劉春麗

(南京師范大學 法學院，江蘇 南京 210046)

?

【刑事法學論壇】

以危險方法危害公共安全罪的治理路徑

劉春麗

(南京師范大學 法學院，江蘇 南京 210046)

作為“口袋罪”中的代表性罪名，以危險方法危害公共安全罪具有自身獨特的產(chǎn)生語境，其本質(zhì)上是《刑法》第一百一十四條與一百一十五條的兜底性罪名。立法上缺乏嚴格形式限制的先天缺陷，以及司法實踐中不斷侵犯其他罪名的強勢特征，造成了該罪在司法適用中的實踐危機。因此，應(yīng)充分采取刑事司法、刑事立法與刑事司法理念相結(jié)合，分層次、有階段的路徑對其進行有效的治理。

口袋罪；以危險方法危害公共安全罪；刑法規(guī)范

兜底性罪名被形象地稱為“口袋罪”，自其產(chǎn)生之日起就被理論界冠以負面的含義，但該類罪名卻得到了實務(wù)界的“青睞”。“口袋罪”之所以備受理論界的批判，基于其立法上的先天缺陷，尤其是在后天司法適用中的爭議。立法規(guī)定的過度簡略，使以危險方法危害公共安全罪缺乏必要的形式限制，加之司法實踐中的肆意解釋與運用，其最終淪為典型的“口袋罪”。作為口袋罪的典型代表，以危險方法危害公共安全罪必然具有該類罪名的許多共性，但找出其個性所在，才能有針對性地對其進行有效、徹底的治理。

一、規(guī)則產(chǎn)生：以危險方法危害公共安全罪的語境展現(xiàn)

作為新時代的口袋罪，以危險方法危害公共安全罪不具有傳統(tǒng)口袋罪的歷史遺留基因，無論是從刑法規(guī)范的內(nèi)部還是從其外部方面分析，該罪都具有獨特性。刑法規(guī)范內(nèi)部的簡略性與外部的暴戾性共同促使該罪成為口袋罪。

(一)刑法規(guī)范的內(nèi)部因素

所謂刑法規(guī)范的內(nèi)部因素也即其立法方面的特殊性。罪刑法定原則要求立法規(guī)定的明確性，然而任何明確性都是相對的。為了增強刑法規(guī)范的普適性，立法條文適度的模糊性與抽象性也是必要的。必要的模糊性與抽象性可以通過司法解釋等方式進行明確，在司法實踐中不會產(chǎn)生分歧，然而超過一定限度的模糊性就容易使該罪淪為口袋罪。以危險方法危害公共安全罪恰恰就是在立法模糊的空間內(nèi)滋生出來的新口袋罪。

毋庸置疑，以危險方法危害公共安全罪淪為口袋罪的直接原因歸于其兜底條款，因為其完全依賴該兜底性條款而存在。所謂兜底條款又稱堵漏條款，“是指刑法在明確列舉相關(guān)行為或者具體手段后，對列舉情形之外的其他同類行為進行概括性規(guī)定的條款。”[1]從《刑法》第一百一十四條與第一百一十五條的規(guī)定可知，沒有獨立的條文對以危險方法危害公共安全罪進行單獨規(guī)定，該罪只能以其他罪名的行為方式為參照。由于沒有獨立具體行為方式的描述以及其構(gòu)成要件的開放性，該罪更加依賴“危害公共安全”這一實質(zhì)的要素。正如學者所言，只有實質(zhì)判斷而無形式判斷，很容易擴張以危險方法危害公共安全罪的邊界，使之成為名副其實的口袋罪。[2]

(二)刑法規(guī)范的外部因素

所謂刑法規(guī)范的外部因素主要是指司法方面的因素，具體到以危險方法危害公共安全罪，該外部要素主要涉及司法實踐方面。司法實踐中該罪主要基于以下兩方面的因素，不斷侵犯其他罪名的領(lǐng)地管轄權(quán)。

首先，司法實踐中被動地適用該罪名侵犯其他罪名的管轄領(lǐng)地。實質(zhì)上，以危險方法危害公共安全罪成為口袋罪的根本原因與新時期的刑事政策息息相關(guān)。弗朗茨·馮·李斯特曾提出：“刑事政策包括刑法的社會內(nèi)涵及目的，就不屬于法律人探討的事情?！盵3]但是，司法實踐與司法解釋領(lǐng)域，乃至立法領(lǐng)域都受到國家刑事政策的影響，“李斯特鴻溝”正在不斷地消弭，這是不爭的事實。乃至于刑法理論界許多學者都致力于國家刑事政策的研究，甚至形成了刑事政策學這一獨立的學科。此外，國家的刑事政策由一定時期的社會現(xiàn)實所決定，依照學者的觀點，當今的中國已然是交通安全事故、食品安全事故、環(huán)境污染事故等頻發(fā)的社會。為了充分地發(fā)揮刑法的社會保障功能，應(yīng)嚴厲打擊危害公共安全、公共社會秩序等涉及公眾的犯罪行為，“量刑反制定罪”的重刑主義成為社會公眾的一致思維。面對公眾輿論的壓力，統(tǒng)治者不得不“服從”這樣的觀點，最終形成嚴厲打擊涉及公共領(lǐng)域犯罪的刑事政策，從而指導(dǎo)刑事立法與司法。

“政策的貫徹必須以罪刑法定原則為圭臬，必須以法律的規(guī)范性為前提。”[4]“風險社會”一定程度上說，就是國家在社會輿論壓力下采取的政治治理策略。然而，罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩籬，只有在符合該原則的前提下，刑事政策才能獲得合法性，進而實現(xiàn)其預(yù)期的社會治理效果。具體到以危險方法危害公共安全罪，只有風險達到了足以致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的法益侵害程度，才存在適用該罪的可能性與必要性。

其次，司法實踐中主動地適用該罪名侵犯其他罪名的管轄領(lǐng)地。實踐中司法人員的主動性主要體現(xiàn)在以下兩個方面：其一，深受“量刑反制定罪”思維的影響，將“危害公共安全”替代成危害行為造成嚴重的社會危害結(jié)果，從而擴大該罪的管轄范圍。同時，先進行危害結(jié)果嚴重性的判斷，再判斷危害行為的性質(zhì)，混淆刑法中罪刑認定的邏輯判斷順序。首先對行為的危害性進行實質(zhì)判斷，進而對其構(gòu)成要件該當性進行形式判斷的邏輯錯誤，無形中會擴大該罪的適用范圍。其二，基于司法的懶惰性，在案件的處理過程中，如果該罪與其他罪名在區(qū)分上有一定的困難，或者是適用他罪導(dǎo)致說理的繁瑣，司法人員就會將相關(guān)行為與危害結(jié)果籠統(tǒng)地闡述為“危險方法”及“危害公共安全”，從而“理直氣壯”地適用以危險方法危害公共安全罪。實際上，這種做法是違背刑法罪名適用中應(yīng)盡量適用明確性罪名，只有無法適用相關(guān)明確性罪名時，才能選擇適用所謂的口袋罪這一邏輯規(guī)律的。

二、候補角色：以危險方法危害公共安全罪的真面目

“口袋罪”，顧名思義，即許多行為類型都可以被裝進這一“口袋”。以危險方法危害公共安全罪成為口袋罪的根本原因，即為司法實踐中對于該罪形式與實質(zhì)等方面的錯誤理解，從而將其理解為危害公共安全罪這一章犯罪的兜底性罪名，更有甚者，將其擴張為危害公共領(lǐng)域罪名的兜底性罪名。

然而以危險方法危害公共安全罪，本應(yīng)該僅為《刑法》第一百一十四條與一百一十五條的兜底性罪名。我們可以從以下幾個方面進行分析，一步一步地限縮該罪的適用領(lǐng)域，最終確立其應(yīng)有的管轄范圍。首先，司法實踐將“公共安全”擴張為“公共秩序”，不僅使該罪成為第二章的兜底性罪名，甚至成為涉及公共秩序的其他章節(jié)犯罪的兜底性罪名。例如，以往司法實踐將投放虛假炭疽桿菌這樣侵犯公共秩序，并沒有危害公共安全的行為定性為該罪，就是其不當被理解的結(jié)果。其次，司法實踐將本為具體危險犯的該罪，錯誤地理解成抽象危險犯，從而將其認定為危害公共安全這一章罪名的兜底性罪名。然而，從《刑法》第一百一十四條及第一百一十五條的規(guī)定分析，以危險方法危害公共安全罪屬于具體危險犯。所以，該罪名只是該章罪名中屬于具體危險犯的兜底性規(guī)定，而不是整章罪名的兜底性規(guī)定。此外，從該罪名在刑法中所處的位置分析，其與放火罪、投放危險物質(zhì)罪等罪名共處于《刑法》第一百一十四條與一百一十五條之中，并不具有獨立性，而是依附于條文中的其他明確性罪名而存在。因此其不可能脫離前者，而成為整章罪名的兜底性規(guī)定。最后，從行為方式進行分析，該罪的“其他危險方法”與放火、投放危險物質(zhì)等應(yīng)具有相當性。這里“危險的相當性”主要是指行為自身的危險性，即一經(jīng)實施就可能發(fā)生類似于放火、投放危險物質(zhì)等嚴重的危害結(jié)果，并且這樣的危害后果一經(jīng)發(fā)生，就難以控制。由于該罪名是具體危險犯，因此其危害行為必須達到足以致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的危險程度?；谛问脚c實質(zhì)的分析，毫無疑問，該罪只是《刑法》第一百一十四條與一百一十五條的兜底性規(guī)定。只要行為符合兩個條文中的放火罪、投放危險物質(zhì)罪等其他罪名，應(yīng)當以其他罪定罪處罰，只有不符合兩個條文中其他明確性罪名時，才能定性為以危險方法危害公共安全罪。

三、規(guī)則完善：以危險方法危害公共安全罪的治理路徑

以危險方法危害公共安全罪缺乏必要的形式限制，因此，司法實踐中，該罪憑借著其實質(zhì)危害結(jié)果的嚴重性這一冠冕堂皇的理由，不斷公然侵犯其他罪名的管轄權(quán)。這樣的做法，也許可以實現(xiàn)個案的實質(zhì)正義，但是必然會帶來司法實踐中“類似案件不同處理”的尷尬。因此，我們必須對其采取有效的治理路徑，具體包括近期司法方面的路徑與遠期立法方面的路徑。

(一)司法方面的治理路徑

基于對以危險方法危害公共安全罪的行為方式、危害客體及其在刑法體系中所處的位置等方面分析，我們得出該罪只是《刑法》第一百一十四條與一百一十五條的兜底性罪名。此外，立法者在規(guī)定該罪名時表現(xiàn)得極其“吝嗇”，只使用“以其他危險方法危害公共安全”這一兜底性條款規(guī)定該罪，這是《刑法》中絕無僅有的，使該罪在各個方面都不得不依賴第一百一十四條與一百一十五條中其他罪名的規(guī)定。因此，近期治理該罪最有效的路徑，當屬“同類解釋”這一體系解釋中的具體規(guī)則。同類解釋規(guī)則，是指如果法律上列舉了具體的人或物，然后將其歸屬于“一般性的類別”，那么，這個一般性的類別，就應(yīng)當與具體列舉的人或物屬于同一類型。[5]

該罪的不當適用主要源于司法實踐中對于“危險方法”與“公共安全”的擴張性理解，因此，必須著重對二者進行適當?shù)慕忉尅Ｊ紫?，“公共安全”實際上是第二章所有罪名共同的客體，不能被“公共秩序”這一管轄范圍更廣的客體所替代。以危險方法危害公共安全罪只是《刑法》第一百一十四條和一百一十五條的兜底性罪名，因此，“公共安全”這一客體應(yīng)作進一步的限縮，只限于“致人重傷、死亡或者公私財產(chǎn)遭受重大損失”。其次，“危險方法”的判斷是確定該罪形式界限的依據(jù)所在。只有對傳統(tǒng)理解方式中危險應(yīng)與放火、投放危險物質(zhì)等相當?shù)挠^點做進一步的闡釋，才能使該罪的行為方式更為明確。筆者認為，“危險的相當性”進一步又可以理解為：方法本身的嚴重危險性，即實行該方法本身就足以造成嚴重的危害結(jié)果；方法的劇烈性，主要是相比盜竊等和平的行為方式而言的，行為以類似于放火等劇烈的狀態(tài)展現(xiàn)出來；方法的難以控制性，即行為一經(jīng)實行，危害結(jié)果瞬時間就會產(chǎn)生，在短時間內(nèi)難以治理。

此外，除了司法解釋中采用“同類解釋規(guī)則”對該罪進行治理之外，更應(yīng)該從理念上引導(dǎo)司法實踐。例如對司法實踐中先入為主的“整體性思維”的克服。*即從整體上判斷某種行為是否值得科處刑罰，而不具體判斷該行為是否完全符合擬適用法條所規(guī)定的構(gòu)成要件。該思維具體表現(xiàn)為以下思路：“客觀不夠主觀補”、“主觀不夠客觀補”、“形式不夠?qū)嵸|(zhì)補”等。[6]必須摒棄“量刑反制定罪”思維，不能一味地追求罪刑相適應(yīng)而違背罪刑法定原則，刑法中罪行不相適應(yīng)的情形是客觀存在的。盡管以危險方法危害公共安全罪可能與其他罪名產(chǎn)生競合，如用危害公共安全的方法故意殺人之情形，就會產(chǎn)生該罪與故意殺人罪之間的競合。“從一重處”是應(yīng)當?shù)倪m用規(guī)則，雖然兩罪的量刑幅度基本一致，但是刑罰種類的排序是不同的，因此以故意殺人罪進行定性比較合適。然而，競合并非常態(tài)，司法實踐中主要是在該罪與其他罪名并沒有競合的情況下，將符合其他罪名構(gòu)成要件的行為認定為以危險方法危害公共安全罪。這實際上就是該罪在司法中暴戾之氣的體現(xiàn)，以違背罪刑法定原則為代價，通過轉(zhuǎn)換罪名的方式，片面地追求罪行相適應(yīng)的做法沒有充分的法律依據(jù)。

(二)立法方面的治理路徑

“在我國刑法學界，明確性原則本身就是一個有待明確的問題?！盵7]我國刑法的相對明確性是研究問題不得不承認的前提。但是，對于一般的罪名而言，通過司法解釋或者司法中規(guī)范適用法律的做法就可以彌補其相對不明確的規(guī)定。然而，口袋罪的不明確性已“病入膏肓”，甚至被一些暴戾之徒趁虛而入，因此必須通過立法自身的努力克服其具有的弊端。

筆者主張，針對該罪立法上長遠的治理路徑，主要應(yīng)采用“分流治理”的方式，即將司法實踐中頻繁出現(xiàn)并符合該罪構(gòu)成要件的行為方式立法化。有學者可能會對這種治理方法持懷疑態(tài)度，因為以往口袋罪的治理，主要采取的就是這種方式，而效果似乎不佳。但是，一方面，“分流治理”的做法效果不佳，主要是針對傳統(tǒng)的口袋罪，而該罪是新時代的口袋罪；另一方面，即使在傳統(tǒng)的口袋罪中，仍舊存在治理效果較佳的情形，如對于玩忽職守罪的治理。此外，還有可能存在“動輒就增加立法的罪名，勢必會危害立法的體系完整性，增加立法的負擔”這種不同的聲音。然而，針對該罪的分流治理，不會產(chǎn)生其所擔憂的負面影響，因為，該罪名本身就沒有獨立的位置，對于需要明確并符合該罪構(gòu)成要件的行為類型，完全可以像放火、投放危險物質(zhì)等明確地列舉在《刑法》第一百一十四條與一百一十五條之中。這樣既不會破壞刑法體系的完整性，也不會增加立法的負擔，對于立法來說是輕而易舉可以實現(xiàn)的。

四、結(jié)語

造成刑法兜底性罪名司法危機出現(xiàn)的原因，不在于缺少專業(yè)的知識，而在于罪刑法定原則在司法理念中的缺失。人們將其奉在刑法中至高無上的地位，但其只是被人膜拜，并沒有被具體地適用?；陲L險社會的現(xiàn)實，一定時間內(nèi)以以危險方法危害公共安全罪為代表的口袋罪，仍具有存在的意義。但是，以長遠的眼光來看，口袋罪必須從司法方面乃至立法方面進行有效的治理，從而去除其“暴戾之氣”，最終達到既能使其盡職盡責地治理自己的領(lǐng)地，又不肆意侵犯他罪管轄權(quán)的效果。

[1]高翼飛.從擴張走向變異:非法經(jīng)營罪如何擺脫“口袋罪”的宿命[J].政治與法律,2012(3).

[2]陳興良.口袋罪的法教義學分析:以以危險方法危害公共安全罪為例[J].政治與法律,2013(3).

[3][德]克勞斯·羅克辛.刑事政策與刑法體系[M].蔡桂生，譯.北京:中國人民大學出版社,2011.

[4]孫萬懷.以危險方法危害公共安全罪何以成為口袋罪[J].現(xiàn)代法學,2010(5).

[5]王利明.法律解釋學導(dǎo)論:以民法為視角[M].北京:法律出版社,2009.

[6]張明楷.罪刑法定與刑法解釋[M].北京:北京大學出版社,2009.

[7]陳興良.刑法的明確性問題:以《刑法》第225條第4項為例的分析[J].中國法學,2011(4).

(責任編輯：李江貞)

The Way to Punish the Crime of Endangering Public Security with Dangerous Method

LIU Chun-li

(LawSchoolofNanjingNormalUniversity,NanjingJiangsu210046,China)

As a typical representative of “pocket sins”, the crime of endangering public safety with dangerous method has it’s own unique background. It is essentially a miscellaneous charge of crime defined by the 114th and 115th articles in “Criminal Law”. The birth defects because of the lack of strict formal restrictions in the legislation and the strong character of infringing other charges in the judicial practice have caused the practical crisis in the judicial application. Therefore, we should effectively manage it in an hierarchical and graduated path, combining criminal justice, criminal legislation and the concept of criminal justice.

pocket sins；endangering public security with dangerous method；criminal rules

2017-03-28

劉春麗(1989-),女,河南省平頂山人,南京師范大學法學院2015級刑法學碩士研究生,研究方向：中國刑法。

DF622

A

1672-1500(2017)02-0074-04