孔令宇

(中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073)

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【法學(xué)縱橫】

民族自治地方法律變通制度的反思與探索

孔令宇

(中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073)

法律變通的有效實(shí)施是化解民族自治地方矛盾的利器。在民族雜居和“互聯(lián)網(wǎng)+”的時代背景下，民族自治地方進(jìn)行法律變通時往往忽視了民族成分復(fù)雜、民族內(nèi)部成員對習(xí)慣法認(rèn)可度不一、區(qū)域間法律化差異等因素，導(dǎo)致法律變通后依然不能有效調(diào)和民族內(nèi)成員間、不同民族間及不同區(qū)域間的糾紛。且由于實(shí)踐中法律變通多表現(xiàn)為對某一民族習(xí)慣法不加辨識的認(rèn)可，導(dǎo)致法律變通依然不能緩解習(xí)慣法與國家法的緊張狀態(tài)。因此，在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代下，要充分考量民族自治地方多民族雜居的客觀事實(shí)，并以憲法平等原則為指導(dǎo)，針對法律變通適用的對象，從立法、執(zhí)法和司法多角度來完善法律變通機(jī)制。

民族自治地方法律；習(xí)慣法；法律變通制度

《民族區(qū)域自治法》(以下簡稱《自治法》)第四條、第十九條及第二十條明確規(guī)定，我國民族自治地方可根據(jù)地方實(shí)際情況享有對法律、政策的變通權(quán)力。此舉旨在保護(hù)民族自治地方各民族能平等的享受權(quán)利，促進(jìn)自治地方社會和經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展。《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出針對當(dāng)下社會治理的原則是堅持依法治理，加強(qiáng)法治保障，運(yùn)用法治思維和法治方式化解社會矛盾?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》進(jìn)一步指出針對民族等社會問題時，應(yīng)依法妥善處置涉及民族、宗教等因素的社會問題，促進(jìn)民族關(guān)系、宗教關(guān)系和諧。故依法處理有關(guān)民族事務(wù)的問題是促進(jìn)民族平等、民族團(tuán)結(jié)的關(guān)鍵。法律變通在理論上可分為立法、執(zhí)法、司法上的變通，但現(xiàn)行《憲法》和《自治法》僅賦予民族自治地方立法上和執(zhí)行上的變通權(quán)。從法律變通的現(xiàn)狀來看，民族自治地方礙于對變通的依據(jù)、對象及其適用范圍的理解與立法原意存在偏差，導(dǎo)致針對少數(shù)民族的一些立法與司法變通悖離了公民權(quán)利平等的憲政要求。為更好的開展對民族自治地方進(jìn)行法律變通工作，需要以《憲法》平等原則為出發(fā)點(diǎn)，對法律變通的不足和怎樣實(shí)施法律變通的問題進(jìn)行探討。

一、民族自治地方實(shí)施法律變通的必要性

法律是人民公意的外在表現(xiàn)，旨在保護(hù)每個公民平等的享受幸福和自由。法律更是基于特定宗教、習(xí)慣及地理環(huán)境下產(chǎn)生的規(guī)則?；诜僧a(chǎn)生的目的來看，少數(shù)民族作為共同體內(nèi)的少數(shù)人，其利益需要法律通過變通進(jìn)行差異化的保護(hù)。自《共同綱領(lǐng)》到現(xiàn)行《憲法》均要求各民族一律平等。即每個民族群體在實(shí)質(zhì)和形式上均平等的享受憲法賦予的權(quán)利。從法理角度講，個體是組建群體最基本的單位，個體權(quán)利的有效實(shí)現(xiàn)是衡量一個群體的權(quán)利實(shí)現(xiàn)狀況的重要標(biāo)準(zhǔn)。個體礙于自身能力、所處的不同文化環(huán)境等原因其權(quán)利實(shí)現(xiàn)的能力不一，為了能有效保障個體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，法律創(chuàng)制時就需要考量這些差異因素。且法律產(chǎn)生于不同的社會環(huán)境中，礙于其產(chǎn)生時獨(dú)特的風(fēng)俗習(xí)慣、宗教信仰及自然地理等狀況，就法律外在特征和內(nèi)容而言，民族自治地方的法律必然會和全國性的法律有所差異?；谏鲜龇治?，民族自治地方的法律在創(chuàng)制時，需要考量到以下三點(diǎn):(1)歷史補(bǔ)償論中所闡述的少數(shù)民族基于經(jīng)濟(jì)、文化等原因?qū)е律鐣钏降拖拢?2)少數(shù)民族群體有著獨(dú)特的民族習(xí)慣、語言及宗教；(3)在民族聚居地區(qū)，民族成分復(fù)雜。

(一)民族自治地方區(qū)域內(nèi)部協(xié)調(diào)發(fā)展的需要

從民族地區(qū)區(qū)域發(fā)展層面來看，需要對民族地區(qū)的法律進(jìn)行變通。從民族地區(qū)區(qū)域發(fā)展的層面來看，發(fā)展較為落后的民族地區(qū)，在自然條件和宗教等因素既定的前提下，社會經(jīng)濟(jì)水平能否得到長足的改善，其關(guān)鍵在于民族地區(qū)內(nèi)社會秩序的穩(wěn)定、人際關(guān)系的良性發(fā)展。在民族雜居的背景下，法律能有效調(diào)控社會秩序的關(guān)鍵在于法律能有效的對以下三個問題作出良性的回應(yīng)。(1)民族內(nèi)部成員的和諧相處；(2)不同民族群體間的和諧相處；(3)自治機(jī)關(guān)與人民的和諧相處。公民對公共福利的享有是基于公共政策和法律的制定，在民族雜居的背景下，保障區(qū)域內(nèi)每個不同民族身份的公民真實(shí)的享受公共政策帶來的福利是處理自治機(jī)關(guān)和公民的關(guān)系，不同民族群體間的關(guān)系重中之重?；诖?，法律需要變通。

(二)民族自治地方與其他地方協(xié)調(diào)發(fā)展的需要

從區(qū)域間協(xié)調(diào)共同發(fā)展的層面來看，需要法律的變通。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場不再局限于單一地區(qū)而是資源在全社會內(nèi)的流動。建國60余年以來，中央從財政轉(zhuǎn)移支付、稅收減免等多種手段來促進(jìn)民族地區(qū)的發(fā)展。當(dāng)下“互聯(lián)網(wǎng)+”時代中，引進(jìn)外資、高端人才和促進(jìn)不同區(qū)域間資源整合是激發(fā)民族地區(qū)良性發(fā)展的新動力。因此，從法治角度來看，民族地區(qū)內(nèi)能否建立一個符合平等要求的法律規(guī)則體系作為處理人與人的關(guān)系的依據(jù)，是實(shí)現(xiàn)人際和諧、維護(hù)社會穩(wěn)定，營造有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的法治環(huán)境的根本前提。[1]

二、民族自治地方法律變通實(shí)施現(xiàn)狀

筆者通過在中國知網(wǎng)以“法律變通”等為篇名、關(guān)鍵詞及主題進(jìn)行檢索發(fā)現(xiàn)理論界對于民族自治地方法律變通等方面的研究如下圖。

圖1 理論界對于法律變通研究趨勢圖(注：以習(xí)慣法、民族地區(qū)習(xí)慣法、法律變通等為主體進(jìn)行檢索。)

從1947年至今，我國設(shè)置了155個民族自治地方。就行政區(qū)劃而言，民族自治地方行政區(qū)域的面積占全國總面積的64%實(shí)行自治的少數(shù)民族人口占少數(shù)民族人口總數(shù)的75%。[2]通過信息收集，2011—2016年間全國共修訂自治條例17件，單行條例265件。但修訂條例最多的卻是云南省，五大自治區(qū)在這5年間新修訂的自治條例和單行條例不足13件。就報批方式來看：經(jīng)地方各級人大及常委會批準(zhǔn)生效的有267件，經(jīng)全國人大常委會批準(zhǔn)的有15件。

三、法律變通中存在的問題及原因

基于上述理論和立法實(shí)踐的分析，可知民族自治地方立法者和立法研究學(xué)者，對自治地方內(nèi)部的民族構(gòu)成成分復(fù)雜性和區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展過程中的法律需求因素認(rèn)識不足，導(dǎo)致在法律變通的實(shí)踐中，多側(cè)重于對少數(shù)民族習(xí)慣和習(xí)慣法保護(hù)，忽視了在市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的今天，更應(yīng)該關(guān)注各民族的共性和維護(hù)區(qū)域內(nèi)不同民族的利益。

(一)社會公共服務(wù)方面法律變通存在的不足

在此領(lǐng)域的變通其實(shí)質(zhì)是法律對公民賦權(quán)的過程。但由于對多民族背景認(rèn)識的不全面，導(dǎo)致公民在社會中享有的權(quán)利出現(xiàn)偏差。從法律產(chǎn)生的目的來看，法律的目的在于保護(hù)人民的平等、自由，但礙于重視保護(hù)習(xí)慣法的定位可能會引發(fā)以下問題。

圖2 自治條例和單行條例法律類別圖

隨著社會資源的全球范圍內(nèi)流動，民族地區(qū)的市場競爭規(guī)則和社會公共福利方面的規(guī)則存在著不足?！蹲灾畏ā芬?guī)定民族自治地方可以依據(jù)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況，報上級批準(zhǔn)后變通執(zhí)行或制定自治條例來服務(wù)本區(qū)的發(fā)展。當(dāng)下的民族自治地方，無論是區(qū)域內(nèi)的自治機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)還是區(qū)域外的上級國家機(jī)關(guān)，都較為重視對少數(shù)民族群體習(xí)慣的保護(hù)，并通過制定法律或規(guī)范性法律文件來實(shí)現(xiàn)這一目的。但此舉也會造成本區(qū)內(nèi)的法律或規(guī)范性法律文件的過分“少數(shù)民族化”。目前自治地方內(nèi)出臺的單行條例等多表現(xiàn)為對某一民族的特殊優(yōu)待，由此可能導(dǎo)致外來創(chuàng)新性人才或長期生活在本區(qū)的漢族、其他人口較少的少數(shù)民族的利益實(shí)現(xiàn)程度受損。且區(qū)域內(nèi)的立法者和上級國家機(jī)關(guān)較為重視對優(yōu)惠政策和保護(hù)性條款的制定，但可能會忽視在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代中平等市場主體間民事交易規(guī)則的發(fā)展。此舉可能會為外來資本的融入、高端人才的引進(jìn)及區(qū)域的協(xié)調(diào)造成制度性障礙。

(二)社會管理方面法律變通的不足

在自治機(jī)關(guān)和公民權(quán)利的問題上，法律更多地表現(xiàn)為一種對公民義務(wù)性的規(guī)定，礙于民族雜居的現(xiàn)狀，要在尊重不同少數(shù)民族習(xí)慣的同時，協(xié)調(diào)其因宗教、習(xí)慣引發(fā)的矛盾；更要協(xié)調(diào)少數(shù)民族和漢族間的習(xí)慣差異?；诖四康膩碚f，不僅是加大法律變通的困難，更突顯了法律變通的不足。從中國知網(wǎng)等檢索的信息分析，法律變通主要從以前集中在婚姻法、繼承法等的法律，現(xiàn)在多集中在城市管理和文化保護(hù)等方面。雖然《自治法》第九十條規(guī)定對刑法可以進(jìn)行變通，但實(shí)踐中涉及刑法、物權(quán)法等部門法尚未有變通的自治條例或單行條例出臺。且在民族自治地方也多出現(xiàn)法院或政府利用國家法不能實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了的局面。

民族內(nèi)部礙于共同的民族文化的影響，民族群體內(nèi)多有相同習(xí)慣的認(rèn)同。當(dāng)某一民族的習(xí)慣或習(xí)慣法與國家法出現(xiàn)不一致時，就會大大折扣法院或行政機(jī)關(guān)的法律文書的效力，實(shí)踐中如藏族活佛，彝族德古依宗教習(xí)慣處理問題的二次調(diào)解盛行。同一民族身份的不同成員礙于受教育程度、生活環(huán)境的不同其對本民族的習(xí)慣認(rèn)可度不一，如甘南州臘子口山區(qū)的藏族多以種植為生，喪葬習(xí)俗中也多為土葬；瑪曲地區(qū)的藏族多以游牧為生，喪葬延續(xù)天葬的習(xí)俗。那么基于同一民族內(nèi)不同成員間對傳統(tǒng)習(xí)慣的認(rèn)可度發(fā)生變化時，其內(nèi)部成員間發(fā)生糾紛依據(jù)原有的習(xí)慣處理也會導(dǎo)致糾紛難以化解。

(三)原因分析

1.對少數(shù)民族習(xí)慣和習(xí)慣法的認(rèn)識偏差。少數(shù)民族習(xí)慣法是一個民族在其形成、發(fā)展和演進(jìn)過程中積淀下來的知識系統(tǒng),不僅有一個比較完整的規(guī)則體系,而且有一套解決社會糾紛、保障規(guī)則運(yùn)行的實(shí)施機(jī)制,具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性、權(quán)威性和有效性,是其存在和發(fā)展不可或缺的重要基礎(chǔ)。[3]少數(shù)民族習(xí)慣是指在一個民族發(fā)展過程中因其所處的地理環(huán)境、宗教等原因在長期的歷史中逐漸沉淀并為全體成員所樂于接受的行為模式或選擇偏好。實(shí)踐中，立法者多將一些民族習(xí)慣誤認(rèn)為是一種習(xí)慣法來加以確認(rèn)，導(dǎo)致立法實(shí)效性不強(qiáng)。

2.對少數(shù)民族習(xí)慣法的辨識不足。法律變通的過程中忽視了多民族共同生活的大環(huán)境，其對習(xí)慣法的認(rèn)可往往是集中在對某一民族習(xí)慣法的認(rèn)可，且實(shí)踐中多表現(xiàn)為對主體民族習(xí)慣法認(rèn)可且對習(xí)慣法的合理與否未加辨識。如：云南“搶婚”風(fēng)俗，藏族“賠命價”習(xí)慣法等，其不合理的程度在社會中引發(fā)諸多詬病，應(yīng)對其進(jìn)行改造或揚(yáng)棄。從發(fā)生學(xué)意義上講，任何事物都會在歷史的長河中緩慢的發(fā)生變遷，那么習(xí)慣法作為一種規(guī)則也應(yīng)隨著時間的流動而發(fā)生變化。如族群內(nèi)部成員對該習(xí)慣法的認(rèn)可度、在社會中的使用頻率及內(nèi)容變化等，最終可能會出現(xiàn)該習(xí)慣法在內(nèi)容上發(fā)生變化或淹沒在時間的洪流中。

四、民族自治地方法律變通的完善路徑

基于上文的分析，民族自治地方法律變通過程中面臨的最大問題在于對互聯(lián)網(wǎng)時代下，民族地區(qū)社會成員民族身份復(fù)雜化的認(rèn)識不足。從而導(dǎo)致民族地區(qū)法律變通的實(shí)效性不強(qiáng)，并因此極大的消解了立法者實(shí)施法律變通工作的熱情。所以，只有重視當(dāng)下民族自治地方的處于多民族共治和區(qū)域自治的現(xiàn)實(shí)狀況，并以民族自治地方的實(shí)際需求和發(fā)展態(tài)勢為指導(dǎo)才能更好地完善法律變通。為了能更好地實(shí)現(xiàn)民族地區(qū)的法律變通，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面來著手。

(一)以憲法的平等原則為指導(dǎo)進(jìn)行法律變通

法律變通的實(shí)質(zhì)是針對國家統(tǒng)一的法律、政策因少數(shù)民族的特殊實(shí)際情況給予一種優(yōu)惠措施，旨在更好地結(jié)合民族自治地方的實(shí)際情況讓國家的法律和政策得到落實(shí)，讓改革發(fā)展成果由人民共享。憲法是國家的根本大法，是組織共同體活動的根本準(zhǔn)則，更是人民權(quán)利的保障書。從法律位階來看，憲法法律位階最高，則法律變通必須遵循其規(guī)定，從各民族成員權(quán)利的保障來看，憲法是人民權(quán)利的保障書其規(guī)定的價值是人民公意的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)。以平等原則作為法律變通的根本準(zhǔn)則，首先是要求形式平等即平等地尊重各個少數(shù)民族的習(xí)慣法；其次是實(shí)質(zhì)平等，要在其中尋求共性找到具有普世性的價值，以此滿足各民族對該價值的認(rèn)同；最后在立法上保障每個民族能充分地表達(dá)自己的利益訴求，立法上要做到平等的對待每個民族群體的投票權(quán)和意志。

(二)要重視法律變通所適用的主體和面臨的客觀事實(shí)

法律變通的根基在于立足于實(shí)際中期所適用的主體和面臨的客觀現(xiàn)實(shí)，通過上述分析認(rèn)為法律變通適用的主體有三個：其一同一民族內(nèi)部成員；其二不同民族間；其三民族自治地方和其他地區(qū)間。

1.法律變通要適應(yīng)民族內(nèi)部成員間糾紛的化解。糾紛解決的關(guān)鍵在于尋找能為群體成員所普遍接受的法律。隨著城市化的不斷發(fā)展，少數(shù)民族內(nèi)部成員因生活環(huán)境、所處的行業(yè)等因素的差異其對習(xí)慣法的認(rèn)同感不同。統(tǒng)一少數(shù)民族群體間成員糾紛出現(xiàn)時，就是用國家法還是習(xí)慣法上會出現(xiàn)兩大分歧。(1)國家法禁止的行為，被習(xí)慣法認(rèn)可。諸如，云南搶婚習(xí)俗，同一民族內(nèi)生活在云南的民族成員和生活在浙江的民族成員其對搶婚的接受程度是不同的，這是由于習(xí)慣法產(chǎn)生受到民族和地區(qū)雙重限制的必然結(jié)果。(2)國家法、習(xí)慣法均禁止但懲罰機(jī)制不同。典型的如藏族的賠命價制度，《刑法》對故意殺人者按照主客觀要素及因果關(guān)系的分析后定罪處罰，實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)；但藏族的習(xí)慣法則因受害者和加害者的身份不同有不同的待遇，且定罪也較輕。再如甘南藏族自治州中，對于濫伐樹木者，以活佛審判并罰守夜。[4]諸如此類的規(guī)定使得同一民族群體的成員會因地理位置、文化上的差異而對習(xí)慣法的接受程度不同。這種沒有對習(xí)慣法和國家法間的差別進(jìn)行本質(zhì)特征不同的分析，會造成對習(xí)慣法缺少整體的、全面的認(rèn)識。進(jìn)而導(dǎo)致習(xí)慣法會對民族內(nèi)部成員人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的侵害，造成民族內(nèi)部成員間事實(shí)上的不平等。

2.法律變通在于服務(wù)不同民族間和諧相處。隨著社會交往密切程度的不斷加深，各民族間不再是一體化模式或分離間隔模式，平等參與模式是民族關(guān)系的和諧發(fā)展的新模式。民族群體間交往的關(guān)鍵在于平等，群體的平等才能更好地保證個體的平等。因此，必須充分地考量區(qū)域內(nèi)不同民族間習(xí)慣的多樣性并在此基礎(chǔ)上探求其共性，才能更好地實(shí)現(xiàn)區(qū)域內(nèi)部的法律規(guī)則統(tǒng)一。為此要加強(qiáng)對區(qū)域內(nèi)不同民族習(xí)慣法特征、本質(zhì)屬性及外在形式的考察與研究，并從中尋找相同的價值基礎(chǔ)和外部特征，以此為導(dǎo)向開展區(qū)域內(nèi)的法律變通。筆者認(rèn)為，可以在沿襲傳統(tǒng)的縱向協(xié)商的法律變通模式中，加強(qiáng)橫向協(xié)商，即在進(jìn)行法律變通時加強(qiáng)民族間的對話，整合不同民族的意見后再制定變通草案。針對可能剝奪某一民族傳統(tǒng)習(xí)慣或減損某一民族權(quán)利時，可以考慮采用一票否決制或?qū)⒆稍円庖姵绦蚯爸?，充分地給予該民族話語表達(dá)權(quán)，才能更好地維護(hù)各民族的利益。

3.法律變通要適應(yīng)區(qū)域間的良性發(fā)展。區(qū)域間良性發(fā)展是法律變通的目的之一。構(gòu)建民族自治地方和其他地方平等的交易規(guī)則是促進(jìn)兩者間良性發(fā)展的根基。為此，應(yīng)做到內(nèi)部穩(wěn)定和橫向協(xié)商。所謂內(nèi)部穩(wěn)定是指促進(jìn)區(qū)域間交往的前提在于區(qū)域內(nèi)的法律的統(tǒng)一，在對區(qū)域內(nèi)少數(shù)民族習(xí)慣法整合的基礎(chǔ)上才能更好地對外宣傳民族地區(qū)習(xí)慣法。相較于其他地方而言，民族自治法應(yīng)作為一個整體來開展對外交往。故交往時應(yīng)辨析本區(qū)內(nèi)的習(xí)慣法，并形成一套完善的少數(shù)民族習(xí)慣法律體系，才能更好地與其他地方進(jìn)行貿(mào)易往來。所謂橫向協(xié)商是指與外省、市、縣合作時在彰顯自身特殊性的同時尋求兩者的共性才能達(dá)到共識。民族自治地方與外部地區(qū)交往時法律變通工作更需要上級立法機(jī)關(guān)的指導(dǎo)，上級立法機(jī)關(guān)可以通過對自治條例的備案和審批程序來保障自治地方特殊性的同時，促進(jìn)民族自治地方和外部地區(qū)的法律統(tǒng)一。

[1]田釩平.法律變通的意義、困境與對策探討—以民族自治地方社會治理為視角[J].民間法，2016(3).

[2]王允武.民族區(qū)域自治制度運(yùn)行：實(shí)效、困境與創(chuàng)新[J].中央民族大學(xué)學(xué)報，2014(3).

[3]田釩平.民族自治地方法律變通的價值辨正、路徑選擇與判準(zhǔn)甄別——以多民族背景與公民權(quán)利的平等維護(hù)為分析視角[J].西南民族大學(xué)學(xué)報，2012(12).

[4]孔令宇.探究《物權(quán)法》與物權(quán)習(xí)慣法的融合點(diǎn)[J].安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報，2015(1).

(責(zé)任編輯：蘇 涵)

2017-03-28

孔令宇(1994-)，男，安徽亳州人，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)。

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