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民間借貸行為規(guī)制的偏失與矯正
——以非法集資規(guī)制為例

2017-04-11 04:26:11張明玖
社會科學(xué)家 2017年8期
關(guān)鍵詞:集資借貸存款

張明玖,李 樹

(西南政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院,重慶 401120)

民間借貸行為規(guī)制的偏失與矯正
——以非法集資規(guī)制為例

張明玖,李 樹

(西南政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院,重慶 401120)

民間集資作為民間借貸的實質(zhì)演變形勢,理所當然是民間借貸市場的重要組成部分。壓制型的非法集資規(guī)制策略缺乏對民間借貸行為的合理引導(dǎo)和簡單粗陋的非法集資行為認定標準缺乏差異性。對民間集資活動認知理念偏誤、認定標準粗陋以及非法集資罪名與非法集資行為的本質(zhì)難以有效契合導(dǎo)致了規(guī)制失敗。既有規(guī)制規(guī)范本身的偏失與非法集資行為多樣化的發(fā)展同時要求,重新認識理解非法集資行為的本質(zhì),積極轉(zhuǎn)變既有的非法集資行為規(guī)制的理念與方法,對非法集資行為規(guī)制規(guī)范進行調(diào)整與補正。

非法集資;規(guī)制思路;認定標準;規(guī)制規(guī)范

民間借貸自古有之,僅就民間借貸的法律性質(zhì)而言,該行為并不存在“原罪”,不構(gòu)成受法律約束的前提。但是,民間借貸行為在一個信息與資本高度發(fā)達的現(xiàn)代社會,經(jīng)過市場運作而累積產(chǎn)生的規(guī)模效應(yīng)足以影響到金融市場秩序,因此法律不可能對之視而不見。然而,在單個民間借貸行為合法的背景之下,如何來防止積累起來的民間借貸行為損害到金融市場秩序則是一個重要的問題。對于這一問題的展開,學(xué)界有不同的視角。歸納起來可以分為如下幾個方面,第一,壓制型法律控制。持這種觀點的學(xué)者比較多地強調(diào)民間借貸對于金融市場的負面影響,所以需要進行法律控制,如岳彩申(2011)認為應(yīng)當進行重點立法,對以營利為目的的專門從事民間借貸的主體進行重點立法規(guī)制①岳彩申:《民間借貸規(guī)制的立法重點及其立法建議》,載《中國法學(xué)》2011年第5期,第84-96頁。;再如席月民(2012)認為我國民間借貸已經(jīng)進入高級階段,供需兩旺,但是我國民間借貸相關(guān)的法制問題突出,風(fēng)險巨大,需要盡快立法加大監(jiān)管力度。②席月民:《我國當前民間借貸的特點、問題及其法律對策》,載《政法論從》2012年第3期,第61-68頁。第二,引導(dǎo)與激勵。持這種觀點的學(xué)者認為應(yīng)當正視民間借貸的現(xiàn)實,積極引導(dǎo)其向良性的方面發(fā)展,如王向南(2017)認為應(yīng)當轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的治理惰性思維,形成正向激勵為主的調(diào)控治理架構(gòu);③王向南:《農(nóng)村民間借貸治理的制度化路徑》,載《稅務(wù)與經(jīng)濟》2017年第1期,第55-60頁。再如孔令學(xué)(2013)認為應(yīng)當通過立法引導(dǎo)和促進民間借貸的發(fā)展。④孔令學(xué):《民間借貸規(guī)范發(fā)展路徑辨析》,載《河北法學(xué)》2013年第3期,第125-130頁。第三,結(jié)構(gòu)性分析。進行結(jié)構(gòu)性分析的學(xué)者更多是關(guān)注到民間借貸問題的內(nèi)部要素,并不單一地下一個結(jié)論,而是主張因不同的結(jié)構(gòu)要素進行應(yīng)對,比如張書清(2008)認為應(yīng)當正視民間借貸的權(quán)利,并在此前提下完善相關(guān)法律規(guī)定;⑤張書清:《民間借貸的制度性壓制及其解決途徑》,載《法學(xué)》2008年第9期,第104-113頁。再如向靜林、張翔(2014)認為民間借貸中存在技術(shù)環(huán)境和制度環(huán)境的不確定性,所以政府在面對民間借貸時往往采用一種風(fēng)險低的組織形式進行規(guī)制。①向靜林,張翔:《創(chuàng)新型公共物品生產(chǎn)與組織形式選擇——以溫州民間借貸服務(wù)中心為例》,載《社會學(xué)研究》2014年第5期,第47-72頁。上述視角雖然目的在于促使民間借貸問題的解決,但是手段均著眼于行為外圍。既然民間借貸的法律規(guī)制是為了塑造一個良性的融資市場,那么就需要從市場入手,從決定市場行為的要素進行考察與策應(yīng)。為此,本文擬從非法集資規(guī)制規(guī)范的角度展開討論。

一、規(guī)制非法集資行為規(guī)范的邏輯衍變

我國民間借貸市場發(fā)展的本源在于我國金融機構(gòu)的服務(wù)供給無法有效滿足各市場主體對金融資源的需求。非法集資行為“越打越多”也是市場主體對金融資源極度饑渴的具體表現(xiàn)。從時間來看,我國對正規(guī)金融以外集資行為的法律規(guī)制起于1986年發(fā)布的《銀行管理暫行條例》(以下簡稱《條例》),其明確規(guī)定非金融機構(gòu)不得經(jīng)營金融業(yè)務(wù),個人不得經(jīng)營金融業(yè)務(wù)等,并輔以與之相對應(yīng)性的責任條款。該《條例》以禁止性規(guī)定的方式列舉不得非法設(shè)立金融機構(gòu)、非法開展金融業(yè)務(wù),規(guī)則背后所隱含的是國家壟斷控制的管理理念。值得注意的是,《條例》之責任條款只規(guī)定了直接責任人員的行政責任,事實上并未提及正規(guī)金融以外集資行為刑事責任問題。

針對1992年以來屢屢發(fā)生的違反國家金融監(jiān)督管理規(guī)定,未經(jīng)國務(wù)院批準擅自發(fā)行企業(yè)債券、股票等多種方式的非法集資行為問題,1993年國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于堅決制止亂集資和加強債券發(fā)行管理的通知》(以下簡稱《發(fā)行管理的通知》),規(guī)定各級人民政府和相關(guān)部門必須立即采取有力措施,堅決制止各種違反國家有關(guān)規(guī)定的集資。1995年5月通過的《商業(yè)銀行法》初次提出了“非法吸收公眾存款”、“變相吸收公眾存款”的概念②1995年《商業(yè)銀行法》第79條規(guī)定“未經(jīng)中國人民銀行批準,擅自設(shè)立商業(yè)銀行,或者非法吸收公眾存款,變相吸收公眾存款的,依法追究刑事責任,并由人民銀行取締”。。同年6月通過《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》(以下簡稱《決定》),規(guī)定未經(jīng)中國人民銀行批準,擅自設(shè)立商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)的處罰和以非法占有為目的,使用詐騙方法非法集資的處罰等。1997年《刑法》中“破壞金融管理秩序罪”一節(jié)則全面吸納《決定》精神,并對1993年《發(fā)行管理的通知》規(guī)定的“未經(jīng)國務(wù)院批準,一律不得發(fā)行企業(yè)債券、股票等其他證券和進行各種形式的集資”行為提出了刑事責任處罰的要求。至此,對正規(guī)金融以外集資行為的規(guī)制都已納入刑法的框架之下,并對相關(guān)罪名予以明確化。

為進一步強化對正規(guī)金融之外集資行為的行政規(guī)制,形成雙重規(guī)制模式的配合。1998年6月發(fā)布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》,授權(quán)中國人民銀行依法取締正規(guī)金融以外的非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動的權(quán)力。中國人民銀行依此又于1999年發(fā)布《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》(以下簡稱《取締通知》)。2006、2007年國務(wù)院連續(xù)發(fā)布《關(guān)于嚴厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》、《關(guān)于同意建立處置非法集資部際聯(lián)席會議制度的批復(fù)》,批準建立由銀監(jiān)會牽頭的處置非法集資部際聯(lián)席會議制度。2007年7月再發(fā)布《關(guān)于依法懲處非法集資有關(guān)問題的通知》(以下簡稱《通知》),對當前非法集資的典型形式、核心特征等進行列明并予以分析,敦促金融各相關(guān)行業(yè)監(jiān)管、主管部門等強化監(jiān)管。2010年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)進一步對“非法集資”的概念進行闡釋,定義“非法集資系指違反國家金融管理法律規(guī)定,向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為”?;緦崿F(xiàn)刑法上的三種集資罪與行政監(jiān)管框架下的一一對應(yīng),有了明確的監(jiān)管機關(guān),在法律上形成了行政取締和刑事懲罰并舉的雙重規(guī)制模式。可需特別注意其主要倚重于刑法的事后處罰,而非行政性的體系化法律規(guī)制舉措。

從非法集資行為規(guī)制規(guī)范的源流嬗變來看,我國非法集資行為規(guī)制邏輯是對非法集資行為采取事后認定的規(guī)制策略,一經(jīng)發(fā)現(xiàn)即刻取締,并給予嚴厲的刑事處罰,不給正規(guī)金融之外的所有集資行為留有任何合法存在的空間,以保證金融的壟斷性與金融秩序的穩(wěn)定性。同時,目前我國既有的刑法規(guī)制體系是建立在《商業(yè)銀行法》、《證券法》對間接融資行為與直接融資行為進行規(guī)制的基礎(chǔ)上而進行的形式性對應(yīng),本質(zhì)上缺乏對非法集資行為以及“存款”、“證券”本身的內(nèi)涵與本質(zhì)屬性的有效把握與回應(yīng),從而導(dǎo)致非法吸收公眾存款罪適用范圍過于寬泛,將不純粹屬于“存款”抑或“證券”但處于兩者中間的正規(guī)金融以外的集資行為類型定性為“存款”;同時,在集資詐騙罪的認定中對非法集資行為人之募集資金用途,究竟是“使用性”還是“侵占性”缺乏合理有效區(qū)分等問題的發(fā)生。總之,目前我國既有非法集資行為規(guī)制規(guī)范雖然隨著監(jiān)管實踐的發(fā)展有所進步或者規(guī)制的緩和,但是無論是在規(guī)制理念層面,還是在具體的認定標準層面,均存在規(guī)制過嚴、滯后于實踐、方式不合理等問題。

二、規(guī)制非法集資行為規(guī)范的邏輯扭曲

中國人民銀行、最高人民法院、國務(wù)院辦公廳多次嚴令“堅決打擊”、“依法嚴懲”和“堅決遏制”非法集資行為,有關(guān)相關(guān)監(jiān)管機構(gòu)和司法部門同步行動,這些行動表明對非法集資行為問題高度重視。然而,非法集資行為并沒有因此得到根治,反而“越打越多”。究竟是何原因?qū)е路欠Y行為難以根除?是對非法集資行為進行規(guī)制的思路,抑或是非法集資行為規(guī)制制度本身問題?究其根本,原因有二:一是壓制型的非法集資規(guī)制策略缺乏對民間集資行為的合理引導(dǎo),未給正規(guī)金融以外的所有集資行為提供任何合法運營的空間;二是簡單粗陋的非法集資認定標準缺乏差異性,并未結(jié)合正規(guī)金融以外集資行為的本質(zhì)屬性對非法直接集資和非法間接融資、為經(jīng)營而非法集資與為非法占有而詐騙集資等進行有效區(qū)分。

(一)認知偏差:壓制型的非法集資規(guī)制策略缺乏合理引導(dǎo)空間

金融活動的弊端極可能給金融安全帶來破壞性,要求民間金融活動的私法自治性又以法律的授權(quán)為前提是題中之意。國家金融監(jiān)管權(quán)力主要體現(xiàn)為對金融商事主體的準入、對融資行為的監(jiān)督管理和對融資行為的事后制裁三種形態(tài)。我國《民法通則》第90條明確指出,“合法的借貸關(guān)系受法律保護”。因此,金融活動必然有合法與非法之別,民間借貸是非正規(guī)金融的一種表現(xiàn)形式。毋庸置疑,公民之間的借貸已為法律所肯認①由《民法通則意見》第121至第125條即可得知,公民之間的借貸已為法律所肯認。。然而,值得注意的是,公民與非金融企業(yè)之間的借貸,只要雙方當事人意思表示真實,即可認定為合法有效,應(yīng)屬于民間借貸行為。但應(yīng)禁止非金融企業(yè)從事向社會公眾吸收存款與發(fā)放貸款等金融機構(gòu)所專屬金融業(yè)務(wù)。②1999年最高人民法院《關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定“公民與非金融企業(yè)(以下簡稱企業(yè))之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。但是,具有下列情形之一的,應(yīng)當認定無效:(一)企業(yè)以借貸名義向職工非法集資;(二)企業(yè)以借貸名義非法向社會集資;(三)企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款;(四)其他違反法律、行政法規(guī)的行為?!?/p>

目前我國對非法集資行為的規(guī)制主要借助刑法的威懾力量事后認定處置非法集資行為而非事前、事中的規(guī)范性治理?,F(xiàn)行規(guī)定法集資行為一經(jīng)發(fā)現(xiàn),一律被依法取締,集資者往往同時被追究刑事責任,最高可被處以極刑,形成了行政取締和刑事懲罰的雙重規(guī)制模式,并且主要倚重于事后的刑事處罰?!霸诮鹑谑袌霭l(fā)達的國家,非法集資的情況非常少見,在我國卻屢禁不止。金融體系結(jié)構(gòu)的不合理是一個不容忽視的主要原因,非法集資引發(fā)的犯罪的一再重現(xiàn),正是這種時代背景下發(fā)生的制度性悲劇?!雹劾钣行?、郭曉梅:“我國非法集資規(guī)制的制度規(guī)范與缺陷”,載《浙江金融》2008年第11期,第12頁。之所以如此,其根本原因在于從壟斷性的國家金融體制向滿足市場需求的市場型金融體制轉(zhuǎn)變過程中,民間資本的積累和資本的需求同步激增,可狹窄的正規(guī)融資渠道阻斷了資本供需主體間的有效對接,不得不游離于正規(guī)金融體系之外,形成民間資本的金融體系外循環(huán)。為防范化解金融風(fēng)險、維護金融穩(wěn)定與保證國家金融調(diào)控政策有效性等目標的合理達成,國家采取多種措施對正規(guī)金融以外的集資行為進行整治清理。然而,值得注意的是,目前我國針對正規(guī)金融以外的所有集資行為主要采用“一刀切”的做法,并未對集資行為的性質(zhì)進行合理有效區(qū)分,主要倚重于刑法的威懾力進行事后認定查處,一經(jīng)發(fā)現(xiàn)即刻取締并給予嚴厲的刑事處罰。易言之,國家禁絕一切非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)行為,而未從制度設(shè)計上考慮其合法生存的空間。

(二)標準籠統(tǒng):抽象籠統(tǒng)的非法集資認定標準缺乏差異性

無論從非法集資的概念,還是從非法集資特征的表述來看,目前所有的對“非法集資”進行規(guī)范的文件對“非法集資”的描述沒有本質(zhì)上的差異,更多是對表層問題進行簡單的修正。同時,目前所有的對“非法集資”進定;⑤行規(guī)范的文件沒有針對正規(guī)金融以外所有集資行為的不同表現(xiàn)形式、集資目的而采取差異化、層次化、類型化的規(guī)制策略。

一是從概念表達來看,結(jié)合關(guān)涉非法集資的各規(guī)范性法律文件、司法解釋等,目前國內(nèi)從規(guī)范層面對“非法集資”的定義有四種表達①有關(guān)“非法集資”的四種表達分別為:一是1996年最高人民法院首次提出“非法集資”這一概念,并明確指出“‘非法集資’是指法人、其他組織或個人未經(jīng)有關(guān)機關(guān)批準,向社會公眾募集資金的行為?!倍?998年國務(wù)院將“非法集資”界定為“未經(jīng)依法批準,以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資”,并將其置于非法金融業(yè)務(wù)的統(tǒng)攝范圍之列。三是1999年中國人民銀行指出,“非法集資是指單位或個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準,以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金,并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為”。四是2010年最高人民法院再次對“非法集資”的概念進行厘清,指出“非法集資系指違反國家金融管理法律規(guī)定,向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為”。。相較于1996年最高人民法院和1998年國務(wù)院對“非法集資”的定義,1999年中國人民銀行對“非法集資”概念的界定主要是補充了向社會公眾募集資金的方式,并就還本付息或給予回報的承諾予以特別列明。從“非法集資”概念的演化完善來看,此舉實質(zhì)上為非法集資行為的認定和查處指明了方向或提供了原則性的標準,并且以還本付息或給予回報的承諾的補充彰顯了金融信用的本質(zhì)系單方面價值運動形式。然而,有關(guān)非法集資活動的法律規(guī)制是對直接性非法集資活動和間接性非法集資活動的統(tǒng)一性涵括,事實上未對對直接性與間接性的非法集資活動進行合理有效地區(qū)分和進行差異化的性質(zhì)認定。與前三次對“非法集資”的概念界定相比,2010年最高人民法院對“非法集資”定義進行修改強調(diào)只要其沒有“違反國家金融管理法律規(guī)定”即可認定為合法有效的集資行為。顯見,此舉是在非法集資性質(zhì)認定上,放松規(guī)制和強化規(guī)制的有效統(tǒng)合,不再單純查證其是否具有主體資格和行為能力。

二是從特征表述來看,對比1999年中國人民銀行發(fā)布的《取締通知》、2007年國務(wù)院辦公廳《通知》和2010年最高人民法院《解釋》對非法集資行為特征之描述與之大同小異,即未經(jīng)有關(guān)部門批準向社會公眾籌集資金、承諾還本付息或給付回報以及公開宣傳等特征。顯然,上述特征都強調(diào)未經(jīng)有關(guān)部門依法批準,并且將集資對象是否是面向不特定的“社會公眾”作為認定非法集資行為罪與非罪的標準,但其中又未對什么是“社會公眾”進行合理有效界定,此其一;其二是將以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì),改為以合法形式掩蓋非法集資目的,此一轉(zhuǎn)變關(guān)鍵是非法集資行為“性質(zhì)”與“目的”的表述的變化,其中,“性質(zhì)”側(cè)重客觀性,而“目的”則更注重對主觀性的考量,然而,在現(xiàn)實實踐中,非法集資活動行為人是否存在主觀上的集資惡意則更加難以科學(xué)合理認定。其三是隨著非法集資行為工具或類型的多樣化以及繁雜多樣的非法集資回報方式進行了整合,但在整合過程中非法集資行為的直接性和間接性產(chǎn)生了混淆。

總的看,目前我國針對非法集資而構(gòu)建的行政與刑事規(guī)范,在設(shè)計上存在諸多缺失,并未結(jié)合正規(guī)金融以外集資行為的本質(zhì)屬性對非法直接集資和非法間接融資、為經(jīng)營而非法集資與為非法占有而詐騙集資等進行有效區(qū)分。

三、非法集資行為規(guī)制規(guī)范的修正

非法集資行為規(guī)制規(guī)范的調(diào)整與補正是建立在對非法集資的本質(zhì)進行有效把握、對非法集資的既有規(guī)制邏輯進行分析,尤其是對刑法上三項非法集資行為罪名與非法集資行為的本質(zhì)難以有效契合進行反思的基礎(chǔ)之上。目前我國必須積極轉(zhuǎn)變既有對非法集資行為進行規(guī)制的理念與方法,對正規(guī)金融以外的所有集資行為實行類型化規(guī)制策略。與此同時,努力解決“非法吸收公眾存款”錯誤擴大本罪的適用范圍,以及未在制度上給非正規(guī)金融的發(fā)展留足發(fā)展空間的問題。另外,應(yīng)積極對存在合理資金需求或為企業(yè)經(jīng)營發(fā)展而實施的非法集資行為進行科學(xué)合理引導(dǎo),以此來回應(yīng)非法集資行為證券化發(fā)展趨勢。

(一)“非法集資”證券屬性與《證券法》之“證券”外延擴大

從“非法集資”的表現(xiàn)形式,并結(jié)合“非法集資”的概念、特點進行分析來看,非法集資大致可劃分為債權(quán)、股權(quán)、商品營銷、生產(chǎn)經(jīng)營等四大類,并且主要是以生產(chǎn)經(jīng)營合作、商品營銷為名的非法集資,呈現(xiàn)出集資工具多樣化、證券化的發(fā)展趨勢。當然需要注意的是,此處所指的證券化的發(fā)展趨勢并非我國《證券法》中所規(guī)定的法定性質(zhì)的“證券”,而是結(jié)合證券本身的內(nèi)在屬性來看,投資者將自有資金投資于共同的事業(yè)之中,自己不參與直接性的經(jīng)營活動,而由投資者之外的主體付出努力進行經(jīng)營,同時基于其資本的投入而獲得一定的收益或利潤。從2010年最高人民法院《解釋》規(guī)定之非法集資行為具體表現(xiàn)形式來看,①2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條關(guān)于非法集資的具體形式如下:(一)不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的,以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的;(二)以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護等方式非法吸收資金的;(三)以代種植(養(yǎng)殖)、租種植(養(yǎng)殖)、聯(lián)合種植(養(yǎng)殖)等方式非法吸收資金的;(四)不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的,以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的;(五)不具有發(fā)行股票、債券的真實內(nèi)容,以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的;(六)不具有募集基金的真實內(nèi)容,以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的;(七)不具有銷售保險的真實內(nèi)容,以假冒保險公司、偽造保險單據(jù)等方式非法吸收資金的;(八)以投資入股的方式非法吸收資金的;(九)以委托理財?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的;(十)利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的;(十一)其他非法吸收資金的行為。其所規(guī)定11類非法集資行為之“非法吸收資金的形態(tài)都不是傳統(tǒng)概念上的民間資金借貸關(guān)系,而是具有廣義證券意義的權(quán)利性、證券融資關(guān)系,一種發(fā)展中的民間融資、集資模式”②李有星:“論非法集資的證券化趨勢與新調(diào)整方案”,載《政法論壇》2011年第2期,第36頁。,具有證券的經(jīng)濟或法律屬性。如此則有必要將此種類型的集資行為置于《證券法》所規(guī)定“證券”的統(tǒng)攝范圍之列,而不是實踐中經(jīng)常處理的那樣將之歸為非法吸收公眾存款之“存款”屬性。如果不將證券化屬性的非法集資行為類型納入到《證券法》所規(guī)定“證券”之中,這必將導(dǎo)致正規(guī)金融以外集資行為“直接性”與“間接性”的混淆與模糊。

(二)區(qū)分非正規(guī)集資行為的“直接性”與“間接性”

在我國的金融架構(gòu)中,市場經(jīng)濟活動主體正規(guī)融資渠道只有向各類銀行等金融機構(gòu)貸款和通過證券市場發(fā)行各類證券融資兩種途徑。由此可知,正規(guī)金融之外的集資行為必然亦存在直接融資與間接融資兩種類型,即非法的直接性集資與非法的間接性集資。事實上,“從刑法關(guān)于制裁非法集資行為的條文內(nèi)容可以看出,我國刑法把‘非法集資行為’類型化為兩種具體表現(xiàn)形式:其一為非法吸收公眾存款;其二為擅自發(fā)行股票和債券”③黃韜:“刑法完不成的任務(wù)——治理非法集資刑事司法實踐的現(xiàn)實制度困境”,載《中國刑事雜志》2011年第11期,第37頁。。然而,如上所述,則說明目前我國非法集資行為已然超越了非法吸收公眾存款和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券等集資行為的范疇。

我國立法者設(shè)立非法吸收公眾存款罪所要規(guī)制僅指屬于商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的吸收存款行為——一種以資本、貨幣經(jīng)營為目的的間接融資行為。但在司法實踐中,由于嚴懲非法集資意識的影響,其入罪門檻已經(jīng)被降低至直接融資行為,這顯然違背了立法初衷。實質(zhì)上,非法吸收公眾存款有一個隱含的內(nèi)容即是所吸收的公眾存款系專門用于發(fā)放貸款而不是直接投資者實體經(jīng)營活動中去。對于那些未經(jīng)金融監(jiān)管部門批準或違反金融管理法律法規(guī)的規(guī)定,從事吸收存款并發(fā)放貸款的企業(yè)、其他組織或個人而言,將其置于非法吸收公眾存款行為之列亦屬當然。然而,對于那些只吸收存款而不發(fā)放貸款,并將其所吸收的公眾存款投資于自我經(jīng)營的事業(yè)中的行為主體,其行為性質(zhì)已然脫離的間接融資的范疇,而不能以非法吸收公眾存款的罪名附加于其身上,原因在于這已經(jīng)與非法吸收公眾存款罪的設(shè)計初衷相違背??杉却娴挠嘘P(guān)非法吸收公眾存款罪的認定標準是通過在“還本付息”后添加承諾給付其他任何形式的資金、實物或其他“回報”,并通過細致羅列非法吸收公眾存款行為形式的方式來擴充“非法吸收公眾存款罪”所涵蓋的內(nèi)容,以此來增加該罪所能調(diào)整的范圍,此舉顯然是超越“非法吸收公眾存款罪”設(shè)計初衷作為金融范疇的公允邊際的擴張性解釋。④林越堅:“非法集資與民間借貸的刑民界分”,載《財經(jīng)科學(xué)》2013年第1期,第40頁。

在非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款罪之“存款”內(nèi)涵的擴張性解釋中,將不純粹屬于“存款”抑或“證券”但處于兩者中間的正規(guī)金融以外的集資行為類型認定為“存款”實質(zhì)上違背了罪刑法定的原則,有類推適用之嫌疑。當然,此種行為的出現(xiàn)源于作為金融基礎(chǔ)性法律《商業(yè)銀行法》未對“存款”的意涵予以準確界定存有極大的關(guān)聯(lián),而不像《證券法》已經(jīng)將“證券”的含義明確化。在“證券”被精確定義,而“存款”未準確定義,并且急需對正規(guī)金融以外集資行為進行清理情形下,非法集資行為的處置部門,包括最高人民法院,便對“存款”的內(nèi)涵給予擴張性解釋,已達到對非法集資活動進行清理的目的。

(三)區(qū)分非正規(guī)集資行為的“使用性”與“侵占性”

一般來說,非法集資行為人主要以非法使用、占有吸收資金為目的。即是說若行為人只以非法使用吸收資金為目的,就只構(gòu)成非法吸收公眾存款罪以及其他特定犯罪;而行為人如果以非法占有吸收資金為目的,其行為就由較為輕微的‘使用型’行政犯罪轉(zhuǎn)變?yōu)閲乐氐摹终夹汀Y詐騙罪。易言之,對于以非法集資的方式為企業(yè)經(jīng)營發(fā)展而募集資金的行為,本質(zhì)上并不具有非法占為己有的目的,亦不具有欺詐的性質(zhì)。本質(zhì)上應(yīng)按既有刑事法律之規(guī)定將其定性為“非法吸收存款罪”或“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”,當然,此種認定需要對非法集資活動的直接性和間接性進行明確地界分。同時,對于那些以非法占有為目的,并且采用欺詐的方式進行集資的行為當然應(yīng)構(gòu)成集資詐騙罪。值得注意的是,對于不具有以非法占有為目的但采用欺詐的方式進行的非法集資行為或集資時不以非法占有為目的且沒有進行欺詐的非法集資活動,但集資之后由于經(jīng)營失敗產(chǎn)生非法占有目的的行為,是否應(yīng)將其歸入集資詐騙罪的范圍之內(nèi),如果不是,那應(yīng)該構(gòu)成何種類型的犯罪呢?是將其認定為非法吸收公眾存款罪,還是將其認定為擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪呢?抑或是其它類型的集資類犯罪?如果歸入這兩種類型的犯罪,這與不存在欺詐的以企業(yè)經(jīng)營經(jīng)營發(fā)展為目的的非法集資行為又存在何種性質(zhì)上的差異呢?對于同一企業(yè)而言,如若其采用多種形式的非法集資行為進行融資,其中既包括存有非法占有目的集資詐騙行為,又涵括有以經(jīng)營發(fā)展企業(yè)為目的非法集資行為。對于這兩種類型的非法集資在司法裁判中究竟應(yīng)當如何區(qū)別認定?同時,對于以發(fā)展企業(yè)經(jīng)營為目的所進行非法集資行為,但在在企業(yè)運營存續(xù)過程中又產(chǎn)生非法占有的目的,此時又應(yīng)該如何區(qū)別對待?因此,面對諸種不同類型的非法集資行為需要對其進差異化的認定和處理,而不能采用“一刀切”式的處理方案。

結(jié)語

如上文所述,除合法的民間借貸以外,正規(guī)金融以外的所有集資行為基本上都可劃入非法集資的范圍之列。實質(zhì)上,非法集資范圍過于寬泛,本來在性質(zhì)上屬于證券發(fā)行行為的經(jīng)常性的歸于非法集資的范圍之列,在非法集資工具多樣化且具有證券化趨勢的背景下,應(yīng)當擴大證券的外延,以滿足企業(yè)的投融資需求,繼而避免為企業(yè)經(jīng)營融資而構(gòu)成非法集資行為。同時,需要保持刑法的謙抑性,讓其成為非正規(guī)金融治理的最后一道屏障而非初始屏障,對于此問題的解決,已然超越了刑法罪名簡單修正的內(nèi)容,必須對既有的金融體制進行重新安排。易言之,非法集資問題的根本解決,除須發(fā)揮刑法的最后威懾功能外,還應(yīng)積極推進我國由具有國家壟斷性的金融體制向滿足市場需求的市場型金融體制轉(zhuǎn)變。從行政規(guī)制層面而言,應(yīng)轉(zhuǎn)變單純的行政取締、非法打擊方式,代之以建立多元化的正規(guī)金融以外集資行為市場準入、運營和退出的行政規(guī)制機制轉(zhuǎn)換,繼而形成完備有效的規(guī)制體系。

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DF438.7

A

1002-3240(2017)08-0115-06

2017-06-12

本文受國家社科基金重大項目“創(chuàng)建與完善我國民間金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制研究”(項目編號:14ZDA045)支持

張明玖(1982-),貴州遵義人,西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院農(nóng)村法治創(chuàng)新研究中心研究員,博士研究生,研究方向:制度與法律經(jīng)濟學(xué);李樹(1964-),重慶萬州人,經(jīng)濟學(xué)博士后,西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院,教授、博士生導(dǎo)師,研究方向:經(jīng)濟理論與政策、國民經(jīng)濟學(xué)、法律經(jīng)濟學(xué)。

[責任編校:周玉林]

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