，模糊了羅爾后續(xù)行為的重心。羅爾求助的基本模式是“女兒重?。彝ダщy”，而并非“女兒重病＋沒披露個人資產”。即其看似是“隱瞞真相”的欺詐行為，結合上他自己的一些不實或者誘導性表述，實際上變成了“虛構事實”。而這個“事實”是沒有足夠的醫(yī)療費用。在本階段中，羅爾的文章反復出現了如前文所述的困難表述，并刻意隱瞞了實際自付的金額與比例。值得注意的是，直到羅一笑12月24日早6點去世時所自付的治療總費用為47618.7元。而羅爾在9月22日前發(fā)表的三篇與病情相關的文章，就獲得了3萬有余的贊賞金，平均每篇萬余元。9月22日后，羅爾放棄私人募捐進而轉向個人求助，共發(fā)表與女兒病情相關的文章16篇，這段時間內關注的人群在增加，而原有讀者并沒有流失，屬于傳播學上的滯留增加期。介于時間樣本比較狹小，大抵可以維持每篇萬元的贊賞。而隨后鄧飛對羅爾的專訪中，也證實了在11月23日前，羅爾在個人求助的階段就已經獲取了15萬左右的贊賞金[5]。而醫(yī)院方面公布的結果，截至11月29日，羅一笑3次住院總費用合計為204244.31元，其中醫(yī)保支付168050.98元、自付36193.33元，3次平均自付費用占總治療費用的比例為17.72%[6]。隨后，《羅一笑，你給我站住》更是拿到了5萬元的贊賞上限?；疾≈?1月23日，通過文章贊賞已經獲得20萬元左右的錢財，而隱瞞實際自付的費用不到4萬元，依然繼續(xù)發(fā)文稱自己付不起錢，不得不說具有非法占有的目的。再加上前文所述，隱瞞房產信息、自付費用及將基金救助讓與他人的行為，羅爾所虛構的是“一個付不起醫(yī)療費還舍己為人”的境遇，大家陷入到“他女兒看不起病”認識錯誤中去，并因此為他女兒捐款。因此，應予以認定為欺詐行為，再進一步去進行詐騙罪的認定。

（二）人品道德等價值判斷的欺詐認定之適用。

對于基金處置方面，羅爾隱瞞了因自己不符合申請條件才讓與他人的情節(jié)（同時這也是對自己家境殷實的一種隱瞞），因而樹立了良好的品德，致使其在后期遇到“困難”時，有更多人愿意相助。對一個人的人品進行評價，實質上是一種價值判斷，而這種價值判斷對是否能讓人陷入錯誤中去，還是具有較大的爭議的。否定說認為，單純意見表述和價值判斷，不能構成欺詐行為，只有涉及到了事實的虛構才可。如將一匹駑馬謊稱為駿馬，而另一方以駿馬價格收購就不構成欺詐。但謊稱駑馬是去年賽馬大賽的冠軍馬，而對方信以為真而購買，則構成欺詐。而依肯定說，對價值判斷的虛假陳述也可構成欺詐行為。日本理論界通說持肯定說，日本學者平野龍一認為：“欺騙行為，是指使人陷入錯誤的行為。除此之外沒有特別限定。因此，不僅可以是有關事實的欺騙，而且可以是有關評價的欺騙”[7]。美國的《模范法典》第223.1條規(guī)定的欺騙行為，包括“造成或加強包括法律、價值、意思及其他有關心理狀態(tài)之錯誤之印象”[8]。

否定說對于價值判斷的可構成欺詐行為的否定，實際上在于難以確定判斷的基準，如上述例子，駑馬與駿馬并沒有一個統(tǒng)一的標準去衡量。但若規(guī)定日行八百為駿馬，不夠此標準的為駑馬，則此時就可以認為存在欺詐。因此，否定說的運用，實際前提是沒有確定的判斷基準。當有了實際操作的判斷基準時，所謂的價值評判也將可以考察。對于基金事件，羅爾陳述是自己主動放棄機會讓與他人，而實際上是已經參與評選并未滿足要求。因此這一“主動”、一“被動”之間，就已經產生了事實的虛構。因此否定說可以使用。而對于肯定說，所有有關價值判斷的描述，只要對他人足以產生相應影響就可認為是欺詐行為，對于羅爾方面的適用，更是沒有問題。

而回歸本事件，羅爾并沒有說：“我的品格高尚”這種純粹的價值判斷，而是隱瞞編纂了有關事實的表述，則依否定說并不能認為其不構成欺詐。隱瞞資產自不必說，羅爾在基金問題上沒有闡明是因為自己不符合基金的幫扶條件，而不能予以申報。而是突出自己“不想占用社會資源”，要將基金機會讓與他人。在這個價值判斷上面亦可以認為其有誤導編篡事實的行為。

綜上兩部分論述，羅爾的行為可以構成詐騙罪中的欺詐行為，且其欺詐行為與他人的財產損失具有刑法上的因果關系。

四、否定行為欺詐性之辨析

依照三階層理論，行為人若具有違法性的阻卻事由，則就不需要對其進行有責性的進一步認定。而上文已經論證了構成要件符合性，則接下來需對羅爾是否存在違法性的阻卻事由進行考察?！傲_爾”事件顯然不成立正當防衛(wèi)與緊急避險。那么其他的合法化事由，能否與上述支持羅爾的民眾之觀點契合，便可以視為對此事件最直觀的“合法性認定”。支持羅爾不應負刑責的民眾之觀點，集中表現如下：第一，羅爾收取打賞靠的是文章寫的好，并不是賣慘（正當化事由之正當業(yè)務行為）；第二，羅爾所受的是愛心款，是捐贈人自己未盡到審慎檢查的義務，進而捐款，不能認為是羅爾的責任（正當化事由之推定承諾）。

對于第一點，北京大學法學院非營利組織法研究中心主任金錦萍說，“如果真是賣文，那應是文章的知識性或文采讓讀者折服，但羅爾那篇文章并非文章自身給予讀者的知識增量或者精神滿足，而是因為讀者出于對作者處境的同情”[5]她認為羅爾所謂賣文其實就是一種變相的募款。同樣佐證的是，在羅爾公眾號上的相關文章中的評論，內容大都是為羅一笑、羅爾加油鼓勁的，而鮮有夸其文章行文精彩的。所以實際上，羅爾公眾號上的文章與大街上部分虛假乞討者的“賣身葬父”的大字報并沒有本質上的區(qū)別。因此羅爾在女兒白血病期間所寫文章，不再是一般情況下其作為一名作家的正當業(yè)務行為，即不再是文學創(chuàng)作。

對于第二點，詐騙罪的認定，與被害人是否真切了解行為人所描述的狀況或者其他過失并無關聯(lián)。只要是行為人實施了欺詐行為，而使對方陷入到了認識錯誤中去處分財產而遭受損失的，就滿足詐騙罪的行為模式。因此，只要是行為人欺詐行為導致被害人在認識錯誤下處分財產的，不論被害人是否有能力查明相關事實，抑或并未考究事件的真?zhèn)蔚模疾荒茏鳛槊庳熇碛?。難以認為，捐贈人沒有調查就自己捐款的行為，默示了其對于可能被騙的承諾，即推定的承諾。如曾發(fā)生行為人自稱“大清格格”的詐騙案。存在大清格格，還掌握著巨額資產，明眼人一看就是天方夜談。但即便如此，被害人陷入錯誤、信以為真，雖有其認識能力上的問題，但不會因此免除詐騙行為人的刑事責任。

五、結語

“羅爾事件”不是網絡個人求助的開端，也不會是終結。早在輕松籌、愛心籌等求助平臺建立前，個人求助的網絡化大潮就已經到來。但由于成案先例難尋、證據認定難做、監(jiān)管漏洞難填，網絡上虛假的個人求助，僅僅是在社會新聞的版面吸引眾人眼球，如“女大學生為病母籌款6萬，事后天天曬吃喝玩樂”、“夫妻為病女籌款、親人病故后出國旅游”等新聞屢見不鮮。網絡上虛假的個人求助，不僅欺騙了群眾的愛心和善款，也額外增加了網絡治理的負擔；不僅搶占浪費了有限的社會資源，也擠壓了真正需要幫助之人的求助空間。不僅會對社會風氣的產生消極影響，更會削弱刑法法益保障作用及其權威。因此，對于諸如“羅爾事件”等符合詐騙罪犯罪構成的事例，刑法應該重拳出擊，以遏制網絡虛假個人求助帶起的不正之風，切實保證人民群正的財產安全，還網絡環(huán)境一個健康綠色的空間。

[1]張 雅.羅爾捐款門失控的背后[EB/OL].http://epaper.ynet.com/html/2016-12/01/content_229657.htm?div=1，2016-12-29.

[2]李世陽.羅爾，你給我站住[EB/OL].http://mp.weixin.qq.com/s/9nhVu0ndtcxRnEireXHS_w，2016-12-29.

[3]陳興良，周光權.刑法學的現代展開（第二版）[M].北京：中國人民大學出版社，2015：516.

[4]王志安.羅爾事件后傳[EB/OL].http://mp.weixin.qq.com/s/l3KlVov_8OFmAdJyP8w30A，2016-12-29.

[5]鄧 飛.一個父親的網絡救女史[EB/OL].http://mp.weixin.qq.com/s/wVKTQhiJJ8EUWHIkYrrLAQ，2016-12-29.

[6]深圳公安.深圳兒童醫(yī)院公布羅一笑費用明細，截止目前自付3.6萬余元[EB/OL].http://www.sznews.com/mb/content/2016-12/01/content_14404253.htm，2016-12-29.

[7][日]平野龍一.刑法概說[M].東京：東京大學出版會,1977：21.

[8]張明楷.外國刑法學綱要（第二版）[M].北京：清華大學出版社，2007：577.

On Act of Perpetrating in“Luoer”Event from the Perspective of Criminal Law

Chen Fa-Ming

In the event,Luoer had two types of behavior:private equity for charity and private help seeking.And the latter included fabricating fake situation to enlarge his difficulties with articles,concealing his properties and the self-pay part of the medical expenses and beautifying his morality with lies.His illegal encroachment couldn’t be proved in the private equity for charity.And in private help seeking,his behavior of concealing was not concealing truth.But at the same time,Luoer made up the fake messages to cause other people’s negative guesses for his properties and self-pay fees, which was a behavior of fabricating facts with fraudulence of crime of swindling.

“Luoer”Event；Fraudulence；Private Help Seeking

DF6

：A

：1674-5612（2017）01-0121-06

（責任編輯：李宗侯）

2016-12-11

陳發(fā)明，（1992-），男，浙江溫州人，浙江工商大學2015級碩士生，研究方向：中國刑法學。