劉雨樺

(西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院,重慶 401120)

【民商法研討】

特定情況下用人者與被使用人的連帶責(zé)任

劉雨樺

(西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院,重慶 401120)

我國《侵權(quán)責(zé)任法》確立了用人單位和接受勞務(wù)一方在被使用人因工作造成他人損害時的無過錯責(zé)任，但并沒有像《人身損害賠償解釋》一樣規(guī)定在特定情況下用人者與被使用人的連帶責(zé)任。在被使用人因故意或重大過失致人損害的情況下，法院可以根據(jù)案件具體情況判定由用人者與被使用人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。這一規(guī)定既具有充分的理論基礎(chǔ)，在我國也具備實踐的現(xiàn)實可能性。

用人者責(zé)任;重大過失;連帶責(zé)任

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第四章“關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定”中規(guī)定了用人者的無過錯替代責(zé)任，但對用人者責(zé)任是否是終局責(zé)任并沒有做出相關(guān)規(guī)定。我國《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)第九條規(guī)定了雇主的無過錯責(zé)任，同時規(guī)定了在特定情況下雇員和雇主的連帶責(zé)任，即“雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償?！蔽覈肚謾?quán)責(zé)任法》并未規(guī)定用人者與被使用人的連帶責(zé)任，也沒有規(guī)定用人者在承擔(dān)賠償責(zé)任后的追償權(quán)，立法上也未做出禁止性的規(guī)定。對此，學(xué)說上存在不同的解釋，在實踐中也有不同的做法。筆者認為，應(yīng)肯定在特定情況下用人者與被使用人的連帶責(zé)任，以實現(xiàn)對受害人更有利的保護，同時平衡用人者與被使用人的利益，為實踐中相關(guān)案件提供統(tǒng)一的判斷標(biāo)準。

一、用人者與被使用人承擔(dān)連帶責(zé)任的構(gòu)成要件

(一)加害行為人為被使用人，即用人單位的工作人員或提供勞務(wù)的個人

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條和第三十五條對用人者責(zé)任進行了區(qū)分規(guī)定，把用人者責(zé)任根據(jù)主體的不同分為單位用人者的責(zé)任和自然人用人者的責(zé)任，即用人單位的責(zé)任和接受勞務(wù)一方的責(zé)任。用人單位包括具有法人資格的用人單位和不具備法人資格的用人單位。根據(jù)我國民法上對法人的分類，前者包括機關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會團體法人和企業(yè)法人；后者包括合伙企業(yè)、企業(yè)的分支機構(gòu)等非法人組織。用人單位的工作人員是指與用人單位存在勞動關(guān)系的工作人員，他們被納入用人單位的組織體系之中，受用人單位的管理，接受用人單位關(guān)于工作的指示和命令。同時根據(jù)我國《公務(wù)員法》的相關(guān)規(guī)定，公務(wù)員及參照《公務(wù)員法》進行管理的工作人員也屬于用人單位的工作人員，受《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條的調(diào)整。《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條規(guī)范的是自然人之間的勞務(wù)關(guān)系，2015年《全國民事審判工作會議紀要》明確指出：“要準確理解適用侵權(quán)責(zé)任法第三十五條的規(guī)定，只有在兩個自然人之間形成的勞務(wù)關(guān)系，才適用該條關(guān)于個人勞務(wù)造成他人損害或者自己受到傷害產(chǎn)生的責(zé)任主體認定問題。”提供勞務(wù)一方和接受勞務(wù)一方都為自然人主體，雙方處于平等的民事地位。單純勞務(wù)提供型合同雙方當(dāng)事人成立的就是個人之間的勞務(wù)關(guān)系。[1]實踐中常見的家政服務(wù)合同就屬于這種類型。

(二)被使用人的行為構(gòu)成侵權(quán)行為并造成損害

通說認為用人者責(zé)任屬于替代責(zé)任，因此被使用人的行為構(gòu)成侵權(quán)行為并造成損害是用人者承擔(dān)責(zé)任的前提。如果被使用人的行為并不是侵權(quán)行為，那被使用人就不用承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，用人者自然不用替代承擔(dān)；再者，如果被使用人的行為屬于侵權(quán)行為但卻沒有造成損害，根據(jù)無損害即無賠償?shù)脑?，自然也就沒有賠償責(zé)任的問題，不過可能會產(chǎn)生停止侵害、排除妨礙等其他侵權(quán)責(zé)任。我國學(xué)界對侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則至今仍有諸多爭論，有學(xué)者認為我國侵權(quán)責(zé)任法中的一般歸責(zé)原則為過錯責(zé)任原則，過錯推定和嚴格責(zé)任屬于特殊歸責(zé)原則，而公平責(zé)任是輔助性的原則。[2]有學(xué)者主張三元論的歸責(zé)體系，即歸責(zé)原則包括過錯責(zé)任、過錯推定和無過錯責(zé)任。[3]也有學(xué)者認為我國侵權(quán)責(zé)任法的歸責(zé)原則只有過錯責(zé)任原則，至于過錯推定、無過錯責(zé)任及公平責(zé)任都只是歸責(zé)事由，而不是獨立的歸責(zé)原則。在侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則上，不同學(xué)者有不同的學(xué)術(shù)主張，但都肯定了過錯責(zé)任原則的獨立地位。

(三)被使用人的侵權(quán)行為與執(zhí)行工作任務(wù)或提供勞務(wù)有關(guān)

用人者之所以對被使用人的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，根本原因是因為被使用人的侵權(quán)行為與執(zhí)行工作任務(wù)或提供勞務(wù)有關(guān)。如果被使用人非因執(zhí)行工作任務(wù)或提供勞務(wù)而要求用人者承擔(dān)被使用人的侵權(quán)責(zé)任，這顯然違背了民法上的公平原則。但出于對被使用人和受害人權(quán)益的保護，在“執(zhí)行工作任務(wù)或提供勞務(wù)”的判斷上應(yīng)采用客觀說，即先從主觀上加以判斷，如果是用人者的指示和命令，那當(dāng)然屬于與執(zhí)行工作任務(wù)或提供勞務(wù)有關(guān)；如果不能做出判斷，則繼續(xù)從行為的外觀上加以判斷，如果被使用人的行為符合執(zhí)行工作任務(wù)或提供勞務(wù)的形式，或在客觀上足以認定其為執(zhí)行工作任務(wù)者或提供勞務(wù)一方，就認定侵權(quán)行為與執(zhí)行工作任務(wù)或提供勞務(wù)有關(guān)。[4]我國學(xué)界主流觀點和實踐中都采用客觀說的認定標(biāo)準。[5]我國《人身損害賠償解釋》第九條第二款規(guī)定：“雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)該認定為‘從事雇傭活動’”。由此可見，我國在立法上采取的也是客觀說標(biāo)準。

(四)被使用人因故意或重大過失而致人損害

我國《人身損害賠償解釋》第九條規(guī)定：“雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！痹摋l將用人者與被使用人承擔(dān)連帶責(zé)任的情形限制在被使用人主觀有重大過錯之時。在用人者責(zé)任中，通說認為用人者承擔(dān)的是無過錯的替代責(zé)任，因此有部分學(xué)者認為即使被使用人是侵權(quán)行為的直接行為人，被使用人也不承擔(dān)任何責(zé)任。但筆者認為在被使用人存在重大過錯的場合也免除被使用人的個人責(zé)任，不符合民法的公平原則。同時，用人者責(zé)任不是完全的替代責(zé)任，基于報償理論、危險理論和控制力理論，用人者對被使用人造成的損害有自身的過錯，并不是完全意義上的替代責(zé)任。[6]因此，在被使用人只具有輕微過失的場合，不宜讓被使用人與用人者承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，筆者贊同《人身損害賠償解釋》的做法，將用人者與被使用人承擔(dān)連帶責(zé)任的情形限制在被使用人具有故意或重大過失的時候。

二、用人者與被使用人特定情況下承擔(dān)連帶責(zé)任的理論基礎(chǔ)

(一)基于報償理論、危險理論和控制力理論

用人者通過雇傭被使用人獲得了更大的發(fā)展機會和更廣闊的利潤空間，根據(jù)報償理論，“利益之所在，責(zé)任之所在”。因此，用人者應(yīng)該對被使用人因工作造成的自己和他人的損害承擔(dān)責(zé)任。[7]同時，危險理論認為用人者雇傭被使用人從事具有危險性的活動，這些危險性活動總體上對社會有益，法律不應(yīng)禁止，但即使被使用人在從事這些危險活動過程中盡到了必要的注意義務(wù)，這些危險活動本身仍具有極大的致人損害的可能性，在這種情況下，作為危險源開啟者的用人者應(yīng)承擔(dān)致人損害的賠償責(zé)任。[8]根據(jù)控制力理論，用人者對被使用人進行指示、命令、監(jiān)督和管理，由用人者承擔(dān)被使用人致人損害的責(zé)任可以形成有效的激勵機制，督促用人者更好履行管理、監(jiān)督職能，從而預(yù)防損害的發(fā)生。以上理論從不同方面對“用人者承擔(dān)被使用人致人損害的責(zé)任”進行了解釋，但結(jié)合如今的社會背景，上述理論并沒有否定被使用人的責(zé)任。被使用人通過從事勞動，可以從用人者手中獲得勞動的對價，而且現(xiàn)今社會勞動力成本不斷提高，特別是在危險領(lǐng)域，高薪成為一種行業(yè)慣例，被使用人也能從危險行業(yè)中獲利。因此，即使是基于報償理論和危險理論，被使用人也應(yīng)就其致人損害的行為承擔(dān)一定的責(zé)任。隨著社會分工和行業(yè)專業(yè)化程度的不斷發(fā)展，用人者可能會由于專業(yè)的限制而無法對被使用人進行有效的控制和監(jiān)督，同時由于科學(xué)經(jīng)營的需要，被使用人在工作中往往被賦予了很大的自主權(quán)。在這種情況下，用人者對被使用人的控制力就減弱，被使用人就應(yīng)該對自己的侵權(quán)行為承擔(dān)一定的責(zé)任。

(二)貫徹侵權(quán)責(zé)任法自己責(zé)任原則和民法公平理念的需要

用人者對被使用人致人損害所承擔(dān)的責(zé)任并不是完全的替代責(zé)任，其中有用人者自己固有的責(zé)任。同時由于被使用人作為侵權(quán)行為的直接行為人，其作為一個理性個體，對受害人的損害也負有個人的固有責(zé)任，這是侵權(quán)責(zé)任法中自己責(zé)任原則的應(yīng)有之義。二者對致人損害都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任，但用人者畢竟是雇傭活動的主要得利者和危險活動的開啟者，即使用人者在控制和監(jiān)督被使用人上不能過于苛求，但并不能因此而免除用人者的選任和監(jiān)督的義務(wù)。因此基于民法公平責(zé)任原則，不能在被使用人致人損害時一概要求被使用人與用人者承擔(dān)連帶責(zé)任。要求被使用人在只存在輕微過失的場合承擔(dān)連帶責(zé)任，這種做法也有失公平，同時這種做法也會限制被使用人自主能動性的發(fā)揮，不利于被使用人更好地服務(wù)用人者。因此，只有在被使用人因故意或者重大過失致人損害時，才令用人者與被使用人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。[9]

(三)對深口袋理論的現(xiàn)實修正，更有利于侵權(quán)責(zé)任法的補償功能

深口袋理論認為，在大多數(shù)情況下，用人者的經(jīng)濟實力強于被使用人，令用人者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任更有利于實現(xiàn)對受害者的保護。同時由于用人者作為市場經(jīng)濟活動者，可以通過責(zé)任保險、提高產(chǎn)品和服務(wù)的市場價格來實現(xiàn)風(fēng)險的社會化。但應(yīng)該認識到我國責(zé)任保險制度并不完善，我國用人者保險主要針對的是被使用者的工傷，而并沒有將用人者責(zé)任保險作為單獨險種。我國《保險法》第六十五條對責(zé)任保險只做了比較原則性的規(guī)定，缺乏具體的操作標(biāo)準，同時也沒有規(guī)定用人者特別是用人單位的強制保險義務(wù)，用人者往往無法通過保險分擔(dān)被使用人造成的侵權(quán)損害賠償。[10]同時，深口袋理論認為的“用人者的經(jīng)濟實力強于被使用人”的情況在個人勞務(wù)關(guān)系中具有很大的不確定性。個人勞務(wù)關(guān)系主體雙方都為自然人，個人勞務(wù)關(guān)系屬于民事合同關(guān)系，與用人單位與其工作人員的關(guān)系相比，更具有平等性。因此，接受勞務(wù)一方的經(jīng)濟實力未必強于提供勞務(wù)一方，這種情況下免除被使用人的個人責(zé)任，而完全由用人者承擔(dān)賠償責(zé)任不利于實現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任法的補償功能，不利于為受害人提供充分的救濟。

(四)有利于實現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任法的預(yù)防損害功能

在被使用人致人損害時完全免除被使用人的個人責(zé)任，不利于強化被使用人的責(zé)任心。盡管被使用人因故意或重大過失致人損害時可能需要承擔(dān)用人單位內(nèi)部如降職、減薪、開除等責(zé)任，但這種責(zé)任與損害賠償?shù)闹苯咏?jīng)濟責(zé)任相比，無法對被使用人形成足夠的威懾。在被使用人因故意或重大過失致人損害的場合，要求被使用人與用人者承擔(dān)連帶責(zé)任，這一方面可以督促被使用人在工作中更為小心謹慎，避免因造成他人損害而使自己陷入承擔(dān)賠償責(zé)任的境地，有利于實現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任法的預(yù)防損害功能，同時也間接避免對用人者利益造成不必要的損害，有利于被使用人更好地服務(wù)于用人者。

三、用人者與被使用人承擔(dān)連帶責(zé)任的現(xiàn)實可行性和制度設(shè)計

(一)用人者與被使用人承擔(dān)連帶責(zé)任的現(xiàn)實可行性

1.我國《侵權(quán)責(zé)任法》并沒有規(guī)定禁止用人者的連帶責(zé)任和追償權(quán)，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條和第三十五條規(guī)定了用人單位和接受勞務(wù)一方單獨承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，并沒有對連帶責(zé)任和追償權(quán)做出規(guī)定。但《侵權(quán)責(zé)任法》沒有對連帶責(zé)任和追償權(quán)做出規(guī)定并不等于否認特定情況下的連帶責(zé)任和追償權(quán)。這屬于法律漏洞，需要法官在具體案件中進行自由裁量。根據(jù)立法資料可以看出，我國《侵權(quán)責(zé)任法》未規(guī)定用人者與被使用人的追償權(quán)并不是因為反對追償權(quán)，而是由于社會實踐中適用追償權(quán)的情況比較復(fù)雜，法律難以做出一般規(guī)定，因此需要法院在審判工作中根據(jù)具體情況進行處理?！度珖嗣翊泶髸晌瘑T會關(guān)于〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法(草案)〉審議結(jié)果的報告》指出：“法律委員會經(jīng)同有關(guān)部門反復(fù)研究認為，在什么情況下可以追償，情況比較復(fù)雜。根據(jù)不同行業(yè)、不同工種和不同勞動安全條件，其追償條件應(yīng)有所不同。哪些因過錯、哪些因故意或者重大過失可以追償，本法難以作出一般規(guī)定。用人單位與其工作人員之間以及因個人勞務(wù)對追償問題發(fā)生爭議的，宜由人民法院在審判實踐中根據(jù)具體情況處理”。這一解釋為特定情況下由用人者與被使用人承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任留下了法律空間。

2.我國司法解釋對特定情況下用人者與被使用人的連帶責(zé)任和追償權(quán)有明確規(guī)定。在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之前，我國《人身損害賠償解釋》第九條第一款就規(guī)定，雇員因雇傭活動致人損害，原則上由雇主承擔(dān)賠償責(zé)任，只有在雇員有故意或重大過失時，才由雇員和雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，雇主承擔(dān)責(zé)任后可以向雇員追償?！肚謾?quán)責(zé)任法》雖然對連帶責(zé)任與追償權(quán)沒有做出明確規(guī)定，但并不能因此當(dāng)然認為《侵權(quán)責(zé)任法》否認了以往司法解釋的做法。如果該規(guī)定合理且符合《侵權(quán)責(zé)任法》的立法原則，“可以作為對侵權(quán)責(zé)任法的有益補充，繼續(xù)適用”。[11]在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布后，我國實踐中也存在用人者與被使用人承擔(dān)連帶責(zé)任的相關(guān)案例。如記載于2014年第4期《最高人民法院公報》的“上海市松江區(qū)葉榭鎮(zhèn)人民政府訴蔣榮祥等水污染責(zé)任糾紛案”。在該案中，法院認為被告董某雖然是被告蔣某雇傭的駕駛員，但其對損害后果的發(fā)生具有重大過錯，應(yīng)當(dāng)與其雇主蔣某承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。審判法院認為：“被告董勝振雖為被告蔣榮祥雇傭的駕駛員，但其對未經(jīng)處理的廢酸傾倒至雨水井可能造成的危害后果應(yīng)當(dāng)具有明顯的預(yù)見能力，然其并未能對此不法行為及時予以提醒或制止，而是盲目的聽從蔣榮祥的指派，故意將廢酸倒入雨水井中導(dǎo)致紅先河嚴重污染，因此，董勝振對于損害后果的發(fā)生具有重大過錯，應(yīng)當(dāng)與其雇主蔣榮祥承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。

(二)用人者與被使用人特定情況下承擔(dān)連帶責(zé)任的制度設(shè)計

1.在《侵權(quán)責(zé)任法》中明確規(guī)定特定情況下用人者與被使用人可以適用連帶責(zé)任。依據(jù)《民法通則》第八十七條的規(guī)定，“債權(quán)人或者債務(wù)人一方人數(shù)為二人以上的，依照法律的規(guī)定或者當(dāng)事人的約定，享有連帶權(quán)利的每個債權(quán)人，都有權(quán)要求債務(wù)人履行義務(wù)；負有連帶義務(wù)的每個債務(wù)人，都負有清償全部債務(wù)的義務(wù)，履行了義務(wù)的人，有權(quán)要求其他負有連帶義務(wù)的人償付他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。”連帶責(zé)任產(chǎn)生的原因為法律的規(guī)定或當(dāng)事人的約定。我國《人身損害賠償解釋》是最高人民法院所做的司法解釋，不屬于狹義的法律，無權(quán)對連帶責(zé)任做出規(guī)定。因此，有必要在《侵權(quán)責(zé)任法》中明確肯定特定情況下用人者和被使用人的連帶責(zé)任以及用人者承擔(dān)責(zé)任后的追償權(quán)。至于立法資料中提到的由于現(xiàn)實情況的復(fù)雜性難以對追償權(quán)做出統(tǒng)一規(guī)定，可以將“應(yīng)當(dāng)”改為“可以”，賦予法院一定的自由裁量權(quán)，由法院在審判中根據(jù)案件的具體情況作出合理的裁判。

2.根據(jù)用人者的差異對“故意或重大過失”的認定設(shè)置不同的標(biāo)準。對單位用人者，由于其與被使用人相比，經(jīng)濟上往往處于優(yōu)勢地位，其對被使用人的控制力較強，管理和監(jiān)督較為嚴密，因此在被使用人“故意或重大過失”的認定上應(yīng)從嚴把握，不輕易認定用人者與被使用人的連帶責(zé)任，以平衡用人者與被使用人雙方的利益；而自然人用人者與被使用人之間成立的是民事合同關(guān)系，雙方地位平等，在經(jīng)濟上不存在明顯的強弱差異問題，同時由于二者建立的是提供勞務(wù)的關(guān)系，接受勞務(wù)一方對提供勞務(wù)一方的控制力較弱，因此在被使用人“故意或重大過失”的認定上應(yīng)從寬把握，以更好地實現(xiàn)對受害人利益的保護。

3.承認用人者與被使用人的連帶責(zé)任實際上是承認用人者的追償權(quán)，但對追償權(quán)的行使范圍應(yīng)進行一定的限制。在追償范圍上，學(xué)界有全額追償和部分追償?shù)挠^點。由于用人者責(zé)任部分包含了用人者自身固有的責(zé)任，而不是完全意義上的替代責(zé)任，因此用人者的追償只能是限額追償，具體追償數(shù)額應(yīng)結(jié)合雙方過錯程度、經(jīng)濟狀況、職業(yè)風(fēng)險等因素予以考量。[12]如果用人者不存在過錯，則不應(yīng)對用人者施加過重的賠償責(zé)任。同時也要考慮用人者與被使用人雙方的經(jīng)濟狀況，特別是被使用人的經(jīng)濟狀況，以免因巨額賠償影響被使用人的生存權(quán)益。

[1]程 嘯.侵權(quán)責(zé)任法[M].北京:法律出版社,2015.

[2]王利明.侵權(quán)責(zé)任法研究(上卷)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2010.

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(責(zé)任編輯：宋 潔)

2016-12-22

劉雨樺(1992-)，女，西南政法大學(xué)2015級民商法專業(yè)碩士研究生。

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