唐繼紅

(重慶市北碚區(qū)人民檢察院，重慶 400711)

【刑事法學(xué)論壇】

惡意透支型信用卡詐騙案件問題探討

唐繼紅

(重慶市北碚區(qū)人民檢察院，重慶 400711)

惡意透支型信用卡詐騙犯罪是司法實(shí)踐中常見的犯罪類型，也是辦案過程中容易產(chǎn)生分歧的領(lǐng)域。對“惡意透支”的理解，應(yīng)當(dāng)緊扣《刑法》的明文規(guī)定，必須具備主觀上非法占有的目的和客觀上不當(dāng)透支的行為。對主觀故意的理解，要嚴(yán)格按照法律和司法解釋的規(guī)定，不可隨意擴(kuò)大解釋，嚴(yán)格掌握司法解釋規(guī)定的具體情形。辦理惡意透支型信用卡詐騙犯罪時，要嚴(yán)格把握時間要件、數(shù)額要件和催收要件，保證刑法適用的謙抑性。

惡意透支；信用卡詐騙；不當(dāng)透支

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，銀行業(yè)務(wù)市場日趨活躍，信用卡逐漸成為人們生活中的重要組成部分。在這個背景之下，信用卡詐騙犯罪也呈現(xiàn)上升趨勢，并成為我國經(jīng)濟(jì)犯罪中的多發(fā)型犯罪類型。其中，惡意透支型信用卡詐騙犯罪又是信用卡詐騙犯罪中最常見的類型。以重慶市B區(qū)檢察機(jī)關(guān)近五年來所辦理的信用卡詐騙犯罪案件情況為例，惡意透支型的占了90%以上。在司法實(shí)踐中，辦理惡意透支型信用卡詐騙案件時常存在著法律適用上的分歧，爭議性問題較多。本文從實(shí)務(wù)的視角，分析惡意透支型信用卡詐騙罪的相關(guān)問題。

一、對“惡意透支”的理解

一般而言，信用卡具有透支功能，是發(fā)卡銀行對持卡人的信用授權(quán)，在信用卡賬戶中資金不足或者沒有資金時，持卡人仍然可以使用該卡進(jìn)行取現(xiàn)和消費(fèi)。信用卡透支實(shí)質(zhì)上是銀行向持卡人提供的消費(fèi)信貸，允許持卡人在資金不足時可以先行消費(fèi)，以后再按照規(guī)定進(jìn)行還款。正常的信用卡透支為人們生活提供了便利，有利于帶動消費(fèi)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，也是法律和銀行規(guī)定所允許的。無論是正常的信用卡透支，還是惡意的信用卡透支，銀行無法進(jìn)行事前或同步審查，都只能是事先授權(quán)，一些不法分子就鉆這個空子從事犯罪活動。

關(guān)于刑法意義上的“惡意透支”，主要依據(jù)是《刑法》第一百九十六條第二款的規(guī)定，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。根據(jù)這一規(guī)定，構(gòu)成刑法意義上的惡意透支須同時具備兩個要件：主觀上的非法占有目的和客觀上的不當(dāng)透支行為。正常的透支與惡意透支之間的本質(zhì)區(qū)別在于行為人的主觀意圖不同，雖然客觀表現(xiàn)上都是透支，但后者在主觀上是為了非法占有透支款，通俗地說就是在透支的時候根本就沒打算還；而正常的透支行為并不具有非法占有的故意，愿意歸還透支款和相應(yīng)的利息。因此，惡意透支的行為在客觀上往往表現(xiàn)出超過不還款、逃避還款，甚至是以潛逃的方式來躲避債務(wù)。在司法實(shí)踐中，要判斷行為人是否具有惡意透支的主觀故意，往往并不是直觀明了的，經(jīng)常產(chǎn)生認(rèn)識分歧，進(jìn)而導(dǎo)致法律適用爭議。

二、對主觀要件的理解與認(rèn)定

主觀上具有非法占有的目的是認(rèn)定惡意透支的前提，目前，對于主觀故意認(rèn)定的法律依據(jù)主要是兩高《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱兩高《解釋》)第六條第二款，該條款規(guī)定，有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第一百九十六條第二款規(guī)定的“以非法占有為目的”：(一)明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；(二)肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；(三)透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；(四)抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的；(五)使用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動的；(六)其他非法占有資金，拒不歸還的行為。前五項(xiàng)為具體情形，第(六)項(xiàng)為兜底條款，在法律適用時不得任意擴(kuò)大化解釋。其中，前三項(xiàng)為司法實(shí)踐中最為常見的類型，也是容易出現(xiàn)爭議和分歧的類型，第(四)、(五)在實(shí)踐中相對較為少見，而且一般會有比較明確的客觀證據(jù)能夠證明，因而在把握上相對要容易一些。限于篇幅，本文著重探討前三項(xiàng)類型。

(一)明知沒有還款能力而大量透支，導(dǎo)致無法歸還欠款的

司法實(shí)踐中此情形是最為常見的，也是最容易引起認(rèn)識分歧的。之所以容易引起分歧，主要原因在于“明知沒有還款能力”的主觀心態(tài)的認(rèn)定。很多行為人因?yàn)樽约鹤錾庖Y金周轉(zhuǎn)而進(jìn)行透支，在透支當(dāng)時自己在主觀上并不認(rèn)為自己沒有還款能力，特別是自己經(jīng)營的生意很長一段時間都有穩(wěn)定的收益，行為人往往就辯解自己透支時沒有想到市場形勢突變，導(dǎo)致預(yù)期的收益沒有實(shí)現(xiàn)，透支當(dāng)時并沒有打算非法占有，而是準(zhǔn)備以收益來還款的。應(yīng)當(dāng)說，這一辯解在一定程度上是符合客觀實(shí)際情況的，也是具有一定合理性的。但是，如果簡單地認(rèn)可并采納其辯解，那么就意味著難以對其進(jìn)行犯罪追訴，這樣一來就可能會導(dǎo)致其他的行為人都會以此為辯解理由，以致形成幽靈抗辯的局面，最終將導(dǎo)致刑法規(guī)定被虛置，無法有效地打擊犯罪。因此，在辦理這類案件時，審查案件一定要結(jié)合主客觀證據(jù)綜合判斷，不能簡單地采信其辯解。

以筆者辦理的一個較具代表性的案件為例：犯罪嫌疑人肖某，在B區(qū)、Y區(qū)等地多處經(jīng)營建材生意，并承接修路工程，2011年先后在中國銀行辦理了2張信用卡，并使用該信用卡進(jìn)行透支，用于日常生活和經(jīng)營周轉(zhuǎn)。在前期還按期還款，但后來就不能按期還款，到2013年底，肖某共欠款20多萬元，經(jīng)銀行多次催收，肖某以各種理由拖延不還。在辦理此案過程中，肖某對客觀上欠款未還的事實(shí)供認(rèn)不晦，但認(rèn)為自己主觀上并沒有非法占有的故意。其辯解理由主要有：一是其大量透支的資金主要用于生意上的周轉(zhuǎn)，透支時經(jīng)營的業(yè)務(wù)仍然存在，計劃用收益來還款；二是其名下還有4處房產(chǎn)可保證還款；三是辦卡后2年左右時間內(nèi)都是按期還款，后來沒有按期還款是因?yàn)樯馓澅?，沒有預(yù)期收益；四是還款期間主動多次聯(lián)系銀行要求放寬還款期限。因此，肖某認(rèn)為其主觀上并不具有非法占有的目的，不構(gòu)成信用卡詐騙罪。從當(dāng)時的證據(jù)來看，肖的辯解內(nèi)容確實(shí)屬實(shí)，似乎難以認(rèn)定其行為屬惡意透支。但在訊問肖某時，辦案人員發(fā)現(xiàn)其經(jīng)營的生意并沒有肖某自己所說的收益那么高，于是進(jìn)行了補(bǔ)充偵查。經(jīng)過補(bǔ)充偵查，發(fā)現(xiàn)肖某經(jīng)營的建材門市部長期拖欠貨款，入不敷出；其名下4套房產(chǎn)均已出售或者抵押，總計收入360萬元，但肖某在銀行又有400萬元的貸款，另外還有320萬元的民間借貸債務(wù)，在肖某進(jìn)行透支時，其共計負(fù)債700多萬元。因此，肖某在負(fù)債累累、預(yù)期收益可能性很低的情況下仍然進(jìn)行大量透支，就其行為本質(zhì)而言，就是司法解釋中規(guī)定的明知自己不具有還款能力而大量透支，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定肖某主觀上有非法占有的故意，其行為屬惡意透支。最終該案件經(jīng)過法院審判，認(rèn)定肖某明知沒有還款能力而透支，犯信用卡詐騙罪。

與此相反，如果行為人在透支當(dāng)時經(jīng)濟(jì)狀況良好，或者經(jīng)營正常，具有合理的可期待收入，但由于客觀經(jīng)濟(jì)狀況惡化，導(dǎo)致無力還款的，在認(rèn)定其主觀意圖時應(yīng)當(dāng)要謹(jǐn)慎，由于行為人在主觀上沒有預(yù)見自己未來會無力還款，且透支當(dāng)時具有還款能力，那么一般不宜認(rèn)定其主觀上具有非法占有的目的。以筆者承辦的另一個案件為例：犯罪嫌疑人鄭某，辦理信用卡時經(jīng)營一家皮鞋廠，平常每月有一兩萬元的穩(wěn)定收益，辦卡后使用該卡用于購買材料及發(fā)放工人工資，前期也能正常還款。后因經(jīng)濟(jì)形勢不好工廠倒閉，且在此期間鄭某車禍賠償他人近3萬元，案發(fā)時有9萬元的透支欠款。鄭某辯解稱自己經(jīng)營狀況惡化，加之車禍賠償3萬元，才導(dǎo)致無法近期還款，打算等獲得征地款后一并償還。經(jīng)審查，其辯解的內(nèi)容屬實(shí)，且符合常情常理，鄭某主觀上不能預(yù)見自己會無力償還透支款，且車禍意外加重了經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，且有還款的規(guī)劃，故認(rèn)定其主觀上非法占有證據(jù)不足。

(二)肆意揮霍透支的資金，無法歸還的

對于什么是肆意揮霍資金，由于司法解釋沒有進(jìn)一步明確，故按學(xué)業(yè)蝦米理解，通常情況下，用透支資金進(jìn)行與自己經(jīng)濟(jì)能力不相符的消費(fèi)活動，可以認(rèn)定為肆意揮霍，在司法實(shí)踐中也要結(jié)合現(xiàn)實(shí)情況，綜合全案證據(jù)來判斷。認(rèn)定肆意揮霍透支的資金，一個基本原則就是行為人是否進(jìn)行了遠(yuǎn)超過自己經(jīng)濟(jì)收入的花費(fèi)而導(dǎo)致無法按期歸還欠款。

同樣以筆者辦理的案件為例：犯罪嫌疑人胡某，離異后獨(dú)自撫養(yǎng)兒子，工資月收入3000元，租房費(fèi)用每月1200元，貸款買車每月需要還款1000元，無固定資產(chǎn)及存款。后胡某因追求一女孩需要用錢，于是到建設(shè)銀行辦理了一張信用卡進(jìn)行透支消費(fèi)。為討女友歡心，胡某在兩個月的時間內(nèi)就消費(fèi)了2萬多元，其中包括高檔女裝、名包等物品，最后欠款2萬多元無法歸還。在判斷胡某在透支時是否具有非法占有的主觀故意，應(yīng)當(dāng)結(jié)合胡某的收入及資產(chǎn)狀況。胡某在工資收入不高，家庭開支較重，沒有其他收入和資產(chǎn)的情況下，為了面子而進(jìn)行超過經(jīng)濟(jì)能力的高檔消費(fèi)，可以認(rèn)定為肆意揮霍透支款。

(三)透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的

在負(fù)有銀行欠款的情況下，逃匿和改變聯(lián)系方式，從常情常理來看，其目的就是為了逃避還款。在認(rèn)定是否屬于司法解釋中規(guī)定的逃匿、改變聯(lián)系方式的情形，應(yīng)當(dāng)與正常的因工作變動、遷居、旅游等目的而離開本地、更換電話號碼等情形區(qū)分開。辦案時要結(jié)合客觀證據(jù)來綜合判斷，重點(diǎn)要看行為人的辯解是否符合常理，是否有其他證據(jù)印證。

案例：犯罪嫌疑人王某、劉某系夫妻關(guān)系，2人均在農(nóng)業(yè)銀行辦理了信用卡，2年后2人離開原居住地到廣州打工，此時2人卡上均為1萬多元的透支款沒有歸還。離開原居住地后，2人的手機(jī)號碼更換，也沒告知銀行，銀行通過寄信函到2人原居住地的方式進(jìn)行多次催款。案發(fā)后，2人表示自己由于文化程度不高，雖然規(guī)定更換電話號碼要告知銀行，但自己沒有重視；自己離開原居住地是為了打工，更換電話號碼也是為了便于在廣州使用，并非是為了逃避還款；自己在廣州打工，沒有收到銀行催收通知；自己到廣州打工是為了掙錢用于生活，并歸還銀行欠款。經(jīng)過審查，2人的辯解內(nèi)容屬實(shí)，也是符合常理的，在無其他證據(jù)證明2人主觀上具有逃避銀行催收的情況下，宜作出有利于犯罪嫌疑人的判斷，即不宜認(rèn)定其具有非法占有的故意。

三、關(guān)于惡意透支中時間、數(shù)額和催收要件

(一)準(zhǔn)確把握三個月的時間條件

持卡人超過規(guī)定的限額或規(guī)定的期限透支的，這是構(gòu)成信用卡詐騙罪的客觀要件。超過規(guī)定限額，是指超過信用卡章程規(guī)定或持卡人與銀行之間的協(xié)議所約定的透支額度。超過規(guī)定期限，則是指超過信用卡章程規(guī)定或持卡人與銀行之間的協(xié)議約定的期限。根據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第四十六條規(guī)定，準(zhǔn)貸記卡透支期限最長為60天，而發(fā)卡行一般規(guī)定為一個月。期限是針對限額內(nèi)的透支而言，在規(guī)定的限額內(nèi)透支，允許有一段透支期限，而超過規(guī)定的限額透支，則一天也不允許。透支超過限額，或者未超過限額但超過期限，二者只要具備其一即可。

結(jié)合司法解釋中關(guān)于惡意透支期限的規(guī)定，即經(jīng)銀行催收后超過三個月仍然不歸還的為惡意透支，這里三個月的期限大于銀行允許的最長期限60天，因此辦理這類案件時應(yīng)當(dāng)按照司法解釋的規(guī)定，經(jīng)過銀行兩次催收后，再經(jīng)過三個月仍未歸還透支款的，才能認(rèn)定達(dá)到惡意透支的時間條件。針對這一點(diǎn)，要特別注意把握兩個時間節(jié)點(diǎn)：一是行為人最后一次還款時間，此后的催收才能作為計算三個月期限的起點(diǎn)。銀行的催收有很多種，有的是正常情況下的例行催收，即使正常透支也有可能進(jìn)行提醒性質(zhì)的催收。然而，認(rèn)定信用卡詐騙犯罪中的催收，應(yīng)當(dāng)是在行為人最后一次還款之后，銀行發(fā)現(xiàn)該持卡人此后再未有過還款行為，而向持卡人發(fā)出的催收通知。如果銀行進(jìn)行了兩次以上催收，那么可以自最后一次還款后的第二次催收作為三個月的起算點(diǎn)。例如，如犯罪嫌疑人劉某辦理信用卡并使用，于7月1日最后一次還款2000元后再未還款，此后繼續(xù)使用該卡，到8月1日欠款已達(dá)3萬元。銀行于8月30日、9月10日、9月20日、10月1日進(jìn)行了4次催收，那么就可以從9月10日開始起算三個月的期限，到12月10日以后即可視為超過三個月。二是要把握好公安機(jī)關(guān)立案時間，公安機(jī)關(guān)立案時間應(yīng)當(dāng)是在三個月以后，如果未滿三個月，還未達(dá)到刑事案件的立案標(biāo)準(zhǔn)，那么公安機(jī)關(guān)的立案程序就有違法之嫌。

(二)準(zhǔn)確把握透支的數(shù)額

根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第五十四條第二款規(guī)定，惡意透支，數(shù)額在一萬元以上的，即達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)。兩高《解釋》第六條第四款規(guī)定，惡意透支的數(shù)額，是指在第一款規(guī)定的條件下持卡人拒不歸還的數(shù)額或者尚未歸還的數(shù)額，但不包括復(fù)利、滯納金、手續(xù)費(fèi)等發(fā)卡銀行收取的費(fèi)用。司法解釋僅明確排除了復(fù)利、滯納金、手續(xù)費(fèi)這三項(xiàng)，那么一般利息是否應(yīng)當(dāng)計入犯罪的金額，實(shí)踐中存在認(rèn)識爭議。在惡意透支的信用卡詐騙罪中，行為人實(shí)際騙取的是銀行的本金，利息作為銀行的可期待利息，并非是行為人通過信用卡詐騙所得。在現(xiàn)實(shí)中，銀行所使用的軟件系統(tǒng)往往未準(zhǔn)確區(qū)分復(fù)利和一般利息，有的銀行則存在重復(fù)計算利息的情況。如果行為只是差欠銀行透支款一萬元，經(jīng)過兩三年則可能變成三、四萬元。更為麻煩的是，行為人所欠本金不足一萬元的，經(jīng)過重復(fù)計算利息，則很有可能超過一萬元，此時就面臨著罪與非罪的問題。從司法解釋的表述來看，兩高的傾向是只計算本金，雖然沒有明確說排除一般的利息，從立法表述上可以推測立法本意是只計算本金，如果將利息也計算在內(nèi)，則有違立法本意和公平正義。即使不考究立法本意，單刑法基本原則來看，在法無明文規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的解釋。

此外，在計算透支數(shù)額時還應(yīng)當(dāng)注意另外一個問題，即對銀行提供的書證要保持清醒的認(rèn)識，不可盲目直接采信。目前，各大銀行均有較為成熟的軟件系統(tǒng)，可隨時提供持卡人交易清單以及透支情況，包括透支本金和利息、手續(xù)費(fèi)等。一般情況下，銀行的數(shù)據(jù)是準(zhǔn)確的，但也不能盲目相信，在審查案件過程中需要特別審核交易明細(xì)。例如，有的的明細(xì)中出現(xiàn)同一時間兩次同樣金額的消費(fèi)，而犯罪嫌疑人可能自己也記不清楚是否進(jìn)行了兩次消費(fèi)，如果銀行無法作出合理的解釋，那么就應(yīng)當(dāng)將其中一筆消費(fèi)金額作為疑點(diǎn)來審查。有的案件中，銀行所主張的透支欠款構(gòu)成十分復(fù)雜，銀行如果不能提供充分的證據(jù)證明其構(gòu)成情況，那么就應(yīng)當(dāng)通過專門的鑒定、審計部門來進(jìn)行金額的確實(shí)，防止重復(fù)計算。

(三)“兩次催收”的認(rèn)定

首先，發(fā)卡銀行的催收應(yīng)當(dāng)是有效催收，除持卡人為逃避銀行催收，逃匿、改變聯(lián)系方式而無法通知持卡人外，催收通知應(yīng)當(dāng)要送達(dá)持卡人，而不能以銀行單方面發(fā)出的信件或者通話清單就直接計算催收次數(shù)。有效催收的證據(jù)主要有催收電話錄音、信函催收的簽收回執(zhí)、上門催收的錄像以及其他可以證明已經(jīng)將催收通知送達(dá)持卡人的證據(jù)。其次，根據(jù)最高法院研究室關(guān)于信用卡犯罪法律適用問題的復(fù)函第二條規(guī)定，兩次催收一般分別采用電話、信函、上門等兩種以上催收形式。雖然這只是一個復(fù)函，還不能算是具有法律效力的規(guī)范性文件，但該復(fù)函所體現(xiàn)的精神是合理的，通過多種形式的催收途徑，有利于減少無效催收的情形，能夠最大程度地保障持卡人利益，保證刑罰的謙抑性。因此，我們在進(jìn)行審查案件時，除非有證據(jù)證明以同一種方式確實(shí)都實(shí)現(xiàn)了有效催收，否則我們還是有必要要求具兩種以上的催收方式，避免案件定性上的缺陷。

(責(zé)任編輯：張建萍)

Discussion on Cases of Credit Card Fraud with Malicious Overdraft

TANG Ji-hong

(BeibeiDistrictPeople'sProcuratorate,Chongqing400711,China)

Credit card fraud with malicious overdraft is a common crime type in judicial practice, in which differences are prone to emerge in the process of handling the cases. The understanding of “malicious overdraft” should be closely linked to the “Criminal Law” expressly provided, which must have the subjective purpose of illegal possession and objectively improper conduct of overdraft. The understanding of subjective intention must be strict accordance with the provisions of the law and judicial interpretation and strictly grasp the specific circumstances of judicial interpretation without any arbitrary expansion of interpretation. When handling credit card fraud with malicious overdraft, we should strictly grasp the time elements, amount elements and collection requirements, and guarantee the modest restraining of the application of criminal law.

malicious overdraft; credit card fraud; malicious overdraft

2016-12-11

唐繼紅(1978-)，女，重慶北碚人，重慶市北碚區(qū)人民檢察院檢察員，法學(xué)碩士，偵查監(jiān)督科科長。

DF625

A

1672-1500(2017)01-0091-04